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1、2023年国家司法考试试卷三试题及解析一、单项选择题。每题所设选项中只有一个对的答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含150题，每题1分，共50分。1.兹有四个事例：张某驾车违章发生交通事故致搭车的李某残疾;唐某参与王某组织的自助登山活动因雪崩死亡;吴某与人打赌举重物因用力过猛致残;何某心情不好邀好友郑某喝酒，郑某畅饮后驾车撞树致死。根据公平正义的法治理念和民法有关规定，下列哪一观点可以成立?A.张某与李某未形成民事法律关系合意，如让张某承担补偿责任，是惩善扬恶，显属不妥B.唐某应自担风险，如让王某承担补偿责任，有违公平C.吴某有完整意思能力，其自担损失，是非清楚D.何某虽有召集但未劝酒，无
2、需承担责任，方能兼顾法理与情理【答案】B【解析】事例一中，尽管李某搭车的行为与张某之间并没有形成民法上协议之法律关系，属于好意施惠，但是，张某在李某搭车后，应尽到正常人之注意，否则导致李的损害就存在过错，应当承担侵权责任，构成侵权之法律关系，张某违章驾驶，因此明显有过错，应承担侵权责任，故A错误。对于参与某项活动产生的因不可抗力导致自己的伤害，应当责任自负，故B对的。事例三中打赌举重物的事件，正常人应当想到也许损害的发生，尽管吴某意思能力完整，对方对于吴某的伤害也存在一定过错，应当承担与过错相应的责任，故C错误。事例四中，尽管何某召集后没有强行劝酒的行为，但在郑某畅饮后，仍然让其驾车，合谋存在
3、一定的过错，应当承担与过错相应的责任，故D错误。2.关于监护，下列哪一表述是对的的?A.甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，医院是委托监护人B.甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，甲的监护职责所有转移给幼儿园C.甲丧夫后携幼子乙改嫁，乙的爷爷有权规定法院拟定自己为乙的法定监护人D.市民甲、乙之子丙5周岁，甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议，丙住所地的居民委员会有权指定【答案】A【解析】民通意见第二十二条规定，“监护人可以将监护职责部分或者所有委托给别人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外;被委托人确有过错的，负连带责任。”因此，A项中甲委托医院照料其患有精神病
4、的配偶乙，医院此时为委托监护人，对的。未成年人到学校上学，在学校生活学习期间，监护人并没有发生变化，仍然是本来的监护人，民通意见第一百六十条规定，“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给别人导致损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予补偿。”可见，这些单位，只是在过错的范围内承担责任，监护责任并没有完全转移给学校，故B错误。民法通则第十六条规定，“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友乐意承担监护责任
5、，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会批准的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”这意味着只要父母尚在，又没有不适合做监护人的情况，就不存在祖父母做监护人的也许，故C错误。据上述规定，只有当父母之外的人，对于监护的拟定存在争议时，才需要通过基层组织指定，夫妻离婚时，监护权的争议直接由法院判决，不存在指定的问题，故D错误。3.下列哪一情形下，甲对乙不构成胁迫?A.甲说，如不出借1万元，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙构成犯罪B.甲说，如不将藏獒卖给甲，则
6、举报乙犯罪。乙照办，后查实乙不构成犯罪C.甲说，如不购甲即将报废的汽车，将公开乙的个人隐私。乙照办D.甲说，如不补偿乙撞伤甲的医疗费，则举报乙醉酒驾车。乙照办，甲取得医疗费和慰问金【答案】D【解析】所谓胁迫是指通过预告危害是别人陷入恐惊，进而在违反真实意思的情况下签订协议。理解胁迫，重点应把握两个方面，一是手段非法、目的非法，二是手段合法、目的非法。这两种情况均构成胁迫。假如手段合法、目的也合法则不构成胁迫。A项中，举报犯罪，手段合法，但强制别人借款目的不合法，构成胁迫，故不妥选。B项同样是手段合法、目的不合法，构成胁迫，不妥选。C选项，公开别人隐私，手段非法，目的也不合法，构成胁迫，不妥选。
7、D项，举报醉驾之违法行为，手段合法，同时是为了实现自己的合法权益，目的合法，故不成立胁迫，当选。4.甲用伪造的乙公司公章，以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖协议，以次充好，将劣质食用油卖给丙公司。协议没有约定仲裁条款。关于该协议，下列哪一表述是对的的?A.如乙公司追认，则丙公司有权告知乙公司撤消B.如乙公司追认，则丙公司有权请求法院撤消C.无论乙公司是否追认，丙公司均有权告知乙公司撤消D.无论乙公司是否追认，丙公司均有权规定乙公司履行【答案】B【解析】协议法第四十八条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的协议，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由
8、行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表达的，视为拒绝追认。协议被追认之前，善意相对人有撤消的权利。撤消应当以告知的方式作出。” 第五十四条第二款规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违反真实意思的情况下订立的协议，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消。”本题中，一方面甲公司的行为构成无权代理，在没有通过授权的情况下，以乙公司的名义与丙签订协议，根据上述四十八条之规定，假如乙公司追认了甲之行为，则协议在乙丙之间生效，假如不予追认，则协议最终归于无效，此时，既不存在履行的问题，也不存在撤消的问题，故CD错误。在乙公司追认之前，由于丙是不知
9、情的善意第三人，因此，丙可以告知的方式进行撤消，但此撤消权的行使，以被代理人没有追认为前提，一旦追认之后，不存在撤消的问题，故A错误。由于甲在签订协议之时，以次充好，存在欺诈，根据上述五十四条之规定，在追认之后，协议在乙丙之间生效，但属于可撤消的协议，此时，没有约定仲裁条款，丙作为被欺诈人，有权请求法院进行撤消，故B对的。5.甲公司与乙银行签订借款协议，约定借款期限自2023年3月25日起至2023年3月24日止。乙银行未向甲公司主张过债权，直至2023年4月15日，乙银行将该笔债权转让给丙公司并告知了甲公司。2023年5月16日，丁公司通过公开竞拍购买并接管了甲公司。下列哪一选项是对的的?A
10、.因乙银行转让债权告知了甲公司，故甲公司不得对丙公司主张诉讼时效的抗辩B.甲公司债务的诉讼时效从2023年4月15日起中断C.丁公司债务的诉讼时效从2023年5月16日起中断D.丁公司有权向丙公司主张诉讼时效的抗辩【答案】D【解析】甲乙之间的借款约定了到期时间，即2023年3月24日，有明确清偿期的债权从清偿期届满之次日起算时效，这意味着2023年3月25日起算时效，到2023年3月24日届满，从2023年3月25日起，债权人即丧失了胜诉权。本题中，由于债权人乙一直没有向债务人主张过债权，因此时效已经届满，债务人在债权人主张权利时可以提出有效的时效抗辩。根据诉讼时效司法解释第十九条第一款规定，
11、“债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让告知到达债务人之日起中断。”这一条规定的时效中断的发生以转让的债权没有过时效为前提，假如转让的债权已通过了时效，之后再发生债权让与的，不也许导致诉讼时效的中断，故BC错误。协议法第八十二条规定，“债务人接到债权转让告知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”因此，当乙将债权转让给丙之后，债务人甲可以向受让人丙主站其对于让与人，即原债权人乙的抗辩，故A错误。2023年5月16日，丁通过公开竞拍接管了甲公司，属于债权债务的法定转移，此时，丁需要承担甲公司的债务，并享有甲公司的权利。协议法第八十五条规定，“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权
12、人的抗辩。”丁作为甲债务的承受人，可以主张原债务人甲对于债权人(涉及原债权人乙和债权让与之后的新债权人丙)的抗辩，故D对的。6.甲、乙和丙于2023年3月签订了散伙协议，约定登记在丙名下的合作房屋归甲、乙共有。后丙未履行协议。同年8月，法院判决丙办理该房屋过户手续，丙仍未办理。9月，丙死亡，丁为其唯一继承人。12月，丁将房屋赠给女友戊，并对赠与协议作了公证。下列哪一表述是对的的?A.2023年3月，甲、乙按份共有房屋B.2023年8月，甲、乙按份共有房屋C.2023年9月，丁为房屋所有人D.2023年12月，戊为房屋所有人【答案】C【解析】一方面丙与甲乙约定，登记在丙名下的房屋归甲乙共有，约定
13、有效，但是，此行为只意味着承担行为的完毕，达成协议后，丙负有向甲乙过户的义务，但在过户登记之前，房屋的所有权并没有转移。后来，丙没有履行协议，应当向甲乙承担违约责任，但房屋所有权并没有转移，因此，A错误。同年8月，法院判决丙履行协议，办理过户登记手续，丙仍未办理，此时，房屋所有权并没有转移，仍然归丙享有。此处，特别值得注意的是，物权法第二十八条之规定，即“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”此时，所指情形是，当事人对于物的权属有争议是，假如法院判决归属于一方的，假如是不动产，此时，可依
14、据法院判决直接获得所有权，假如要处分该不动产，应当一方面登记在自己的名下，否则，不生物权变动之效力。本题中的情形，当事人有明确的约定，权属并不存在争议，法院的判决不是直接拟定争议房屋的权属，而是，判决丙履行已经达成的协议，即去办理过户登记，在过户登记之前房屋所有权仍然属于丙，故B错误。既然丙一直没有过户，丙仍然享有房屋的所有权，此时丙死亡，丁作为继承人，根据物权法第二十九条规定，“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”丁可以直接取得房屋的所有权。故C对的。根据物权法第三十一条规定，“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记
15、的，未经登记，不发生物权效力。”丁作为继承人，自己获得房屋所有权不需要登记，但是，要处分该房屋的，应当一方面登记到自己的名下才干处分。丁将房屋赠与给女友戊，尽管对于赠与协议做了公证，这只是意味着，赠与人不能任意撤消该赠与协议，并没有办理过户登记，此时，所有权人仍然是丁，故D错误。7.甲公司为乙公司向银行贷款100万元提供保证，乙公司将其基于与丙公司签订的供货协议而对丙公司享有的100万元债权出质给甲公司作反担保。下列哪一表述是对的的?A.如乙公司依约向银行清偿了贷款，甲公司的债权质权仍未消灭B.如甲公司、乙公司将出质债权转让给丁公司但未告知丙公司，则丁公司可向丙公司主张该债权C.甲公司在设立债
16、权质权时可与乙公司约定，如乙公司届期不清偿银行贷款，则出质债权归甲公司所有D.如乙公司将债权出质的事实告知了丙公司，则丙公司可向甲公司主张其基于供货协议而对乙公司享有的抗辩【答案】D【解析】在本题中，甲公司享有的债权质权是为了担保甲在承担保证责任后向乙追偿权的实现，即是反担保。所谓反担保，是指第三人为债务人向债权人提供担保时，由债务人或者债务人以外的其别人向第三人提供的保证第三人对债务人的追偿权得以实现的一种担保。这意味着，甲享有的债权质权相对于其所担保的追偿权而言，是从权利，追偿权是主权利。当乙公司依约定向银行清偿了贷款之后，银行对于乙享有额债权消灭，此时，对于甲享有的保证权作为从权利也随之
17、而消灭。既然保证权已经消灭，则甲作为保证人，承担保证责任之后的追偿权自然也就不再存在，这意味着甲的债权质权所担保的主权利消灭。担保物权作为从权利，随着主权利的消灭而消灭，因此，甲的债权质权会随之而消灭。故A错误。协议法第八十条规定，“债权人转让权利的，应当告知债务人。未经告知，该转让对债务人不发生效力。”甲乙公司将债权转让给丁公司后，假如没有告知丙公司，则对于丙公司不发生效力，此时，丙不能直接向丙主张权利，故B错误。物权法第二百一十一条规定，“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。” 第二百二十九条规定，“权利质权除合用本节规定外，合用本章第一节
18、动产质权的规定。”因此，不管是权利，还是动产，在设定质权时，都不能约定流质条款，即直接约定假如到期债务人不履行财产直接归质权人所有，故C错误。协议法第八十二条规定，“债务人接到债权转让告知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”此条规定了债权让与制度中的抗辩权之延续。假如债务人对于让与人，即原债权人享有合法抗辩，在债权让与后，可以向受让人，即新的债权人主张，故D对的。8.甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权。10日后，丙公司向银行贷款100万元，甲公司将机器设备又抵押给银行，担保其中40万元贷款，但未办理抵押登记。同时，丙公司将自有房产抵押给银行，担保其余60万元贷款，办理了抵押登记。2
19、0日后，甲将机器设备再抵押给丁公司，办理了抵押登记。丙公司届期不能清偿银行贷款。下列哪一表述是对的的?A.如银行主张所有债权，应先拍卖房产实现抵押权B.如银行主张所有债权，可选择拍卖房产或者机器设备实现抵押权C.乙公司的质权优先于银行对机器设备的抵押权D.丁公司对机器设备的抵押权优先于乙公司的质权【答案】C【解析】当债务人提供的物保与第三人的物保并存时，假如没有约定责任的承担方式，两者成立连带共同担保。银行享有的抵押权中，一个第三人甲提供，一个是由债务人丙自己提供，属于债务人物保和第三人物保并存，此时，没有对于承担担保方式的约定，故为连带责任，因此，银行没有必要先就丙自己的房屋实现权利，A错误
20、。银行于实现债权，对于债务人丙提供的房产抵押和甲提供的机器设备抵押，均可主张优先受偿权，并且，两个抵押人对于承担责任的方式没有约定，应承担连带责任，可以向两者同时主张。B项表述为欲实现所有债权，选择房产或者机器设备抵押，如前所述，可以向两者同时主张，当然可以选择其中的一个，但是，这两个抵押物任何一个都局限性以满足所有债权的需要，所以，欲实现所有债权，选任何一个均不能实现，表述欠准确，故错误。当动产抵押没有登记和质权并存时，通说认为，由于动产抵押不登记，没有公示，相对于质权而言，质权人应优先于动产抵押权人受偿，故C对的。担保法解释第七十九条规定，“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优
21、先于质权人受偿。”直接依据这一条的规定，D选项也应当是对的的，但是，对于登记的动产抵押和质权而言，由于两者同样都存在公示，动产抵押是登记公示，质权是交付公示，此时，理论上认为，既然都有公示，应当按照成立的时间先后更具合理性，故尽管D项的表述由担保法解释第七十九条作为依据，但是，从理论的角度来理解，具有理论上的瑕疵，此题为单项选择，应当选择没有任何瑕疵的选项，因此，应当选C。9.张某遗失的名表被李某拾得。1年后，李某将该表卖给了王某。再过1年，王某将该表卖给了郑某。郑某将该表交给不知情的朱某维修，因郑某不付维修费与朱某发生争执，张某方知原委。下列哪一表述是对的的?A.张某可请求李某返还手表B.张
22、某可请求王某返还手表C.张某可请求郑某返还手表D.张某可请求朱某返还手表【答案】C或者D。(官方公布答案：D)【解析】所谓物权的追及效力是指，当物权的标的物被别人不法占有时，无论该物辗转于何人之手，物权人并不由于失去物的占有而丧失物权，而是物权跟着标的走，物权人有权规定不法占有人返还原物。当然，物权的追及力，止于善意取得，假如碰到了依法可以善意取得的善意第三人，则不能再追及。本题中，表的性质为遗失物，李某捡到后卖给了王某，王某又卖给了郑某，根据物权法第107条规定的精神，不管是王某还是郑某，都不能直接善意取得，权利人知道受让人后，不管在谁的手里，所有权人张某在知道受让人后，均可在两年内主张返还
23、。郑某将手表交给朱某修理，尽管朱某是不知情的善意第三人，但要构成善意取得留置权，通说认为，需要以无权处分人有权占有为前提。如前所述，郑某购买的是遗失物，此时，相对于所有权人张某来说，不是有权占有，因此，不存在善意取得合用的空间，朱某不能善意取得留置权，由于此时，朱某是表的直接占有人，基于物权的追及效力，可直接作用于标的物的现实控制人，张某可请求朱某返还手表的表达是对的的，故D对的。值得特别说明的是，本题中，郑某作为间接占有人，也具有返还的义务，C选项也应当是对的的选项，这明显命题不严谨的体现，考生选择C或者D都应当得分。10.甲与乙订立房屋租赁协议，约定租期5年。半年后，甲将该出租房屋出售给丙
24、，但未告知乙。不久，乙以其房屋优先购买权受侵害为由，请求法院判决甲丙之间的房屋买卖协议无效。下列哪一表述是对的的?A.甲出售房屋无须告知乙B.丙有权根据善意取得规则取得房屋所有权C.甲侵害了乙的优先购买权，但甲丙之间的协议有效D.甲出售房屋应当征得乙的批准【答案】C【解析】协议法第二百三十条规定，“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内告知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”故A错误。甲出售房屋，属于有权处分，此时，受让人丙不也许构成善意取得，故B错误。最高人民法院关于审理城乡房屋租赁协议纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第二十一条规定，“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内告
25、知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担补偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖协议无效的，人民法院不予支持。”这意味着，甲丙之间的协议有效，但是在影响了承租人优先购买权的情况下，可以向出租人主张损害补偿，但不能主张甲丙之间的协议无效。甲出售房屋，是行使所有权的行为，不需要通过承租人的批准，故C对的，D错误。11.甲有件玉器，欲转让，与乙签订协议，约好10日后交货付款;第二天，丙见该玉器，愿以更高的价格购买，甲遂与丙签订协议，丙当即支付了80%的价款，约好3天后交货;第三天，甲又与丁订立协议，将该玉器卖给丁，并当场交付，但丁仅支付了30%的
26、价款。后乙、丙均规定甲履行协议，诉至法院。下列哪一表述是对的的?A.应认定丁取得了玉器的所有权B.应支持丙规定甲交付玉器的请求C.应支持乙规定甲交付玉器的请求D.第一份协议有效，第二、三份协议均无效【答案】A【解析】甲将自己的玉石分别与乙丙丁签订了买卖协议，由于均达成了协议，每一个协议的双方意思表达均为真实，此时，三个买卖协议均为有效，买卖协议司法解释第九条规定，“出卖人就同一普通动产订立多重买卖协议，在买卖协议均有效的情况下，买受人均规定实际履行协议的，应当按照以下情形分别解决：(一)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持;(二)均未受领交付，先行支付价款的买受人请求
27、出卖人履行交付标的物等协议义务的，人民法院应予支持;(三)均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先协议的买受人请求出卖人履行交付标的物等协议义务的，人民法院应予支持。”由于丁已经受领了出卖人的交付，因此，丁此时已经获得了所有权，故A对的。只有在都没有受领交付的情形下，才优先支持已经付款的买受人，既然丁已经受领交付，丙的规定不能得到支持，故B错误。只有在均为受领，也均未付款额情况下，才优先保护协议成立在先的乙，此时丁已经受领交付，C错误。如前所示，协议均未有效，故D错误。12.甲、乙与丙就交通事故在交管部门的主持下达成调解协议书，由甲、乙分别补偿丙5万元，甲当即履行。乙赔了1万元，余下4万元给丙
28、打了欠条。乙到期后未履行，丙多次催讨未果，遂持调解协议书与欠条向法院起诉。下列哪一表述是对的的?A.本案属侵权之债B.本案属协议之债C.如丙获得工伤补偿，乙可主张相应免责D.丙可规定甲继续补偿4万元【答案】B【解析】在交通事故后，达成调节协议，甲乙与丙约定，甲乙各自向丙补偿5万元，因此，此债务为协议之债，而非侵权之债，故A错误，B对的。既然，甲乙与丙的协议是，甲乙各自承担5万，甲乙与丙之间，形成的是按份之债，甲乙只需要就自己的份额承担责任即可，故在甲已经完全履行的情况下，乙尚有4万没有履行，此时，甲没有再履行的义务，丙只能向乙主张尚未履行的4万元，故D错误。丙获得工伤补偿，与甲乙交通事故责任的
29、补偿并没有必然的关系，两者合用情形，计算标准皆有不同，不能作为乙的免责事由，故C错误。13.方某将一行李遗忘在出租车上，立即发布寻物启事，言明愿以2023元钞票酬谢返还行李者。出租车司机李某发现该行李及获悉寻物启事后即与方某联系。现方某拒绝支付2023元给李某。下列哪一表述是对的的?A.方某享有所有物返还请求权，李某有义务返还该行李，故方某可不支付2023元酬金B.假如方某不支付2023元酬金，李某可行使留置权拒绝返还该行李C.假如方某未曾发布寻物启事，则其可不支付任何报酬或费用D.既然方某发布了寻物启事，则其必须支付酬金【答案】D【解析】遗失人在遗失后，假如没有发布悬赏广告，此时，拾得人应当
30、返还，假如拾得人为寻找失主指出了必要费用，构成无因管理，遗失人应当向拾得人支付必要费用，故C错误。在发布悬赏广告后，则在悬赏的遗失人和拾得人之间形成的债的关系，但不管理解为单方允诺之债，还是理解为协议之债，此时，当拾得人将遗失物送还之时，遗失人均应当按照悬赏的内容来履行，故A错误，D对的。物权法第二百三十条规定，“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”据此，要构成留置权，则必须是合法占有债务人财产，拾得人拾得遗失物，占有为无权占有，没有合法理由，因此，不是合法占有，故不能行使留置权，故B错误。14.甲乙签订一份买卖协议，约定违约方应向对方支付
31、18万元违约金。后甲违约，给乙导致损失15万元。下列哪一表述是对的的?A.甲应向乙支付违约金18万元，不再支付其他费用或者补偿损失B.甲应向乙补偿损失15万元，不再支付其他费用或者补偿损失C.甲应向乙补偿损失15万元并支付违约金18万元，共计33万元D.甲应向乙补偿损失15万元及其利息【答案】A【解析】协议法第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失补偿额的计算方法。约定的违约金低于导致的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增长;约定的违约金过度高于导致的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
32、”买卖协议司法解释第二十六条规定，“买卖协议因违约而解除后，守约方主张继续合用违约金条款的，人民法院应予支持;但约定的违约金过度高于导致的损失的，人民法院可以参照协议法第一百一十四条第二款的规定解决。”协议法解释二第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾协议的履行情况、当事人的过错限度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过导致损失的百分之三十的，一般可以认定为协议法第一百一十四条第二款规定的过度高于导致的损失。”根据以上规定，假如当事人在缔约时，约定违约方应承担的违约金或者约定了损
33、失的计算的方法的，依约定为准。本题中，甲乙的买卖协议约定，假如一方违约向非违约方支付18万的违约金。同时，实际导致的损失是15万元，约定的违约金比实际导致的损失多了3万元，多余的部分只有损失的20%【3除以15】，因此，约定的违约金尽管比实际损失要高，但并没有超过损失的30%，尚不能构成司法解释规定的过度高于损失，因此，不需要减少，应当按照约定来履行，甲应当向乙支付18万元的违约金。违约金的性质，在没有特别约定的情况下，通常是补偿性的，功能和损害补偿金相同，因此在支付违约金后，甲不再需要进行损害补偿，故A对的，BCD错误。15.李某用100元从甲商场购买一只电热壶，使用时因漏电致李某手臂灼伤，
34、花去医药费500元。经查该电热壶是乙厂生产的。下列哪一表述是对的的?A.李某可直接起诉乙厂规定其补偿500元损失B.根据协议相对性原理，李某只能规定甲商场补偿500元损失C.如李某起诉甲商场，则甲商场的补偿范围以100元为限D.李某只能规定甲商场更换电热壶，500元损失则只能规定乙厂承担【答案】A【解析】侵权法第四十一条规定，“因产品存在缺陷导致别人损害的，生产者应当承担侵权责任。”第四十二条规定，“因销售者的过错使产品存在缺陷，导致别人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”第四十三条规定，“因产品存在缺陷导致损害
35、的，被侵权人可以向产品的生产者请求补偿，也可以向产品的销售者请求补偿。产品缺陷由生产者导致的，销售者补偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者补偿后，有权向销售者追偿。”根据以上规定，当因产品质量问题导致侵权的，生产者、销售者应当向受害人补偿，生产者在一般情况下承担都是最终责任，销售者在因自身过错导致产品缺陷产生或者不能指明产品生产者是谁的情况下，承担最终责任。当产品质量问题导致的侵权发生时，对于受害人来说，可以选择生产者，也可以选择销售者来承担责任。本题中，乙是生产者，甲商场是销售者，因此，可以任选其一主张补偿损失500元，故A对的，BCD错误。16.甲公司向乙公司转让
36、了一项技术秘密。技术转让协议履行完毕后，经查该技术秘密是甲公司通过不合法手段从丙公司获得的，但乙公司对此并不知情，且支付了合理对价。下列哪一表述是对的的?A.技术转让协议有效，但甲公司应向丙公司承担侵权责任B.技术转让协议无效，甲公司和乙公司应向丙公司承担连带责任C.乙公司可在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应向丙公司支付合理的使用费D.乙公司有权规定甲公司返还其支付的对价，但不能规定甲公司补偿其因此受到的损失【答案】C【解析】协议法第三百二十九条规定，“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害别人技术成果的技术协议无效。”本题中，甲丙之间的技术转让协议中，甲是通过不合法手段从丙公司获得，因此
37、，此技术转让协议，构成对于丙技术成果的侵害，与非法垄断技术、妨害技术进步的协议同样，一律无效，故A错误。非法获取别人技术，进行转让后，协议无效，但无效后，对于第三人来说，产生的法律后果则区分第三人是善意还是恶意，有重大不同。依据最高人民法院关于审理技术协议纠纷案件合用法律若干问题的解释第十二条之规定，“根据协议法第三百二十九条的规定，侵害别人技术秘密的技术协议被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行协议
38、的，属于共同侵权，人民法院应当判令侵权人承担连带补偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。”可见，只有当受让人乙为恶意，即在恶意串通、知道或者应当知道另一方侵权时，仍然与其签订协议的，才构成共同侵权，承担连带责任，本题中明确了乙作为受让人不知情，应为善意，因此，不需要与甲一起对于丙的损失承担连带责任，而是，可以在取得的范围内继续使用该技术，并向权利人支付报酬并保守秘密，故，B错误，C对的。依据协议法第五十八条规定，“协议无效或者被撤消后，因该协议取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当补偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的
39、，应当各自承担相应的责任。”此协议无效的因素在于甲方，隐瞒了其从丙处不妥获取技术成果的事实，违反了诚信原则在协议订立阶段的告知义务，因此，协议无效后，对于乙因此导致的损失应予以补偿，此补偿责任的性质为缔约过失责任，故D错误。17.甲的画作梦于1960年发表。1961年3月4日甲去世。甲的唯一继承人乙于2023年10月发现丙网站长期传播作品梦，且未署甲名。2023年9月1日，乙向法院起诉。下列哪一表述是对的的?A.梦的创作和发表均产生于我国著作权法生效之前，不受该法保护B.乙的起诉已超过诉讼时效，其胜诉权不受保护C.乙无权规定丙网站停止实行侵害甲署名权的行为D.乙无权规定丙网站停止实行侵害甲对该
40、作品的信息网络传播权的行为【答案】D【解析】著作权法第二条规定，“中国公民、法人或者其他组织的作品，不管是否发表，依照本法享有著作权。” 第六十条规定，“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。”据此，只要权利尚在我过著作权法规定的保护期限之内，均受著作权法的保护，发表与创作时间在法律生效之前，并不能排除保护，故A错误。著作权法第二十条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。因此，对于署名权的保护没有期限限制，不存在超过诉讼时效的问题，乙有权规定丙网站停止实行侵害甲署名权的行为，
41、故BC均错误。著作权法第二十一条规定，“公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日;假如是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。”其中，第(十二)项规定的是信息网络传播权，这意味着，此权利受保护的期间是，从1961年死亡之后的50年之内，即2023年之前可以获得保护。乙在2023年9月提起诉讼，此时，此项财产权利已经超过了法定的保护期限，故D对的。18.甲公司开发了一种汽车节能环保技术，并依法获得了实用新型专利证书。乙公司拟与甲公司签订独占实行许可协议引进该技术，但在与
42、甲公司协商谈判过程中，发现该技术在专利申请日前已经属于现有技术。乙公司的下列哪一做法不合法?A.在该专利技术基础上继续开发新技术B.诉请法院判决该专利无效C.请求专利复审委员会宣告该专利无效D.无偿使用该技术【答案】B【解析】在现有专利技术之上任何人均有权继续开发新技术，即便在专利许可协议中约定使用不得技术创新，此约定也会因妨碍技术进步而无效，故A合法，不妥选。对于现有技术，任何人均可无偿使用，故D合法，不妥选。专利法第四十五条规定，“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”据此，乙公司可以请求
43、专利复审委员会宣告专利无效，而不是请求法院判决专利无效，故C合法，不妥选，B不合法，当选。19.甲公司为其生产的啤酒申请注册了“冬雨之恋”商标，但在使用商标时没有在商标标记上加注“注册商标”字样或注册标记。下列哪一行为未侵犯甲公司的商标权?A.乙公司误认为该商标属于未注册商标，故在自己生产的啤酒产品上也使用“冬雨之恋”商标B.丙公司不知某公司假冒“冬雨之恋”啤酒而予以运送C.丁饭店将购买的甲公司“冬雨之恋”啤酒倒入自制啤酒桶，自制“侠客”牌散装啤酒出售D.戊公司明知某公司生产假冒“冬雨之恋”啤酒而向其出租仓库【答案】B【解析】商标法第五十二条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(
44、一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(三)伪造、擅自制造别人注册商标标记或者销售伪造、擅自制造的注册商标标记的;(四)未经商标注册人批准，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(五)给别人的注册商标专用权导致其他损害的。”商标法实行细则第五十条规定，“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为：(一)在同一种或者类似商品上，将与别人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的;(二)故意为侵犯别人注册商标专用权行为提供仓储、运送、邮寄、隐
45、匿等便利条件的。”据此，A项是属于未经许可在同一种商品上使用别人注册商标的行为，构成侵权，故错误。只有故意为侵犯别人注册商标的行为提供运送的行为才构成侵权，B项中丙不知情，故不构成侵权，对的。C项是属于将更换注册商标后又将商品投入市场的，构成反向假冒侵权，故错误。D项是戊公司是明知为假冒别人商标的商品还为仓储提供便利，构成侵权，故错误。20.下列哪一情形产生了不妥得利之债?A.甲欠乙款超过诉讼时效后，甲向乙还款B.甲欠乙款，提前支付所有利息后又在借期届满前提前还款C.甲向乙支付因前晚打麻将输掉的2023元钞票D.甲在乙银行的存款账户因银行电脑故障多余1万元【答案】D【解析】民法通则第第九十二条
46、规定，“没有合法根据，取得不妥利益，导致别人损失的，应当将取得的不妥利益返还受损失的人。”过了诉讼时效的债务，为自然债务，此时，假如债权人提起诉讼，债务人可提起诉讼时效的抗辩，假如抗辩成立，法院会驳回债权人的诉讼请求，但是，一旦债务人履行了自然债务，则债权人的受领具有保持力，不构成不妥得利，故A错误。B项所描述的情形显为自愿提前清偿债务，在此情形下，理解为债务人对于自己利益的放弃，不认定债权人构成不妥得利，故B错误。打麻将输钱后，向对方支付，从现实生活的角度理解，属于常人可以接受的生活现象，可归为基于生活习惯而进行的给付，不认定为不妥得利，故C错误。D项的情形，属于非给付型的不妥得利，由于电脑
47、故障而导致甲的账户多余1万元，对此，甲有得利，乙银行有损失，同时损益之间有因果关系，并且，甲得利没有合法理由，符合不妥得利的构成要件，故成立不妥得利，D对的。 21.下列哪一情形会引起无因管理之债?A.甲向乙借款，丙在明知诉讼时效已过后擅自代甲向乙还本付息B.甲在自家门口扫雪，顺便将邻居乙的小轿车上的积雪清扫干净C.甲与乙结婚后，乙生育一子丙，甲抚养丙5年后才得知丙是乙和丁所生D.甲拾得乙遗失的牛，寻找失主未果后牵回暂养。因地震致屋塌牛死，甲出卖牛皮、牛肉获价款若干【答案】D【解析】民法通则第九十三条规定，“没有法定的或者约定的义务，为避免别人利益受损失进行管理或者服务的，有权规定受益人偿付由此而支付的必要费用。”从理论方面理解，通说认为，无因管理的构成要件涉及：管理别人事务;有为别人管理的意思;没有法定或约定义务;不违反别