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1、泓域/兽用中药公司人力资源相关的法律风险管理分析兽用中药公司人力资源相关的法律风险管理分析目录一、 劳动争议解决及法律风险2二、 劳动合同及法律风险5三、 合同产生纠纷时的法律风险19四、 合同签订前隐藏的法律风险21五、 税务风险的含义及分类31六、 纳税筹划及法律风险33七、 项目基本情况40八、 公司概况46公司合并资产负债表主要数据46公司合并利润表主要数据46九、 法人治理47十、 项目风险分析62十一、 项目风险对策64十二、 发展规划分析66一、 劳动争议解决及法律风险劳动争议又称劳动纠纷，是指劳动关系双方当事人因执行劳动法律、法规或履行劳动合同、集体合同发生的纠纷。劳动争议可分
2、为：因确认劳动关系发生的争议；因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；法律、法规规定的其他劳动争议。2007年12月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过中华人民共和国劳动争议调解仲裁法。根据该法和劳动法，我国处理劳动争议的程序分为协商、调解、仲裁和诉讼4个阶段。（1）协商。劳动争议发生后，劳动者可以与企业协商，也可以请工会或者第三方共同与企业协商，达成和解协议。但和解协议无必须履行的法律效力，而是由双方当事
3、人自觉履行。协商不是处理劳动争议的必经程序，当事人不愿协商或协商不成，可以向企业劳动争议调解委员会申请调解或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。（2）调解。发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解。当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。调解委员会调解劳动争议，应当自当事人申请调解之日起15日内结束。否则，当事人可以依法申请仲裁。经调解达成协议的，应制作调解协议书，双方当事人应自觉履行。调解不是劳动争议的必经程序。调解协议也无必须履行的法律效力。当事人不愿调解、
4、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。（3）仲裁。劳动争议发生后，当事人任何一方都可直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成，其组成人员应当是单数。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。对于仲裁时效，有3种特殊情况需要另外处理：因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算；因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在前述仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的
5、原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受前述仲裁时效期间的限制。但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。仲裁是诉讼解决劳动争议的必经程序。未经仲裁的劳动争议案件，当事人不得向人民法院起诉。（4）诉讼。当事人对仲裁裁决不服的，除“追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超
6、过当地月最低工资标准十二个月金额的争议”；“因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议”两种争议外，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。对于上述两种争议，仲裁裁决为终局裁决，但劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。而用人单位则无直接提起诉讼的权利，但上述两个方面劳动争议的仲裁裁决如果存在下列情况：适用法律、法规确有错误的；劳动争议仲裁委员会无管辖权的；违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。用人单位可以自收到仲裁裁
7、决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。企业对于劳动争议的法律风险，主要表现在劳动争议的性质、劳动争议的处理程序、工伤认定争议适用行政救济途径还是民事救济途径、劳动争议的时效问题及证据问题等方面。为避免劳动争议法律风险的产生，企业应明确劳动争议的性质、特征和处理程序，注意对证据的收集和保存，并灵活运用协商调解等非激烈对抗的方式解决劳动争议。二、 劳动合同及法律风险劳动合同，又称劳动契约或劳动协议，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的书面协议。2
8、007年6月29日经第十届全国人民代表大会常务委员会第28次会议审议通过了劳动合同法，并在2008年1月1日实施。该法案的出台，对企业人力资源管理乃至企业全面经营管理产生了深远的影响，若操作不慎，将对企业人力资源管理形成现实的法律风险，劳动合同法带给企业的法律风险主要体现在以下几个方面。（一）制定人力资源规章制度方面的法律风险企业规章制度是企业人力资源管理的重要组成部分，是企业对人力资源进行管理的基本依据，如果规章制度违法，引发的问题将会比较严重，可能导致企业规章制度失去执行力，可能造成企业与员工之间的矛盾激化，甚至导致企业人员大量流失，而企业却无能为力的情况。劳动合同法第三十八条规定：“用人
9、单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。”劳动合同法第三十七条规定，劳动者要解除合同应当提前30天以书面形式通知用人单位，并且这种劳动者主动解除劳动合同是不需要支付经济补偿金的。但是，根据该法第三十八条第（四）项的规定，劳动者只要在离职前，找到企业的规章制度有违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的情形。劳动者不需要提前30天通知企业，只要通知就能解除劳动合同，并且劳动者还可以要求经济补偿金。如果企业不对这一问题引起足够的重视，将导致劳动者不事先通知就离职，造成企业损失（岗位人员不能及时补上），不但不能向劳动者索赔，反而要向劳
10、动者支付经济补偿金的风险。合法的规章制度可以作为企业解除劳动合同的依据。根据劳动合同法第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。”一种情形是“严重违反用人单位的规章制度的”。企业应当明确什么是严重违反规章制度，不能随意说严重违反，规章制度不明确，仲裁庭或法院就很难断案。除此种情形外，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，企业的规章制度也应当明确多少数额是给企业造成重大损害的情形。从这些解除劳动合同的条款中，可以看出规章制度是把双刃剑，在劳动合同法实施后企业能否用好将是非常关键的。对于企业来说，通过民主程序制定的人力资源方面的规章制度，不得违反国家法律、行政法规
11、及政策规定，并需要向劳动者进行公示。用人单位规章制度发生法律效力的主要要件大致包括3个方面，即制度条款内容合法合理、民主程序和公示程序。何谓民主程序？根据现行公司法第十八条的规定，所谓民主程序，是指公司制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。可见，现行规定当中的民主程序主要是“听取意见”。劳动合同法的主要变化在于，将“听取意见”改成了“讨论平等协商”，明显加大了工会、职工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度的法律程序。新法的上述变化，要求用人单位按照新法关于规章制度制定程序的规定，对自己的规章制
12、度进行一次清理，以使规章制度符合法律的规定，并能在用工管理中有效发挥应有的作用。如果用人单位员工人数较多或者员工工作地点较为分散或员工人员流动较大，且尚未成立工会或职工代表大会的，按新法规定进行制定规章制度的民主程序，恐怕在操作上有一定的难度，效率会较为低下，应考虑成立工会或者职工代表大会。另外，在实践中如何界定和把握“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项”也是迫切需要解决的问题。（二）招聘员工存在的法律风险1、在招聘员工时用人单位未履行如实告知义务的法律风险由于劳动合同法规定用人单位在招用劳动者时就涉及劳动者切身利益事项的如实告知义务，如果用人单位在招用劳动者时，没有告知或不如实告知
13、劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况的，就有可能构成欺诈。按照劳动合同法第二十六条规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效。第三十八条规定：用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。6个月以
14、上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十六条规定：劳动合同依照该法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。从上述法律规定来看，如果用人单位未如实履行告知义务，被招聘的员工在劳动过程中可以用人单位未履行如实告知义务构成欺诈而要求解除劳动合同，用人单位就会面临支付经济补偿金或者赔偿金的法律后果。2、未严格审查应聘者的健康状况的法律风险劳动合同法第四十二条规定，劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期限内的，用人单位不得解除劳动合同。另外，即便医疗期届满，用人单位解除劳动合同也受到严格限制，如劳动合同法第四十条第（一）项的规定，劳动
15、者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因此，如果在招聘时不严格审查应聘者的健康状况而导致体格不健康的员工进入公司，那么用人单位事后将要付出很大的成本。3、扣押劳动者的居民身份证和其他证件、要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物法律风险用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的或扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人
16、，并以每人500元以上、2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。4、用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者法律风险劳动合同法第九十一条规定，用人单位招用与其他单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十一条第三款规定：“原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。”如果用人单位未严格审查应聘者是否与其他用人单位解除或终止劳动合同，将有可能陷入诉讼中并承担相应的法律责任。虽然在实践中原用人单位对损失的
17、举证存在诸多障碍，但如果原用人单位提出要求新的用人单位承担法律责任的主张的，新的用人单位为应诉支出的费用也是为此付出的代价。5、未严格审查应聘者是否与原用人单位签订保密协议、竞业限制等法律文件的法律风险用人单位应认识到，若员工与原单位签订有相关法律文件，致使员工进入本单位工作构成违约，或员工使用其“原单位有关资源”（即员工在原单位工作时所掌握的技术材料、经营信息等商业秘密），而使本单位对员工原单位造成侵权，无论员工的行为出于善意还是恶意，本单位都可能要承担一定的责任。因此，用人单位在招聘、录用员工时，应询问拟录用员工是否与原单位签订有保密协议、竞业避止协议等法律文件，以及该员工在本单位工作是否
18、违反了相关协议，必要时可制作相关确认文件。（三）劳动合同订立中的法律风险1、不签订书面劳动合同的法律风险虽然劳动合同法没有规定用人单位必须与劳动者签订劳动合同，但从不签订劳动合同的法律后果看，如果用人单位不与劳动者签订劳动合同，用人单位则面临着以下风险。（1）双倍工资的惩罚。如果用人单位超过1个月不与劳动者签订劳动合同，则用人单位应当支付劳动者两倍的工资。用人单位不与劳动者签订劳动合同，还面临一个信用风险，即使用人单位与劳动者达成口头协议，不用签订劳动合同，但如果用人单位最终没有满足劳动者的一定的需求，劳动者可以随时向劳动部门举报，而要求支付两倍工资，所以企业为了减少经营成本和风险也应签订劳动
19、合同。（2）认定无固定期限合同关系成立。如果用人单位自用工之日超过一年没有与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位与劳动者之间签订了无固定期限劳动合同。如果成立无固定期限劳动合同关系，则劳动者如果不存在违反法律规定的用人单位解除合同的情形，那么用人单位便不能随意解除合同，因此用人单位降低了劳动者的可选择性，对于用人单位来讲便可能出现没有可用之人或为发展另聘人才而闲置前任的情形，造成人员与资源的浪费。2、违反试用期的法律风险劳动合同法中，对试用期作出了较为详细的规定，主要内容有以下几点。（1）试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有明确规定。（2）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动合
20、同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。（3）试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。（4）试用期工资有了新标准。劳动合同法规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（5）违法试用要支付赔偿金。劳动合同法规定，用人单位违反该法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。3、未将劳动合同文本交付劳动者的法律风险劳动合同文本
21、由用人单位和劳动者各执一份。实际上，有些用人单位为了达到阻碍劳动者举证证明双方存在劳动关系的目的，将双方签订的劳动合同均由用人单位持有。根据劳动合同法的规定，用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。4、用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同法规定的劳动合同必备条款的法律风险劳动合同法中关于劳动合同必备条款的规定，有较大变化，增加了工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护等内容，用人单位应对此引起高度重视，特别是一些生产经营有显著特点如工作地点不固定、工作时间特殊的用人单位，应结合企业的实际情况，对上述变化对劳动合同的相关
22、条款作出调整。用人单位提供的劳动合同文本未载明法律规定的劳动合同必备条款的，轻则由劳动行政部门责令改正，重则承担赔偿责任。（四）为劳动者提供专项培训的法律风险随着用人单位人力资源管理理念的更新和企业经营创新的需要，对企业员工出资培训已成为企业留住人才、增强企业竞争力的一种重要方式。但实践操作中，存在诸多法律风险。如实践中普遍存在试用期内对员工进行出资培训并约定服务期，对员工出资培训未保留相关证据等情形。另外，劳动合同法对劳动者违反服务期约定的违约金数额进行了严格限制，即违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。如果劳
23、动者违反服务期约定给用人单位造成了实际损失，用人单位除要求劳动者支付违约金以外，是否还可以要求劳动者赔偿实际损失？当约定的服务期长于劳动合同期限或者超过劳动合同尚未履行期限的，应如何处理？以上情形都是用人单位面临的问题和法律风险。（五）竞业限制与保密条款中的法律风险保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密和与知识产权相关的企业秘密的重要手段。与现行规定相比，该条款的主要变化在于：竞业限制的最长期限由3年变为2年；明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业限制期限内按月支付；明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。实务中需要解决的问题和面临
24、的法律风险有：如何合理界定商业秘密和与知识产权有关的秘密的范围、负有保密义务的人员范围、竞业限制的范围和地域；如何界定“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”的范围；如何理解“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，在竞业限制期间，负有竞业限制义务的人员以他人名义生产或者经营同类产品、从事同类业务该如何处理；违约金的数额如何约定，在何限度内才能得到法律的支持；竞业限制义务的人员违约的事实如何认定、证据如何收集。（六）订立无固定期限劳动合同的法律风险为了解决实践中普遍存在的劳动合同短期化问题、稳定劳动关系，劳动合同法在劳动法第二十条规定的基础上，扩大了无固定
25、期限劳动合同的范围。取消了现行劳动法的“同意续延”，改为只要在同一用人单位连续工龄满10年，员工即可提出订立无固定期限劳动合同的要求。另增加了两种新的须签订无固定期限合同的情形：用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。此外，还规定了一种视同订立无固定期限劳动合同的情况，即用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情况。同时明确规定了用人单位违反上述规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任。现
26、实中，用人单位对无固定期限劳动合同普遍存有恐惧之心，但实际上，无固定期限劳动合同只是无确定终止时间的合同，并非是不可解除的劳动合同。只要符合法律规定的解除条件，用人单位是可以依法解除无固定期限劳动合同的。关键的问题是，用人单位应依法建立和完善其内部规章制度，建立科学、可操作性的用人机制，树立人性化的用人理念。需注意的是，用人单位违反规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任显著加大。（七）用人单位单方解决劳动合同存在的法律风险与现行规定相比，劳动合同法第三十九条规定的过失性解除劳动合同主要增加了第（四）项和第（五）项情形两种情形。关于第（四）项规定，根据证据规则，“劳动者同时与其他用人单位建立劳动
27、关系”的举证责任应该在用人单位，如何收集合法有效的证据将成为用人单位需要解决的关键问题。“对完成本单位的工作任务造成严重影响”中的“严重影响”应如何理解和界定？关于第（五）项情形，关键是如何界定用人单位的“真实意思”，如何通过举证证明“真实意思”。另外在用人单位单方解除劳动合同的程序问题方面，劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。该条款是倡导性条款还是强制性条款？如果用人单位未建立工会该如何处理？这些法律都没有明确。同时，劳动合
28、同法加大了对用人单位违法解除劳动合同的惩罚力度。（八）劳动合同解除或终止经济补偿方面的法律风险按照现行劳动法的规定，只有解除劳动合同时才支付经济补偿金。而劳动合同到期自然终止除国有企业和外资企业的特定人员在一定的工作期限内须支付生活补助费或补偿金，则不用支付经济补偿金。目前劳动合同短期化的原因，主要就是用人单位为了尽可能降低解雇成本，将合同期限缩短使之到期自然终止，避免解除劳动合同时支付劳动者经济补偿金。为了解决上述问题，劳动合同法第四十六条第（五）项增加了劳动合同到期终止除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外需支付经济补偿金的情形。该规定加大了用人单位签订
29、短期劳动合同的成本。另一方面，劳动合同法第八十五条对用人单位解除或者终止劳动合同时未依照该法规定向劳动者支付经济补偿的法律责任作出了明确规定。需注意的是，根据财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知（财税2001157号）第一条的规定，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知（国税发1999178号）的有关规定，计算征收个人
30、所得税。（九）劳务派遣的法律风险劳务派遣近年来在世界各国迅速发展，我国也不例外。由于劳务派遣人员与劳务派遣公司签订劳动合同，工作则在另外的用工单位，有时会出现劳务派遣公司与用工单位对员工的义务互相推诿，导致劳务派遣人员的利益受到损害的情况。劳动合同法关于劳务派遣新的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面：劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同；被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；劳务派遣单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。劳务派遣实践中面对的法律
31、风险主要有：劳动关系主体的确定问题；临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的界定问题；劳务派遣单位与用工单位规章制度的协调问题；工资支付的法律风险；被派遣员工侵害用工单位合法权益的法律风险；被派遣员工退回的法律风险；劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的法律风险。三、 合同产生纠纷时的法律风险该类法律风险主要是指在合同可能产生纠纷时应对措施不力而导致己方日后在仲裁或诉讼中处于不利境地。在我国，合同纠纷的解决途径有两种：提请人民法院诉讼解决；提交仲裁机关仲裁。二者只能选择一种，如选择了仲裁，就不能到法院进行诉讼，即合同当事人自己已放弃了诉讼的权利，所以认为仲裁和诉讼可并存是错误的。仲裁与诉讼的主要
32、区别如下。启动程序的条件不同。如果没有在合同中明确约定仲裁条款和具体的仲裁机构，案件就只能通过法院诉讼解决。受案范围不同。仲裁机构一般只受理民商、经济类案件，不受理婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷案件和刑事、行政案件。管辖级别不同。仲裁机构之间不存在上下级之间的隶属关系，仲裁不实行级别管辖和地域管辖。当事人可以在全国范围内任意选择信誉好的仲裁机构，而不论纠纷发生在何地、争议的标的有多大，而法院实行级别管辖和地域管辖。根据当事人之间发生的争议的具体情况来确定由哪一级法院及由哪个地区的法院管辖。无管辖权的法院不得随意受理案件，当事人也不得随意选择。公开程度不同。仲裁一般不公开进行，所以如果案件商业
33、秘密需要保密的，最好选择仲裁裁决。人民法院审理，一般应当公开进行，但涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定的，不公开审理。离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。选择裁判员的权利不同。在仲裁中，当事人可以根据自身的情况来选择仲裁机构、选择仲裁员，甚至选择仲裁的时间和地点，选择适用的实体法。而法院诉讼中，当事人无权选择审判员。当然，如果有法定情形的，当事人可以要求审判员回避。所以，仲裁更加具有灵活性。终局的程序不同。仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经作出就立即生效。而法院诉讼则实行两审终审制，一个案件经过两级人民法院审理。一个案件一审法院审理后，当事人还可以上诉到上级法
34、院。二审法院审理结束后案件即告终结，发生法律上的效力。因此，仲裁的时间效率更高，能更快得到裁决结果。至于合同纠纷的解决地点，我国民事诉讼法第二十五条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。如果选择仲裁的，也可以通过合同条款约定管辖地点。所以，只要企业能在合同条款谈判中占主动权的，应尽量利用该法律条文的规定，约定由自己所在地的法院或仲裁机构管辖。这样就可以避免异地诉讼。当事人万一在合同履行中遇到问题，应积极主张自己的权利，并保留相关证据。争取在自己所在地以有利的方式解决纠纷，以保护自己的利益。四、 合同签订前隐藏的法
35、律风险这类法律风险往往表现为合同对方的主体资格和履约能力方面。因为合同签订前没有对合同对方作必要的调查和了解，与主体资格有瑕疵的当事人或代理人签署合同，最后导致合同无效或合同效力待定。合同主体即民事主体，是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人。交易主体包括自然人、法人和其他组织。合同主体与签约主体是两个不同的概念，合同主体是实际承担合同权利义务的民事主体；而签约主体是实际签署合同的人，可能是代理人或者代表人。现实的交易中，经常不是当事人出面，代理人和代表人实际从事着洽谈和签订合同的责任。1、代理人及法律风险在经济发达的今天，大量的合同签订是由代理人完成的。代理的意义主要体现在两
36、个方面：代理扩大了民事主体的活动范围；代理可以补充某些民事主体资格上的不足。根据法律规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义进行民事活动，由被代理人直接承受其法律后果。代理人从事交易活动常见的法律风险有以下几点。（1）无权代理的法律风险。经济交往最常见的代理权限产生是基于被代理人的授权，当代理人没有经过授权，一旦发生纠纷，企业不能要求被代理人承担责任，而代理人往往没有能力承担责任，给企业造成的损害非常严重。（2）超越权限代理的法律风险。不少企业在交易时比较注意对方代理授权书的审查，而这种审查往往停留在是否具有授权以及授权的真实性，但对授权的具体内容核实较为马虎。超越权限代理，同样使企业面临合
37、同效力不确定的法律风险。（3）代理人的法律风险。企业担任他人的代理人时，若授权内容较为含混，企业对外活动是否在代理权限范围内存在争议，一旦代理活动未能正常进行，则被代理人可能要求企业承担超越代理权限造成的损害责任。2、代表人及法律风险不少企业经营者持有“谁签合同，谁就是合同当事人”的浅显认识，在并未弄清实际的签约主体与当事人之间的关系情况下，就签订合同，使自己掉入了合同陷阱。（1）授权缺陷的法律风险。我国法律规定了法定代表人制度，除此之外企业其他人员对外签订合同，必须具有授权委托。若因授权缺陷导致合同将来被认定无效，给企业带来的法律风险是巨大的。即使是长期合作的业务员，由于是否离职很难查证，因
38、此企业仍然应当坚持对其授权情况的审查，在实践中因业务员离职后仍使用原企业名称对外订立合同的纠纷屡见不鲜。（2）公司章程限制的法律风险。若公司章程对法定代表人的职权范围进行了限定，而公司章程属于公众可以获得并知悉的内容，则法定代表人超越职权从事交易，相应合同的效力将受到质疑。这种法律风险较为隐蔽，企业需要更加注意。这种法律风险防范成本较高，但在重大交易活动中应当予以考虑。3、交易主体对合同的影响（1）限制民事行为能力人订立的合同。限制民事行为能力人原则上由其法定代理人代其订立合同，若独立订立合同，须经其法定代理人追认，方为有效。追认权制度旨在保护限制行为能力人及其法定代理人，但力求平衡，法律赋予
39、相对人催告权和撤销权，以避免因合同关系动荡不定给相对人造成利益损失。企业经营者通常都会注意到签约对方是否具有完全的民事行为能力，企业经济活动一般也不会有未成年人卷入，但在一些特殊情况下，也难免存在这样的法律风险。如某企业在寻找企业形象代言人时，决定找某年少的世界冠军，而该人获得冠军时刚满17周岁，本人同意了企业的邀请，遂签订了合同。后其法定代理人主张该合同无效，导致企业前期投入拍摄的广告及其他宣传都无法使用，给企业造成了较大损失。（2）无权代理人订立的合同。无权代理是指行为人没有代理权而以他人的名义所实施的代理。无权代理发生的原因主要有：行为人自始就没有代理权；行为人所为的代理行为超越代理权；
40、行为人的代理权消灭。无权代理人订立的合同，按照法律规定存在多种法律效力情况，而不同的法律效力结果面临的法律风险也各不相同。表见代理证明不力的法律风险。若无权代理行为构成表见代理，则按照合同法第四十九条规定，代理行为应当有效，即合同为有效合同。然而表见代理构成需要满足一系列条件，这些条件都需要企业提供证据证明，若企业签订合同时仅仅要求查阅了对方相关证明材料，而并没有与合同一并备案，将面临证明不力的法律风险。效力待定的不确定法律风险。若无权代理不构成表见代理，根据合同法规定，在被代理人追认之前，合同效力待定。这种效力待定的不确定状态，使企业面临着准备履行合同还是做好补救措施的两难境地。其性质属于不
41、确定的法律风险。实践中，企业在签约时没有审查出代理权限问题，很难在合同签订后识别无权代理人订立合同的法律风险，通常要等到实际引发法律危机，企业才认识到法律风险的存在。（3）无权处分人订立的合同。无权处分人与相对人签订的合同，并不是合同无效的当然理由，故合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据法律规定的含义，若无权处分人订立的合同事后权利人不追认，且行为人未取得处分权时，合同无效。但合同无效并不能对抗善意第三人，第三人可以根据善意取得制度获得相关权利。在实际的经济交往中，无权处分人并不像想像的那么容易识别。如某集团
42、名下有若干紧密关联的公司，在外部看来其资产都归属该整体，若与其中A公司签订合同，但标的物属于集团的B公司，在法律上而言就属于无权处分人签订的合同，合同相对人将面临合同无效的法律风险。若该项财产属于行政机关登记的不动产、专利等，合同相对人则无法说明自己在签订时属于善意，相关损失只能自行承担了。4、合同主体欺诈的法律风险在商业竞争中，一些经济主体会利用法律既定规则实现不法目的。故意设置法律陷阱引诱其他经济主体上当，这种有预谋的法律风险较之前面的不当签约造成的损害更大。尤其在国际贸易中，利用合同主体进行的欺诈形式多样，是经常遇到的法律风险类型。（1）有限责任的恶意利用及法律风险。有限责任公司的主要特
43、点是公司以全部注册资本为限对外承担责任，股东以出资额为限对公司债务承担有限责任。蓄意欺诈者以很低的资本注册有限责任公司，取得当事人资格，签订大宗合同，欺诈另一方合同当事人，给其造成巨大经济损失。在出现较大的赔偿责任或者损害时，则申请公司破产清算。这种有限责任的恶意使用在国际贸易中经常遇到。不当利用有限责任的事情不仅仅存在于一些不法商人中，一些较大的公司为避免国际贸易所带来的巨大法律风险，也常常利用这种方法来降低风险。通过成立若干个注册资本低的子公司，再以子公司对外签订贸易合同，若合同正常履行，则公司会以母公司的财力和人力确保合同正常履行；但是若合同出现较大法律风险，则牺牲掉子公司以避免母公司卷
44、入诉讼。2005年底修订的公司法第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”在此之前，我国法律没有关于滥用公司有限责任的相关规定。法律虽然有了原则性规定，但企业遇到对方恶意利用有限责任，同样面临着法院最终认定的不确定性法律风险。在我国信用体系尚未建立之前，企业只能依靠自身衡量交易对方的信用程度。（2）虚构合同主体及法律风险。合同主体是合同权利义务的最终承担者，若与法律意义上并不存在的交易对方签订合同，则企业无法确定到底谁该承担合同的权利义务，因此，企业面临的法律风险非常巨大。利用注册要求差异虚拟合同主体。在
45、普通的经济活动中，虚构合同主体是较容易发现的，但是由于各国、各地区的公司注册有不同的规定，在国际贸易中由于这种注册的差异性导致的虚拟合同主体有时不易被发现。如国际贸易中，经常会遇到合同当事人一方为没有注册资本的贸易行、商行，只有营业证明，不能提供法人资格、注册资本及法人地址的证明或公证书，这类人往往被称为“皮包商”，其不能从事直接的货物买卖，与这类商人交易风险也很大。利用挂靠等方式虚拟合同主体。通过挂靠、借用名义等方式签订合同的情况在实践中时有发生，这种情况下实际履行合同的主体与名义上的合同主体并不符合，同样属于虚拟合同主体。由于实际履行合同的主体缺乏相应资格或经济实力较弱，更易发生履行合同困
46、难的情况。按照法律规定，尽管企业可以在发生纠纷时追究被挂靠方的责任，但解决该法律纠纷付出的代价对企业而言已经构成严重的法律风险。5、主体变更的不当利用及法律风险合同都是通过签订合同的双方当事人实施所规定的行为来履行的，称之为亲自履行原则，签订合同的双方当事人就是合同履行主体。但是，由于商业活动变动的频繁，履行合同的主体变更是常见的。若交易对方恶意利用主体变更，将给企业带来法律风险。（1）合同转让的主体变更法律风险。如合同当事人一方声称自己无法履约，向对方建议由第三方代替自己履约，从而导致将合同义务交由一个履约能力较差的当事人履行，将产生法律风险。（2）公司分立或合并的主体变更法律风险。当公司分
47、立或合并时，主体必然发生变更。公司法第一百七十七条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债务人就债务清偿达成的书面协定另有约定的除外。”在交易对方发生分立时，通常情况都会确定分立后的一个公司负责履行特定合同，这种时候对方要求企业签订特定的确认书，将直接导致实际承担责任的当事人变化。6、主体不适格及法律风险法律对一些商业活动主体有特殊要求，在从事这样的经济活动时，若主体不适格则可能导致合同无效，或不能产生预想的法律效果。一些商人利用这种规则，故意制造主体不适格情况进行欺骗，给当事人造成法律风险。无权代理、公司内部机构或分支机构、无行为能力人等缺乏民事主体资格的组
48、织或个人对外签订合同也属于主体不适格的情况，但这些情况较容易识别，在此不再作详细讨论。当主体符合普通的民事主体资格，仅仅在特定交易中属于不适格主体时，带来的法律风险就更具有隐蔽性，普通经营者难以准确识别。（1）无权处分人。当交易主体无权处分合同标的，将影响合同效力。这种情况并非只存在买卖合同，如技术秘密许可合同，许可方并非技术秘密的合法拥有人，甚至是许可方侵权获得的技术秘密，带来的法律风险危害不容忽视。一些市场主体利用无权处分，将自己能够控制的合同标的以非权利人名义签订合同予以处置，一旦感觉交易对自己不利，就主张合同无效，阻止交易进行。而根据法律规定，企业只能追究其缔约过失责任，产生的损害十分严重。（2）不具有法定的资格。法律规定一些商业活动只能由具有特定资格的民事主体才能进行，而普通民事主体从事这些活动将导致主体不适格。这类关于法定资格的规定，常见于一些部门法规，建筑、医药等技术要求较高的行业。若因不符合法定资格将导致合同无效，企业面临的法律风险损害通常难以预计。（3）违反法律禁止性规定。法律禁止一些主体从事特定交易活动，若对方恶意利用这种禁止性规定导致合同无效，企业同样面临法律风险。如众所周知在经济