《有机硅公司企业组织相关的法律风险管理.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《有机硅公司企业组织相关的法律风险管理.docx（85页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、泓域/有机硅公司企业组织相关的法律风险管理有机硅公司企业组织相关的法律风险管理目录一、 企业设置法律风险3二、 企业权益分配及法律风险11三、 企业域名法律风险16四、 企业专利法律风险18五、 税务风险的含义及分类22六、 纳税筹划及法律风险25七、 劳动合同及法律风险32八、 劳动者社会保障及法律风险46九、 产业环境分析52十、 产业政策导致主产区新增产能受限54十一、 必要性分析54十二、 项目概况55十三、 公司简介58公司合并资产负债表主要数据59公司合并利润表主要数据59十四、 发展规划分析60十五、 法人治理66十六、 SWOT分析77一、 企业设置法律风险企业设立过程中，除注
2、册企业需要提交的各种证明性法律文件以外，还需在出资人之间签订确定规范企业运作的协议、章程等法律文件。这些法律文件较之法律规定更为符合企业的实际需要，更详细地对各方权利义务作出了约定。但在订立协议章程的时候，可能会产生一些法律风险，下面对这些风险进行说明。（一）合伙协议及法律风险对于合伙企业，各合伙人之间权利义务的划分依赖于各方签订的合伙协议。因此，合伙协议对合伙企业而言，具有设立协议和章程的双重作用。合伙协议的特殊作用，要求在合伙协议中不仅要体现合伙企业设立活动的权利义务分配，而且对于合伙企业成立后的经营管理，以及合伙人对企业重大事项的决策形成程序、权限、表决方式等都需要作出安排。1、合伙协议
3、条款设置与法律风险合伙协议内容丰富，需要注意的法律问题较多。协议制定的不够周详，必然为合伙企业将来的运作留下法律风险。（1）合伙财产条款的法律风险。合伙出资形式多样，各种出资形式所产生的财产权利并不相同，合伙协议应当就不同的出资有不同的约定。首先是合伙财产归属的约定。通常提出合伙财产时，多数人简单地认为属于合伙人共有，但实际情况要复杂得多。对于以现金或财产的所有权出资的财产应认定为共有财产；对于合伙人以房屋使用权、土地使用权出资的，在合伙经营期间，由全体合伙人共同享有使用权，但合伙人不享有所有权；对于合伙人以劳务、技能等非财产权出资的，劳务、技能虽然可以进行价值评估，但因其具有行为性的特征，不
4、能成为合伙企业的财产。当合伙人以商标、专利权等无形资产出资时，既可能以所有权出资，也可能以使用权出资，这就需要合伙人在协议中进一步明确约定。约定不明就存在发生争议的法律风险。其次，需要办理登记的财产，在合伙协议中应当明确约定办理登记手续的义务承担者、办理时间及办理费用等。包括所有权和他物权登记。一些权利设定虽然不需要进行审批，但需要将相关的合同到有关部门备案，如商标使用权、专利许可使用等。合伙人以这些财产出资，就需要约定另行签订其他合同的时间、条件等，以及合同备案事项的相关问题。对这些事项约定的缺失和不足，都将增加企业法律风险。再次，针对财产瑕疵约定相应的处理方式，有助于减少不确定的法律风险，
5、如物品出资若存在严重瑕疵的补充出资责任等。当然一些法律禁止转让的财产作为出资时，法律风险影响更为深远。（2）合伙事务管理的法律风险。合伙企业法没有直接规定合伙企业合伙事务的决策方式，合伙协议中若缺少对合伙事务决策的安排，将为合伙企业今后的发展埋下隐患，甚至会导致重大法律风险。评估合伙事务管理的法律风险时，应结合合伙协议约定的程度、合伙企业出现过的合伙人分歧、合伙企业发展趋势等进行综合衡量。由于该风险在转化为法律危机前能够通过补充协商解决风险，因此评估重点可放在法律风险解决的成本上。（3）合伙内部责任划分的法律风险。合伙内部责任划分保障合伙人对外承担责任超过自己应承担部分时，向其他合伙人进行追偿
6、的权利。当合伙人内部责任划分不明时，容易引发合伙人之间的矛盾，从而给合伙企业发展造成损害。所有的合伙协议都应当对合伙人的内部责任进行约定。一些特殊的合伙企业，由于合伙人各有分工，对于特定领域或者个别合伙人的过错造成的责任，就应当有更为详尽的划分。（4）劳务出资的法律风险。合伙企业对劳务出资约定不明或约定不当时，将会产生劳务出资的法律风险。常见的有以下几种：劳务出资价值确定的法律风险。劳务的价值很难进行准确衡量，更多依赖于合伙人之间形成统一的意见。当合伙人只是同意以劳务出资但并未明确其价值时，不确定的法律风险会因为这种不规范的行为而产生。在评估时，还需要看合伙企业是否存在实际的利润分配比例或损失
7、承担等作为劳务出资价值的补充确定。劳务出资人承担责任的法律风险。劳务出资人以劳务出资可能是因为其本身不具有财务出资的能力，因而在承担责任问题上更应当明确其是否按照正常合伙人来承担责任。劳务出资人停止提供劳务的法律风险。劳务出资对合伙企业的价值在于其提供的劳务，然而一旦确定了其在合伙企业中所占的出资比例后，劳务出资人不再为合伙企业提供服务时，其出资份额不会自动消失。不能简单认为劳务出资人不提供劳务属于撤回出资的退伙行为，毕竟劳务出资人会随着劳务能力或技能的丧失而不具备继续提供劳务的必要性。一些合伙企业会因此而争议是否应当降低其所占出资比例。发生此类纠纷的法律风险随着合伙人技能的减弱或丧失而日趋突
8、出。劳务出资人退伙的法律风险。劳务出资人并不像其他合伙人对合伙企业有实际的投入，当其退伙时，合伙企业实质上已经不再享有其提供的劳务。各合伙人因劳务出资人退伙行为常常发生矛盾，就劳务出资者分配合伙财产的比例和方式很难简单理清。应该说在事情发生前，该法律风险属于隐性法律风险，不会引起合伙人的注意；但诱因发生时，直接导致的法律危机造成的损失难以预测。2、有限合伙的法律风险有限合伙是当事人一方对另一方的生产、经营出资，不参加实际的经营活动，而分享营业收益，并仅以出资额为限承担亏损责任的合伙形式。有限合伙人通常不参与合伙企业的经营管理，不得以劳务出资，在未经授权的情况下不得以合伙企业名义与他人进行交易。
9、有限合伙企业的法律风险明显高于普通合伙企业，若有限合伙协议约定不当，其法律风险更难控制。（二）公司设立协议及法律风险公司设立协议是设立人为规范公司设立过程中各设立人的权利和义务而签署的协议，主要解决设立人的出资问题，因此也称为出资协议。主要可能产生的法律风险有以下几点。（1）缺少书面公司设立协议的法律风险。应当说，缺乏书面公司设立协议是一种完全的不确定法律风险，不仅体现为设立活动本身存在法律风险，而且由于出资人放弃了明确股东之间进一步权利义务的机会，潜在的不确定法律风险将一直持续存在于公司股东之间。（2）公司设立协议约定不当的法律风险。从本质上说，公司设立协议属于民事法律关系中的合同，所有违反
10、公司设立协议的行为，对设立人而言都是违法行为，适用合同法的有关规定。当公司设立协议没有明确约定权利义务以及违约责任时，法律风险同样存在。通常而言，约定不当的法律风险是局部的，只在特定的情况出现时才会产生影响。另外，公司设立协议约定事项违法的情况也时有发生，违法条款某些是无效的，某些则可能影响公司成立。这种法律风险的影响常常是连锁性的，需要对与此相关的后续行为一并进行评估。（3）缺乏股东之间约束机制的法律风险。股东作为公司的投资者和公司利益的最大享有者，能够了解公司的全部经营活动，但股东因出资的多寡而从公司获取的利益有所差异，当股东了解的经营信息能够获得远远超出其出资获得的收益时，约束股东对经营
11、信息的滥用就显得十分必要。最为常见的缺乏对股东约束的法律风险体现在竞业禁止上。股东行为的约定，只能通过股东之间的相互约束完成，包括设立协议约定和股东制定公司章程，但设立协议比章程更为灵活，股东可以根据实际需要而约定广泛的内容。（三）章程及法律风险公司章程是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，是以书面形式固定下来的股东共同一致的意思表示，是公司的完章。公司章程肩负调整公司活动的责任。这就要求公司的股东和发起人在制定公司章程时，必须考虑周全，规定明确详细，不能做不同的理解。公司登记机关必须严格把关，使公司章程做到规范化。从国家管理的角度，公司章程能对公
12、司的设立进行监督和保证公司设立以后能够进行正常的运行。公司章程制定得好坏，直接关系着公司治理风险的评估值，尤其在股东结构比较复杂的公司，缺乏好的章程带来的法律风险极可能引发严重的后果。应当说公司章程法律风险是一种低概率、高损失的风险。（1）公司组织和活动规则条款的法律风险。公司法第四十三条第二款规定，有限责任公司股东会定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。公司法第四十四条、第四十九条规定，股东会和董事会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的以外，由公司章程规定。公司法第四十五条规定，董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。公司法第四十六条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年
13、。公司法第五十一条第二款规定，执行董事的职权，由公司章程规定。公司法第一百七十条规定：“公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。”对于上述情形，如果公司章程中没有具体规定，相应的组织和活动将因无章可循而陷入混乱。看待该法律风险时，首先是公司章程是否有规定，在没有规定时则需要了解公司是否具有约定俗成的操作方式。通常而言，这种法律风险只有当股东或董事之间发生矛盾，要故意寻求决议形成障碍时才会转化为法律危机，因此属于比较容易弥补的风险。对于章程进行了规定的，则需要考察是否有足够的可操作性，缺乏可操作性的规定同样具有法律风险。（2）出资条款的
14、法律风险。出资条款是公司章程的重要条款，由于出资方式众多，使得章程约定不善产生的法律风险形式也多样起来，无论是出资方式还是出资时间，都有可能给企业带来风险。在出资方式上，由于非货币形式的出资方式需要进行评估，股东可能会在评估机构的聘任及评估方法的适用性上发生争议。在出资时间上，由于允许分期出资，因而发生争议的概率较一次出资方式更高。另外，若股东每次出资并不是按照最终占出资份额的比例进行时，实际缴纳出资和约定的出资份额不符，股东按照实际缴纳出资比例还是按照约定的出资份额行使股东权利，若缺乏约定容易产生争议。（3）股东会决议事项条款的法律风险。根据对公司经营影响的重要程度不同，公司法列举了若干须经
15、股东会特别决议的事项，但并未也不可能穷尽这些事项。如果公司章程没有列入股东会特别决议事项，一旦出现股东争执，对公司经营影响的法律风险不容忽视。（4）股东会和董事会权限划分的法律风险。公司法对股东会和董事会权限进行了规定，如股东会有权决定公司的经营方针和投资计划，董事会有权决定公司的经营计划和投资方案，但缺乏更详细的说明，到底何种程度是经营方针，何种程度是经营计划在实践中有时难以说清。如果公司章程中没有进一步的规定，发生争议和纠纷的概率就会增加。（5）法定的章程决定事项条款的法律风险。公司法第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。公
16、司法第一百七十条规定，公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。关于上述事项法律仅仅为公司章程规定提供了选择范围，并没有明确做出规定，章程若缺乏相应的规定，则法律风险必然存在。二、 企业权益分配及法律风险（一）股权设置及法律风险股权设置是出资人根据其出资比例确定的，但基本在最初设立公司时都会有一个各方洽谈出资份额的过程。往往考虑的是：公司由谁享有控制权？各方的收益比例如，何均衡？当股东之间发生争执时，能否有效决策？股权设置中可能出现平衡股权结构、股权过分集中和股权平均分散等畸形结构。平衡股权结构容易出现股东僵局或者控制权与利益索取权失衡
17、问题，对股东和公司构成严重损害。股权过分集中会造成“一股独大”的情况，股东会、董事会和监事会形同虚设，企业无法摆脱“一言堂”和“家长式”管理模式。不仅对公司股东的利益保护不利，对公司的长期发展不利，而且对公司大股东本身也存在不利。在股权平均分散的股权设置结构中，由于缺乏具有相对控制力的股东，各小股东从公司的利益索取权有限，参与管理的热情不高，公司的实际经营管理通过职业经理人或管理层完成，缺失股东的有效监督，管理层道德风险问题会比较严重。另外，大量的小股东在股东会中相互制约，要想通过决议必须通过复杂的投票和相互的争吵。公司大量的精力和能量消耗在股东之间的博奔活动中，也不利于公司的发展。股权设置中
18、还可能出现特殊的股权设置，即夫妻股东的问题。以夫妻共同财产出资设立的有限责任公司，注册的夫妻股权比例的设置往往带有一定的任意性或者仅仅出于形式上的需要，并不反映夫妻实际权益的分配。工商登记不能作为财产所有权份额的依据，工商登记中载明的夫妻投资比例并不等同于财产约定。因“夫妻公司”引发的法人资格否定的纠纷，主要体现在公司债权人要求偿还债务和夫妻离婚诉讼两种情况中。（二）隐名出资及法律风险公司中的隐名出资是指一方（隐名出资人）实际认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料的出资人却为他人（显名出资人）的法律现象。实际的出资认购人是隐名出资人，而公司的章程、股东名册或其他工商登记资料记载的出
19、资人是显名出资人。实际中隐名出资人既有公司的隐名股东，也有合伙企业的隐名合伙人。1、隐名出资人基本法律风险实际中设立隐名股东一般出于两种原因：一种是非规避法律方面的原因，常见的如实际出资人不愿意公开自身的经济状况等；另一种是隐名股东的设立，主要是为了规避法律的禁止性规定。以规避法律强制性规定为目的设立的隐名出资人，由于行为本身具有违法性，隐名出资人与显名出资人之间关于企业权益的协议通常应当归于无效。因此所导致的出资人地位的纠纷必然给企业造成较大的法律风险，如果显名出资人与隐名出资人之间的违法行为影响企业的存续，则这种法律风险就更为严重了。在非规避法律的隐名出资人设置中，显名出资人与隐名出资人之
20、间确定权利义务的协议，一般情况下可以作为双方权利义务的依据。但是在涉及第三人的交易中，隐名出资人不得以工商登记不实对抗第三人。在这种情况下，企业仍然面临着交易不确定的法律风险。从设置隐名出资人本身而言，法律风险主要表现在以下几点。（1）隐名出资人与显名出资人之间协议约定事项不完善带来的法律风险，包括双方对一些情况约定不明、约定内容本身存在歧义等。（2）协议效力不被确认的法律风险。我国目前并没有关于隐名出资人的明确规定，在理论上也存在一些争议，发生纠纷时更多依赖于法官的自由裁量权，一旦协议效力不被确认，事情的处理方式将与出资人最初设想的完全不同。（3）涉及第三人交易的法律风险。无论隐名出资人与显
21、名出资人之间如何约定，第三人都无从得知，因此只要在涉及第三人的交易中，隐名出资人将陷入被动局面。2、与隐名出资人相关的法律问题与隐名出资人相关的法律问题主要有3种情况：虚拟出资人、空股股东和干股股东。（1）虚拟出资人。虚拟出资人，又称冒名股东，包括以实际不存在的人的名义出资并登记和盗用真实的人的名义出资两种情形。虚拟出资人不同于隐名出资人，隐名出资人是基于自己的意思表示，而虚拟出资人并非其本身意志表现，或是根本不存在的自然人或法人等主体。虚拟出资人多数是为了规避法律，其带来的危害是十分严重的，一旦公司被认定不能成立，股东责任必然被加重。虚拟出资人的法律风险属于违法风险，风险值明显高于隐名出资人
22、的法律风险。（2）空股股东。空股股东是指虽经认购股权但在应当缴纳股权款项之时却仍未缴付出资的股东，亦可将此称为出资瑕疵股东。空股股东与隐名股东的主要区别如下。隐名股东一般实际履行了出资义务；而空股股东是未按照法定或约定将对应的资本缴付到位。隐名股东是否享有股东权利处于不确定状态，而空股股东实际享有与其出资相对应的股权。隐名股东在一定情形下可以显名，而空股股东一般不会因出资的迟延履行而当然丧失股东资格，但空股股东极有可能因为出资迟延履行而承担其他加重义务。我国法律有关于出资不到位或出资不实的责任规定，严重的可能承担刑事责任。空股股东不仅存在个人的法律风险，同样会对企业造成影响，因此这种法律风险在
23、评估中也属于高风险范畴。（3）干股股东。干股股东，一般是指具备股东的形式特征并实际享有股东权利，但自身未实际出资的股东。干股多是基于公司及其他股东的奖励或者赠与形成的，确切地说干股股东是有实际出资的，只不过其出资是由公司或者他人代为交付的。处理因干股股东引起的纠纷时应尊重并承认干股持有者的股东资格，同时应尽可能维护赠与干股股权时的协议。（三）公司僵局的法律风险公司的正常运行是通过股东行使权利和公司管理机构行使职权实现的。因股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾，经常会出现公司运行的障碍，严重者甚至使公司的运行机制完全失灵，股东会、董事会、监事会等权力机构和管理机构无法对公司的任何事项作出任何
24、决议，公司的一切事务陷入瘫痪，这就叫作公司僵局。公司僵局形成的原因在于公司决策和管理所实行的多数表决制度。如果股东或董事之间发生激烈的争执，采取完全对抗的态度，任何一方都无法形成法律或章程要求的表决多数，从而产生股东僵局和董事会僵局。除此之外，还可能出现监事会僵局与其他僵局。公司僵局无论是对公司还是对股东都会构成严重损害，在法律风险中这种将引发公司存续危机的风险是绝对的高损害风险。当公司出现僵局时，因经营决策无法作出，公司的业务活动不能正常进行；因管理的瘫痪和混乱，公司的财产在持续地损耗和流失；因相互之间的争斗，股东和董事大量的时间和精力被无谓地耗费；眼看公司的衰败和破落，公司财产的损耗和流失
25、，投资者却无所作为，无能为力。应当说评估重点不是公司僵局发生的损害结果、解决成本，更应当从发生公司僵局的概率和频率角度考虑确定其风险值。三、 企业域名法律风险人们曾经认为域名只是一个代码，没有任何商业价值，无须特别保护。然而，在电子商务条件下，商家如果注册一个与某个驰名商标相同的域名，将让客户很容易记住进而很容易被记住、增加交易机会。所以，与商标、商号具有关联关系的域名具有广告、商标的效果。但注册一个与某个驰名商标相同的域名，有混涌他人驰名商标的服务与商品的可能。所以，域名与商标等知识产权密切相关。企业应注意域名的注册、使用、转让等事务中的法律风险防范。在域名领域，企业主要防范以下两方面的法律
26、风险。1、与企业名称、商标相关的域名被他人抢注的风险与企业名称、商标相关的域名被他人抢注，企业直接面临的后果就是：要么花费巨资购买该域名，要么改变自身的商号、商标等。两者都会带来经济利益的损害。企业斥巨资从域名抢注者手中换回与其商标相同的域名的案例不少。例如，世界著名计算机制造商康柏，1998年用5000万美元换取康柏的英文域名。2、企业注册的域名与他人在先权利冲突而带来的法律风险企业在申请域名时，应当注意避免与他人在先权利冲突而带来的潜在法律风险，尤其是与他人的商标权的冲突。如世界著名的网络服务商雅虎也曾诉讼缠身，被德州一个蛋糕加工厂起诉，这个加工厂的域名是“MisscakeY”，加工厂举证
27、证明该域名1989年开始使用，1990年申请注册为商标，要求雅虎公司停止使用此名称，为此域名雅虎的股票也受到了影响，连日下跌。后双方达成了和解协议，加工厂申请注册了“Y”的域名。我国最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释对于域名注册中的侵权问题有明确的解释。根据该规定第四条，企业注册、使用域名的行为符合以下各项条件的，将被认定构成侵权或者不正当竞争：原告请求保护的民事权益合法有效；被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域
28、名的正当理由；被告对该域名的注册、使用具有恶意。根据上述解释第五条规定，企业注册、使用域名的行为被证明具有下列情形之一的，将被认定具有恶意：为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的。根据上述规定，企业在注册域名中应避免与他人在先权利冲突而带来的潜在法律风险，尤其是与他人的商标权的冲突。四、 企业专利法律风险专利是受法律规范
29、保护的发明创造，它是指一项发明创造向国家审批机关提出专利申请，经依法审查合格后向专利申请人授予的在规定的时间内对该项发明创造享有的专有权。专利是知识产权的重要组成部分，根据2008年12月27日新修正的专利法第二条规定，发明创造是指发明、实用新型和外观设计3种。专利权并非伴随着发明创造的完成而自动产生。一项发明创造完成后，权利人需要按照专利法规定的法定程序向专利局书面申请。经过审查后，方能获得专利权。除法律另有规定的以外，权利人获得专利权后，任何人实施该专利，均需要得到专利权人的授权许可并支付专利使用费，否则就构成侵权。在专利权领域的企业法律风险主要有申请不当方面的法律风险和未经许可而使用的法
30、律风险。（一）专利申请策略不当带来的法律风险企业对于发明创造的保护有两种途径：一种是申请专利；另一种是作为商业秘密进行保护。若申请专利的策略不当，将可能给企业造成严重的损失。例如，本应通过商业秘密保护的技术，却不当地进行了专利申请，则存在以下法律风险：由于不符合专利法规定的专利要求，专利申请将被驳回，该技术持有人只能依据商业秘密制度进行保护。但根据专利法的规定，申请专利需将有关材料公开并公布。这意味着竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情况。一旦专利申请未能成功，企业不仅要付出一定的申请成本，而且该技术的商业秘密保护也面临威胁。有些发明创造虽然符合专利法的要求，申请后能获得专利权。但
31、是由于专利保护具有期限性，一旦期限截止，专利权人也丧失专用权。所以，如果某项发明创造，权利人预计竞争对手无法在短期内研发获得，企业就不如采用商业秘密的方式进行保护。此外，一些不具有升级换代的技术，也不适合采用专利进行保护。（二）专利说明书及权利要求书撰写不当带来的法律风险专利说明书有广义和狭义两种解释。就广义而言，是指各国工业产权局、专利局及国际（地区）性专利组织出版的各种类型专利说明书的统称。包括授予发明专利、发明人证书、医药专利、植物专利、工业品外观设计专利、实用证书、实用新型专利、补充专利或补充发明人证书、补充保护证书、补充实用证书的授权说明书及其相应的申请说明书。就狭义而言，是指授予专
32、利权的专利说明书。专利说明书的主要作用：一是清楚、完整地公开新的发明创造，二是请求或确定法律保护的范围。专利说明书描述不同，法律确认的保护范围就不同。权利要求书是专利申请文件中最重要的文件之一，是确定国家对某项发明创造划定保护范围的文件，一旦批准，就具有法律效力。一项发明或者实用新型只应当有一项独立权利要求，每一个独立权利要求可以有若干个从属权利要求。专利说明书及权利要求书的重要性如此显著，撰写这些法律文书就应特别谨慎、字斟句酌。否则，由于撰写不当带来的法律风险可能使企业的发明创造无法获得适当的法律保护，一般后果是导致法律对该项发明创造的保护范围变窄。（三）专利申请后授权前法律风险发明创造从提
33、出专利申请到专利授权有一个过程，存在一段时间差，此时若忽略发明创造的保护同样将给企业带来损失的可能。对实用新型和外观设计的发明创造而言，由于专利申请不需经过实质审查，只要经过初步审查没有发现驳回理由的，就可获得专利权。因此这两种专利没有公布要求，时间差较短，该阶段性法律风险持续时间短，法律风险值低，通常企业采取有效的保密措施即可以在评估中不予考虑。对于发明专利申请，需要进行实质审查，按照规定需要进行公布。第一阶段是自申请日至该发明专利申请公布之前，由于申请仍处于保密状态，因而其风险值低。第二阶段是发明专利申请公布至授权前，由于发明已经公布，他人可能了解有关信息。但是相关技术不能确定为专利技术，
34、因而不具有诉权，即使他人未经其许可使用其发明创造，发明创造者也不能对其起诉。因而此阶段的法律风险值较大，企业如果没有为维护权益做适当的准备，则存在将来获得专利权后仍无法追究实施者侵权责任的法律风险，避免该法律风险应当以证据固定为主。（四）专利侵权法律风险权利人获得专利权后，最大的法律风险就是专利侵权。一方面，专利权人有遭到他人侵权的可能；另一方面，也有专利权人不当使用专利侵犯其他人的专利权利的可能。哪些具体行为属于侵犯专利权的行为，各国专利法的规定基本相同，只是在规定的侵权行为的范围上略有不同。通常认为，专利侵权的构成要件有4个方面：有被侵犯的有效专利权的存在；未经专利权人许可；侵权行为以生产
35、经营为目的；行为不属于法律另有规定的情形。企业获得专利权之后，应在该专业领域内进行侵权产品或者侵权行为的跟踪，及时发现被侵权的事实，保留相关证据以便及时制止侵权、索赔；企业在实施某项产品生产、投放市场前，应检索有关专利文献，了解自己的产品是否侵犯了他人的专利。五、 税务风险的含义及分类企业税务风险是指企业的涉税行为未能有效遵守或被认为违反税收法规，而导致企业未来利益的可能损失或者不利的法律后果。从法律规范角度看，企业税务风险分为违反税务管理的法律风险、违反纳税义务的法律风险、违反发票管理与使用的法律风险等。其中违反纳税义务的法律风险，主要包括企业税务违法风险、主观非故意而结果违法的法律风险、税
36、收政策调整或税务机关的责任导致的企业税务风险、客观上少缴税的无责任税务风险。（1）税务违法风险没有追溯期限的限制，税收征管法规定偷税可无限期追征，同时行政处罚法虽规定两年的时效，但由于纳税行为的连续性，税务违法往往在公司持续经营过程中长期存在，时效因偷税行为再次发生而中断，从而使行政处罚期限延长，企业对税收违法行为不能存侥幸心理。（2）非故意行为导致结果违法的税务风险，主要是指纳税筹划造成的税务风险。纳税筹划是企业税务管理的重要内容，其目的是合法节税，而不是非法偷税。但由于税收实务操作过程中缺乏合法节税与非法偷税的判断标准，从而加大税务风险防范与控制的难度。即使没有税收违法的主观故意，但客观上
37、产生了税收违法的结果，导致税务风险的发生。（3）税收政策调整或主管税务机关的责任，给企业带来的税务风险。税收政策调整给企业带来的税务风险。税收是国家宏观经济调控的重要手段，税收政策随着国家总体经济形势的发展或产业结构的变化会作相应调整。如税收的开征与取消，税率与退税率的升与降、出口退税项目与范围的扩大与缩小，甚至征管方式的改变等，都会给纳税人带来重大影响。主管税务机关的责任。主管税务机关的责任导致纳税人不缴或少缴税款的问题，法律有明确规定，税收征管法第五十二条规定，由于税务机关的责任，致使纳税人少缴税款的，税务机关在3年内可以要求纳税人补缴税款，但是不得加收滞纳金。但实际的情况是由于调查取证难
38、，即使最终取得公正的结果，作为相对人的企业实际承担了本不该承担的风险责任。（4）客观上少缴税的无责任税务风险。一般来说，无责任就无风险，之所以在税收实务领域会产生无责任状态下的法律风险，这与税收的执法环境有关。所谓客观上不缴或少缴税的无责任税务风险，是指纳税人已经按照由主管税务机关事先确定的纳税标准与纳税方式，依法履行了纳税义务，但按其业务的规模可能应当缴纳更多的税收，实际的纳税数额与业务的规模不相适应，从而导致税务风险的产生。全国首例律师涉嫌偷税案就是一个典型案例。陈德惠及其律师事务所被主管税务机关审核确定为“小型户”，按定额征收办法纳税，也就是说该事务所从纳税的角度讲是不需要建账的，只要按
39、税务机关核定的税额，并按税管人员的要求，填表申报纳税即完成依法纳税义务。由于不采取查账征收，所以事务所根据内部管理的需要建立财务会计账簿，开展会计核算，与纳税没有关系。但税务机关出具的司法鉴定和公诉人的公诉意见均认为该事务所采取另立记账凭证、少列收入，进行虚假的纳税申报，构成偷税罪，一审法院认定其偷税额达114万余元，判处罚金115万元，陈德惠本人被判有期徒刑4年。虽然陈德惠最终被二审法院判决无罪释放。但已被关押两年多。这可以称得上是无端飞来的牢狱之灾。企业税务风险中，违反税务管理的法律风险、违反发票管理与使用的法律风险以及企业税务违法风险等，这些法律风险要么属于企业为获取非法利益而故意实施的
40、违法或犯罪行为，要么属于企业相关人员的业务能力欠缺造成的。法律风险的形成带有强烈的主观性，法律风险较为容易识别，原因较为简单，基本属于企业自身能够识别的法律风险，无须评估者在法律风险评估过程中予以识别。因此本书仅对纳税筹划的法律风险进行较为详细的说明。六、 纳税筹划及法律风险纳税筹划，又称税务筹划、税收筹划，目前国际上缺乏对纳税筹划的统一概念。荷兰国际财政文献局的国际税收词典对纳税筹划是这样定义的：“纳税筹划是指通过纳税人经营活动或个人事务活动的安排达到缴纳最低的税收目的。”印度税务专家N.J.雅萨斯威则认为，“纳税筹划是纳税人通过财务活动的安排，以充分利用税务法规提供的包括减免税在内的一些优
41、惠从而享得最大的税收利益”。张中秀（2004）认为，纳税筹划专指纳税人所进行的筹划活动，具体指纳税人在非违法的前提下，以减轻税收负担和实现涉税零风险为目的，而进行的避税、节税和税负转嫁活动。综上所述，纳税筹划是纳税人依据所涉及的现行法规，遵循税收国际惯例，在遵守税法、尊重税法的前提下运用纳税人的权利，根据税法中的“允许”、“不允许”以及“非不允许”的项目、内容等对企业组建、经营、投资、筹资等活动进行的旨在减轻税负、有利财务目标实现的谋划与对策。纳税筹划与偷税有着本质的区别。纳税筹划是指纳税人在税收法律允许的情况下利用税收法规、税收政策做文章，这并不损害国家利益。相反，通过节税促进纳税单位发展生
42、产，增强发展后劲，从而使税收能够找到新的增长点。偷税则是纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿或记账凭证，在账簿上多列支出或少列、不列收入，或者进行虚假的纳税申报，故意少缴或者不缴应纳税款的行为。对偷税行为，我国税收征管法作了严厉的谴责，并制定了相应的处罚办法。因此，应正确理解纳税筹划与偷税的区别，对纳税项目进行合理的纳税筹划，以提高纳税人的经济效益，同时又不真正损害国家利益。企业纳税筹划风险属于风险的范畴，企业纳税筹划风险就是企业在所有纳税筹划及其实施等活动中所面临的税务责任的一种不确定性，比如企业被税务机关检查，承担过多的税务责任，或是引发补税、罚款、甚至被追究刑事责任等，而未达到纳税筹
43、划的最初目的的可能性。企业纳税筹划面临诸多的不确定性，不断变化的规则约束，以及筹划方案本身的不规范，必然存在各种各样的税务法律风险，需要进行全面的法律风险评估与风险管理。企业纳税筹划风险主要来自两方面：即企业外部和企业内部。（一）来自企业外部的纳税筹划风险1、经济环境变化风险企业的纳税事宜与税收政策及所处经济环境密切相关。一般来说，政府为促进经济增长会实行积极的财税政策，制定减免税或退税等税收优惠政策，鼓励企业生产和投资，这时企业的税负相对较轻或稳定。反之，政府为抑制某产业的发展就会利用税收杠杆调整税收政策。这时，企业的税负可能加重或不稳定。另外，政府的政策不仅具有时空性而且具有时效性，这种，
44、税收环境的不确定性将会给筹划人员开展纳税筹划（特别是中长期筹划）带来较大的风险，所以任何企业的纳税筹划都将面临经济环境变化所引致的风险。2、税收政策风险纳税筹划利用国家税收政策节税的风险称为税收政策风险。税收政策风险包括税收政策选择风险和税收政策变化风险。税收政策选择风险是指税收政策选择正确与否的不确定性。这种风险的产生主要是筹划当事人对税收政策精神认识不足、理解不透、把握不准所致。税收政策变化风险是指税收政策时效的不确定性。为了适应市场经济的发展，体现国家的产业政策，及时调整经济结构，一个国家的税收政策不可能是固定不变的。这些规则的不断变化可能造成因税率下调而未能跟上多缴纳税款；也可能造成因
45、税率上调而未能跟上少缴纳税款，从而产生被税务机关罚款或上缴税收滞纳金的税务风险。3、执法风险纳税筹划应当是合法的，符合立法者的意图，但这种合法性还需要税务行政执法部门的确认。在这一确认过程中客观上存在着税务行政执法偏差，从而产生纳税筹划失败的风险。因为我国税法对具体的税收事项留有一定的弹性空间，即在一定的范围内税务机关拥有自由裁量权，再加上税务行政执法人员的素质参差不齐，这些都客观上为税收政策执行偏差提供了可能性。也就是说即使是合法的纳税筹划行为，结果也可能因税务行政执法偏差而导致纳税筹划方案在实务中根本行不通，从而使方案成为一纸空文或者被视为偷税或恶意避税而加以查处。这样，不但得不到节税的受
46、益，反而会加重税收成本，产生纳税筹划失败的风险。4、税务行政执法力度导致的风险随着我国国民经济的发展和国家财政支出的不断增长，国家对税收检查和处罚的力度不断加强。从国家税务总局到地方各级税务机关都不断出台新的规范税务检查工作的文件和政策，这就意味着纳税人在规范纳税操作方面的工作必须相应加强。（二）来自企业内部的纳税筹划风险1、管理者的经营理念和纳税意识管理者的经营理念和纳税意识会对企业税务筹划风险产生一定的影响。如果企业管理者依法纳税意识很强，纳税筹划的目的是通过筹划理财，降低企业涉税费用和风险，实现最合理优化纳税，那么只要筹划人员依法严格按照规程精心筹划，风险一般不高。但是，有的企业管理者纳
47、税意识淡薄或者对纳税筹划有误解，认为筹划的目的就是通过所谓的“筹划”尽可能少纳税或不纳税，甚至授意或唆使筹划人员通过非法手段达到偷税的目的，从事这类筹划事项的风险就很高。另外，如果企业领导人纳税意识中，要刻意去追求税收负担最小，那么他们极易导致投资扭曲风险的产生。建立现代税制的一项主要原则应是税收的中立性，即中性原则，纳税人不应因国家征税而改变其既定的投资方向。但事实上却并非如此，纳税人往往因税收因素放弃最优的方案而改为次优的其他方案。这种因课税而使纳税人被迫改变投资行为给企业带来机会损失的可能性，即为投资扭曲风险。这种风险源于税收的中立性，可以说，税收中立性越强，投资扭曲风险越大，相应的扭曲
48、成本也就越高。2、筹划人员的业务素质及职业道德纳税筹划人员的业务素质直接影响到企业的筹划风险。纳税筹划是在遵从税法，依法纳税的前提下采取适当的措施和手段，合理、合法地对纳税义务进行规避，从而达到减轻或者免除税收负担的目的。其中心内容是在正确理解、掌握、分析和研究税收法律、法规的基础上，根据自身生产、经营活动的实际情况，利用税法的缺陷和不足节税、避税，提高经济效益。这就要求筹划人员在纳税筹划过程中，不但要具备必要的筹划知识，而且同时又要了解税收的相关法律、法规，能够掌握合法和非法的临界点，因地制宜、因时制宜地采取不同筹划方法，做好纳税筹划。如果纳税人所选择的方法并不符合税法精神，诸如一些“打擦边球”的做法，税务机关可能会视其为避税，甚至当作是偷税，那么纳税人会为此而遭受重大损失。3、税务文书的质量税务文书包括经济合同、商业票据、会计资料、税务申请、税务批复、纳税资料等方面的涉税资料。它们是纳税的依据、完成纳税义务的凭证、税务检查的对象、税务案件的证据等。企业的税务文书是企业进行纳税筹划的基础资料，其质量严重地影响到企业的纳税筹划风险。企业的税务文书应当及时完整合法。及时，也就是收集有关税务文书资料要及时，纳税人在发生经济业务的时候，要把与该项业务发生有关的协议、合同、