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1、卷三2023司法考试民法部分真题及解析（上）一、单项选择题1.甲以自己的名义，用家庭共有财产捐资设立以资助治疗麻风病为目的的基金会法人，由乙任理事长。后因对该病的防治工作卓有成效使其几乎绝迹，为实现基金会的公益性，现欲改变宗旨和目的。下列哪一选项是对的的？A、甲作出决定即可，因甲是创始人和出资人B、乙作出决定即可，因乙是法定代表人C、应由甲的家庭成员共同决定，因甲是用家庭共有财产捐资的D、应由基金会法人按照程序申请，通过上级主管部门批准答案：D解析：法人作为民事主体，与自然人相比有其自身的特殊性，表现为：1、取得民事主体资格、享有权利能力的条件不同。自然人生而享有民事主体地位，但法人取得主体资
2、格的条件是“依法成立”。民法通则第50条规定：“有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具有法人条件的事业单位、社会团队，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。”2、取得行为能力的资格、范围和程序不同。自然人的行为能力的范围与年龄、精神状况相关；法人的行为能力的取得、范围的变更重要与登记的经营范围相关。基金会管理条例第15条规定：基金会、基金会分支机构、基金会代表机构和境外基金会代表机构的登记事项需要变更的，应当向登记管理机关申请变更登记。因此，作为财团法人的基金会想要改变宗旨和目的，本质上是行为能力范围的变更，应通过变更登
3、记的方式和程序予以改变，D选项对的。2.甲以23万元的价格将一辆机动车卖给乙。该车因里程表故障显示行驶里程为4万公里，但实际行驶了8万公里，市值为16万元。甲明知有误，却未向乙说明，乙误认为真。乙的下列哪一请求是错误的？A、以甲欺诈为由请求法院变更协议，在此情况下法院不得判令撤消协议B、请求甲减少价款至16万元C、以重大误解为由，致函甲请求撤消协议，协议自该函到达甲时即被撤消D、请求甲承担缔约过失责任答案：C解析：协议欺诈行为是旨在引起、强化或维持相对方错误结识的行为，表现为告知对方虚假情况、积极引起和强化对方错误结识的积极欺诈，以及有告知义务但隐瞒真实情况的悲观欺诈。汽车行驶里程关系着汽车自
4、身的质量和对价，属于标的物的基本信息，出卖人具有告知义务。甲有告知义务而隐瞒真实情况，构成悲观欺诈。协议法第54条第二款、第三款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违反真实意思的情况下订立的协议，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消；当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤消。由此可知，因相对人欺诈、胁迫、乘人之危订立的协议，以及因重大误解和显失公平的协议，当事人享有的协议撤消权属于形成诉权，只能通过诉讼的方式行使，故C选项错误当选。当事人行使撤消权，协议被法院撤消后可追究缔约过失责任，选项D对的。基于意思自治原则，当事人不行使撤消权而主张变更的，法院只能予以变更
5、；变更协议后可追究违约责任，选项A对的。根据协议法第111条的规定，对于违约责任没有约定或者约定不明确，依照协议法第61条的规定仍不能拟定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择规定对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任，B选项对的。3.张某和李某设立的甲公司伪造房产证，以优惠价格与乙公司(国有)签订房屋买卖协议，以骗取钱财。乙公司交付房款后，因甲公司不能交房而始知被骗。关于乙公司可以采用的民事救济措施，下列哪一选项是对的的？A、以甲公司实行欺诈损害国家利益为由主张协议无效B、只能请求撤消协议C、通过乙公司的主管部门主张协议无效D、可以请求撤消协议，也可以不请
6、求撤消协议而规定甲公司承担违约责任答案： D解析：因欺诈订立的协议本质上是因错误意思表达而导致协议效力瑕疵，属于协议可撤消的事由。协议法第54条第2款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违反真实意思的情况下订立的协议，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消。”但第52条同时规定，唯就欺诈损害国家利益的，协议无效。本题的关键即在于界定协议法第52条中的“国家利益”的范围是否包含国有公司的利益。考察协议法第52条的立法背景，之所以规定欺诈损害国家利益无效，旨在规制以协议方式侵吞国有资产和侵害国家利益的行为。通说认为此处的“国家利益”应解释为公法上的利益和社会公共利益，国有
7、公司作为独立经营的公司法人，应当独立承担责任，不应在法律上作这样特别的保护。因此，国有公司作为协议相对人可基于欺诈请求撤消协议并追究缔约过失责任；亦可不撤消协议而追究违约责任。D选项对的。瑕疵，属于协议可撤消的事由。协议法第54条第2款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违反真实意思的情况下订立的协议，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消。”但第52条同时规定，唯就欺诈损害国家利益的，协议无效。本题的关键即在于界定协议法第52条中的“国家利益”的范围是否包含国有公司的利益。考察协议法第52条的立法背景，之所以规定欺诈损害国家利益无效，旨在规制以协议方式侵吞国有资产和
8、侵害国家利益的行为。通说认为此处的“国家利益”应解释为公法上的利益和社会公共利益，国有公司作为独立经营的公司法人，应当独立承担责任，不应在法律上作这样特别的保护。因此，国有公司作为协议相对人可基于欺诈请求撤消协议并追究缔约过失责任；亦可不撤消协议而追究违约责任。D选项对的。4.甲公司与15周岁的网络奇才陈某签订委托协议，授权陈某为甲公司购买价值不超过50万元的软件。陈某的父母知道后，明确表达反对。关于委托协议和代理权授予的效力，下列哪一表述是对的的？A、均无效，因陈某的父母拒绝追认B、均有效，因委托协议仅需简朴智力投入，不会损害陈某的利益，其父母是否追认并不重要C、是否有效，需确认陈某的真实意
9、思，其父母拒绝追认，甲公司可向法院起诉请求确认委托协议的效力D、委托协议因陈某的父母不追认而无效，但代理权授予是单方法律行为，无需追认即有效答案：D解析：代理法律关系分为内外两个部分：1、内部关系为被代理人与代理人之间的代理权关系，其来源为法律规定（法定代理）或被代理人之授权（意定代理）；2、外部关系中本人与第三人为代理效果关系，受到具体的法律关系规制，此种具体法律关系涉及协议和单方行为。因此，甲公司与陈某之间的代理内部关系上，代理权的授予是单方行为，一经作出即产生效力；但委托协议效力待定，因陈某为限制行为能力人，需要法定代理人的追认。D选项对的。5.甲与乙签订协议，由乙以自己名义代甲购房，甲
10、全权使用房屋并获取收益。乙与开发商和银行分别签订了房屋买卖协议和贷款协议。甲把首付款和月供款给乙，乙再给开发商和银行，房屋登记在乙名下。后甲规定乙过户，乙主张是自己借款购房。下列哪一选项是对的的？A、甲有权提出更正登记 B、房屋登记在乙名下，甲不得请求乙过户C、协议名为代购房关系，实为借款购房关系D、如乙将房屋过户给不知协议的丙，丙支付合理房款则构成善意取得答案：A解析：本题考察实践中争议较大的“借名买房”问题。如借名买房是为了规避法律或者政策，或逃避税费缴纳义务的，则借名买房协议将因恶意串通损害国家利益，或违反法律、法规严禁性规定而归于无效。因题目中并未涉及相关信息，故应一方面认定甲、乙之间
11、的协议有效。在借名买房的情况下，产生两个所有权主体：房地产交易中心登记的对外公示的房产所有权人是“名义产权人”，而实际出资人则是“实际产权人”。物权法19条规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面批准更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。实际产权人作为不动产实际的出资人可基于有效的协议申请变更登记，故A选项对的而B、C选项错误。基于法律行为的不动产所有权设立、变更，以物权登记为准，名义产权人作为对外公示的不动产所有权人，未通过实际产权人的批准将该不动产擅自出售属于有权处分；买受人、借名买房人均规定继续履行协议的，
12、按照办理“一房数卖”案件的原则解决。故D选项错误。6.甲将一套房屋转让给乙，乙再转让给丙，相继办理了房屋过户登记。丙翻建房屋时在地下挖出一瓷瓶，经查为甲的祖父埋藏，甲是其祖父唯一继承人。丙将该瓷瓶以市价卖给不知情的丁，双方钱物交割完毕。现甲、乙均向丙和丁主张权利。下列哪一选项是对的的？A、甲有权向丙请求损害补偿B、乙有权向丙请求损害补偿C、甲、乙有权主张丙、丁买卖无效D、丁善意取得瓷瓶的所有权答案：A解析：本题考察发现埋藏物的所有权归属和处分的效力。物权法114条规定，拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。遗失物、埋藏物的所有权由其所有权人及其继承人享有。拾得遗失物、发
13、现埋藏物者为处分行为属于无权处分，且不合用善意取得。对于遗失物、埋藏物的无权处分，我国规定的救济途径涉及：1、遗失物、埋藏物所有权人可基于所有权主张原物返还请求权，向无权占有人主张物权之回复。物权法107条规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被别人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害补偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。2、向无权处分人主张不妥得利之返还请求权。3、主张因无权处分的侵权
14、损害补偿请求权。以上三种请求权可择一行使。由此可知，甲可基于无权处分向处分人丙主张侵权损害补偿，A选项对的B选项错误；甲可基于其所有权对作为无权占有人的丁主张原物返还请求权，但须支付丁购买该埋藏物的价款，即合用有偿回复制度，D选项错误。根据物债两分的原则，无权处分仅会影响物权效力，协议效力不因处分人无处分权而产生效力瑕疵。买卖协议司法解释第3条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张协议无效的，人民法院不予支持。C选项错误。7.甲乙为夫妻，共有一套房屋登记在甲名下。乙瞒着甲向丙借款100万元供个人使用，并将房屋抵押给丙。在签订抵押协议和办理抵押登记时乙冒用甲的名字签
15、字。现甲主张借款和抵押均无效。下列哪一表述是对的的？A、抵押协议无效B、借款协议无效C、甲对100万元借款应负连带还款义务D、甲可请求撤消丙的抵押权答案：D解析：夫妻共有不动产登记在一方名下并不影响其共有的属性，夫妻一方以共有财产设定抵押属于无权处分，可合用善意取得。但因乙冒用甲的署名，属于申请办理抵押登记的不真实申报，根据城市房屋权属登记管理办法的规定，对于申报不实的，房屋登记机构有权注销抵押登记，故D为对的选项。根据物债两分的原则，无处分权不能影响协议的效力，抵押协议和借款协议属于双方真实意思表达，属于有效协议，故A、B选项错误。根据婚姻法解释二第24条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻
16、一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务解决；但夫妻一方可以证明债权人与债务人明确约定为个人债务的除外。可知，婚姻关系存续期间一方对第三人债务具有推定的效力，推定其为共同债务，但假如非债务人一方能证明其为个人债务的，则该推定可被推翻，而无须承担连带的清偿义务。据此，C选项表述错误。8.乙欠甲货款，二人商定由乙将一块红木出质并签订质权协议。甲与丙签订委托协议授权丙代自己占有红木。乙将红木交付与丙。下列哪一说法是对的的？A、甲乙之间的担保协议无效B、红木已交付，丙取得质权C、丙经甲的授权而占有，甲取得质权D、丙不能代理甲占有红木，因而甲未取得质权答案：C解析：质权的设立除须作成设定质权
17、的合意（协议）之外，尚须移转质物之占有（交付），交付是质权设定的生效要件，未交付不能取得质权，但质权协议有效。此处的交付涉及现实交付、简易交付和指示交付；现实交付除向质权人本人外，还涉及向质权人的代理人、占有辅助人为之。此题中，甲、丙签订委托协议而建立占有媒介关系，由甲取得对红木的间接占有，故甲已取得质权，C选项对的。9.甲去购买彩票，其友乙给甲10元钱让其顺便代购彩票，同时告知购买号码，并一再叮嘱甲不要改变。甲预测乙提供的号码不能中奖，便擅自更换号码为乙购买了彩票并替乙保管。开奖时，甲为乙购买的彩票中了奖，二人为奖项归属发生纠纷。下列哪一分析是对的的？A、甲应获得该奖项，因按乙的号码无法中奖
18、，甲、乙之间应类推合用借贷关系，由甲偿还乙10元B、甲、乙应平分该奖项，因乙出了钱，而甲更换了号码C、甲的奉献大，应获得该奖项之大部，同时按比例承担彩票购买款D、乙应获得该奖项，因乙是委托人答案：D解析：本题属于比较法上经典案例，取材于德国“彩票案”，旨在明确对法律行为和法律关系进行解释时所应遵循的一般规则。协议法律关系的界定应依据协议当事人真实的意思表达来解释，此题中甲、乙双方并无借款的意思，甲代乙购买彩票的行为属于委托实行法律行为，是代理法律关系。在代理法律关系中，法律行为（博彩协议）的实际实行人是代理人甲，但代理效果的归属是被代理人乙，代理人超越代理权限实行法律行为经被代理人追认而有效。
19、由题目信息可知，被代理人乙已追认，代理效果应归属于被代理人，应由乙获得该彩票奖项，D选项对的。10.甲与乙公司签订的房屋买卖协议约定：“乙公司收到首期房款后，向甲交付房屋和房屋使用说明书；收到二期房款后，将房屋过户给甲。”甲交纳首期房款后，乙公司交付房屋但未立即交付房屋使用说明书。甲以此为由行使先履行抗辩权而拒不支付二期房款。下列哪一表述是对的的？A、甲的做法对的，因乙公司未完全履行义务B、甲不应行使先履行抗辩权，而应行使不安抗辩权，因乙公司有不能交付房屋使用说明书的也许性C、甲可主张解除协议，因乙公司未履行义务D、甲不能行使先履行抗辩权，因甲的付款义务与乙公司交付房屋使用说明书不形成主给付义
20、务相应关系答案：D解析：协议法第67条规定了先履行抗辩权制度，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行规定。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行规定。我国协议履行的三大抗辩权均是针对双务协议中的对待给付而言的，此对待给付即双务协议中的主给付义务之履行，是指协议关系中所固有、必备的、自始拟定的，并可以决定协议类型的基本义务，在房屋买卖协议中，卖方交付标的物和办理过户登记的义务、买方支付价款的义务即属于主给付义务。此题中，房屋使用说明书并不构成买卖协议的对待给付，未交付使用说明书不能成为履行抗辩的事由。故选项D对的。11.甲将房屋租给乙
21、，在租赁期内未告知乙就把房屋出卖并过户给不知情的丙。乙得知后劝丙退出该交易，丙拒绝。关于乙可以采用的民事救济措施，下列哪一选项是对的的？A、请求解除租赁协议，因甲出卖房屋未告知乙，构成重大违约B、请求法院确认买卖协议无效C、主张由丙承担侵权责任，因丙侵犯了乙的优先购买权D、主张由甲承担补偿责任，因甲出卖房屋未告知乙而侵犯了乙的优先购买权答案：D解析：协议解除的条件可分为约定解除和法定解除。协议法94条规定了法定解除权的行使条件，涉及：（一）因不可抗力致使不能实现协议目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表达或者以自己的行为表白不履行重要债务；（三）当事人一方迟延履行重要债务，经催告后在
22、合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现协议目的；（五）法律规定的其他情形。行使法定解除权的条件都须有因主线违约或因不可抗力而“导致协议目的不能实现”的情形。在房屋租赁协议中，承租人享有的优先购买权虽不能排斥买受人的所有权，但其可合用买卖不破租赁规则继续占有和使用租赁房屋，由买受人继续承受租赁协议义务而实现协议目的，同时可追求出租人的侵权责任。侵犯优先购买权除租赁协议特别约定外，不能作为协议解除的事由，故A选项错误，D选项对的。城乡房屋租赁协议司法解释第21条规定，出租人出卖租赁房屋未在合理期限内告知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出
23、租人承担补偿责任，人民法院要应予支持。但请求确认出租人和第三人签订的房屋买卖协议无效的，人民法院则不予支持。由此可知，B、C选项错误。12.甲、乙两公司签订协议，约定甲公司向乙公司采购面包券。双方交割完毕，面包券上载明“不记名、不挂失，凭券提货”。甲公司将面包券转让给张某，后张某因未付款等因素被判处协议诈骗罪。面包券所有流入市场。关于协议和面包券的法律性质，下列哪一表述是对的的？A、面包券是一种物权凭证B、甲公司有权解除与乙公司的协议C、如甲公司告知乙公司停止兑付面包券，乙公司应停止兑付D、如某顾客以合理价格从张某处受让面包券，该顾客有权请求乙公司兑付答案：D解析：本题考察有价证券或类似于有价
24、证券的权利凭证的分类及其法律属性，以及债权让与的效果和无因性理论。有价证券是用于证明持有人或该证券指定的特定主体对特定财产拥有所有权或债权的凭证，涉及物权证券的提单、仓单，以及债权凭证的商业票据、债券和存款单等。物权凭证是证明持券人有商品所有权或使用权的凭证，显然面包券自身不代表面包的物权，持券者仅可向券面标明的债务人主张履行券面记载义务（给付义务）的权利，而不能主张其为面包所有权人。所以，面包券的本质是一种请求权，是债权凭证而非物权凭证，故A选项错误。协议解除的条件可分为约定解除和法定解除。协议法94条规定了法定解除权的行使条件，涉及：（一）因不可抗力致使不能实现协议目的；（二）在履行期限届
25、满之前，当事人一方明确表达或者以自己的行为表白不履行重要债务；（三）当事人一方迟延履行重要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现协议目的；（五）法律规定的其他情形。题目中并无约定和法定的可解除协议的事由，故B选项错误。面包券因其不记名和凭券提货的特性，具有一定流通性；作为债权凭证的面包券的持券人改变的，合用债权让与的一般规则，甲公司已将面包券让与给张某，其已经脱离了原债权债务关系，其无权指示乙停止兑付面包券，其自身的权利受损的，只能向张某主张，故C选项错误。甲公司虽因张某诈骗而向张某交付面包券让与债权，但根据债权让与的无因性理论，债权让与
26、的因素对债权让与协议的效力并无直接影响，善意的受让人可基于其受让的债权向债务人主张履行，故D选项对的。13.方某、李某、刘某和张某签订借款协议，约定：“方某向李某借款100万元，刘某提供房屋抵押，张某提供保证。”除李某外其别人都签了字。刘某先把房本交给了李某，承诺过几天再作抵押登记。李某交付100万元后，方某到期未还款。下列哪一选项是对的的？A、借款协议不成立B、方某应返还不妥得利C、张某应承担保证责任D、刘某无义务办理房屋抵押登记答案：C解析：本题考察协议形式瑕疵的效力问题。协议法第37条规定，采用协议书形式订立协议，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行重要义务，对方接受的，该协议成立。同
27、时，协议法第210条规定了自然人之间的借贷协议属于要物协议，自贷款人提供借款时生效。李某虽未签字，但其已经履行了借款协议的义务向借款人方某交付借款，既满足了借款协议的要物规定，也满足了协议形式瑕疵之补救，借款协议和担保协议均已成立且生效。故选项A、B和D错误，选项C对的。14.甲公司与没有建筑施工资质的某施工队签订合作施工协议，由甲公司投标乙公司的办公楼建筑工程，施工队承建并向甲公司交纳管理费。中标后，甲公司与乙公司签订建筑施工协议。工程由施工队负责施工。办公楼竣工验收合格交付给乙公司。乙公司尚有部分剩余工程款未支付。下列哪一选项是对的的？A、合作施工协议有效B、建筑施工协议属于效力待定C、施
28、工队有权向甲公司主张工程款D、甲公司有权拒绝支付剩余工程款答案：C解析：根据协议法272条的规定，建筑工程施工协议无效的情形涉及四种：1、肢解发包，将作为最小建设工程标的的单位工程分解发包给多个施工单位的行为。表达为：“不可分的工程aa1+a2+a3+a4an”。2、转包，承包人将承包发包人的建筑工程转包给第三人。3、分包给不具有相应资质、条件的单位，但劳务分包除外。4、再分包，承包人将非作为最小建设工程标的的单位工程拆分为最小建设工程标的的单位工程，分别发包给其他承包人。表达为：“可分的工程Aa+b+c”。此题中合作施工协议的性质属于上述第三种情形，即甲将自己中标承包的工程分包给不具有资质的
29、单位，该协议无效。A、B选项错误。分包协议虽然无效，但根据建筑工程施工协议司法解释第2条规定，建设工程施工协议无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照协议约定支付工程价款的，应予支持。故C选项对的D选项错误。15.刘某与甲房屋中介公司签订协议，委托甲公司帮助出售房屋一套。关于甲公司的权利义务，下列哪一说法是错误的？A、如有顾客规定上门看房时，甲公司应及时告知刘某B、甲公司可代刘某签订房屋买卖协议C、如促成房屋买卖协议成立，甲公司可向刘某收取报酬D、如促成房屋买卖协议成立，甲公司自行承担居间活动费用答案：B解析：本题考察中介服务的法律属性。实践中，中介关系可根据性质不同分为委托关系、行纪关
30、系和居间关系。委托代理、行纪和居间的区别如下：委托协议行纪协议居间协议除间接代理外受托人不得以自己名义与第三人订立协议；自买自卖（自己代理）无效；有偿和无偿均可；双方当事人的任意解除权（信任关系）解决委托事务费用由委托人承担行纪人以自己名义与第三人订立协议；除委托人有相反的意思表达，行纪人可以自买自卖并有权请求报酬；有偿；听从价格指示义务； 解决委托事务由行纪人自理在双方委托人之间或委托人与第三人之间牵线搭桥；居间成功有报酬请求权，失败则无忠实报告义务，欺诈者无报酬且须补偿损失；居间费用自理房屋中介过程中，中介机构自身并不参与房屋买卖协议法律关系，其旨在为房屋出卖人与买受人之间牵线搭桥，属于居
31、间关系，故B选项说法错误。根据协议法第425条的规定，居间人负有忠实报告义务，且居居间人欺诈的，丧失报酬请求权且须补偿委托人损失。第426条、427条规定，居间法律关系下，唯居间成功才有报酬请求权，失败则无；居间人居间成功后，居间费用应自理。由此可知，选项A、C和D的说法都是对的的。16.甲、乙合作创作了一部小说，后甲希望出版小说，乙无端拒绝。甲把小说上传至自己博客并保存了乙的署名。丙未经甲、乙许可，在自己博客中设立链接，用户点击链接可进入甲的博客阅读小说。丁未经甲、乙许可，在自己博客中转载了小说。戊出版社只通过甲的许可就出版了小说。下列哪一选项是对的的？A、甲侵害了乙的发表权和信息网络传播权
32、B、丙侵害了甲、乙的信息网络传播权C、丁向甲、乙寄送了高额报酬，但其行为仍然构成侵权D、戊出版社侵害了乙的复制权和发行权答案：C解析：根据著作权法实行条例第9条的规定，合作作品的著作权由合作作者共同享有。作品可分割使用的，就其各自创作部分分别享有著作权；不可分割使用的，著作权由合作作者协商一致行使；协商不成，任何一方无合法理由不得阻止他方行使除转让以外的权利。此处“合法理由”，是指“为进一步完善、修正作品”而不行使权利，或者权利行使对部分合作作者有利害关系。此题中，因乙无合法理由无端拒绝作品的出版，故甲可自己行使除转让以外的任何具体著作权。故A选项，甲将小说上传至博客的行为属于行使发表权和信息
33、网络传播权的行为；D选项，甲许可出版社出版小说的行为属于行使复制权、发行权的行为，均未侵犯乙的权利。故选项A、D均错误。信息网络传播行为是指通过交互的方式传播和提供作品的行为，这种“交互式传播”涉及三种：1、网络服务提供者（网站）将数字化的作品置于网络服务器上供用户下载或欣赏；2、网络用户将数字化作品上传至开放的服务器上供其他用户下载或欣赏；3、网络用户将数字化作品置于P2P软件划定的“共享区”，供同类软件用户下载或欣赏。由此可知，丙的行为并非信息网络传播行为，其他用户的只能是通过链接进入作者甲的博客中才干欣赏或下载作品；但丁的行为即属于上述第二种交互式传播，未经许可，侵犯了作者甲、乙的信息网
34、络传播权。故B选项说法错误，C选项对的。17.甲、乙、丙、丁相约勤工俭学。下列未经著作权人批准使用别人受保护作品的哪一行为没有侵犯著作权？A、甲临摹知名绘画作品后便宜出售给路人B、乙收购一批旧书后便宜出租给同学C、丙购买一批正版录音制品后便宜出租给同学D、丁购买正版音乐CD后在自己开设的小餐馆播放答案：B解析：A选项考察精确临摹与作品“独创性”规定。作品须要满足“独创性”规定，精确临摹因不同临摹者之间的差异，总有临摹者的个性因素。但这种发明性对于一般人主线无法用肉眼分辨，临摹往往能达成以假乱真的地步。且创作而形成作品是作者智力体现，为的是体现个性（这也是为什么知识产权享有人身权的因素）；但精确
35、临摹则是为了“接近”，避免自己的个性反映。所以，精确临摹不构成著作权法上的作品，只是复制行为，未经作者许可而“复制”和出售，将侵犯了画作作者的复制权、发行权。由于题目中并未提及“精确”二字，故甲的临摹行为是否能产生一般人可辨认的差异（也即甲自己的个性、发明性），并不得而知。因此，甲的临摹并出售的行为侵权与否取决于其临摹的逼真限度，所以，我们认为A选项存有疑问。B、C选项考察出租权的内容。根据著作权法第10条的规定，出租权针对的是以出租的方式提供电影作品或计算机软件的行为。同时，该法第42条规定录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可别人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的
36、权利。由此可知，作为文字作品的书并不属于出租权的客体，但作为录音制品的CD的出租行为则受出租权控制，故B选项的旧书出租并不侵权，而C选项的CD出租则侵犯录音制品制作者的出租权。D选项考察表演权侵权。餐馆播放CD的行为属于著作权法中的机械表演行为，受表演权的控制，未经词曲作者的许可在营业时间内实行机械表演行为的，侵犯了词曲作者的表演权。18.2023年3月，甲公司将其研发的一种汽车零部件向国家有关部门申请发明专利。该专利申请于2023年9月公布，2023年7月3日获得专利权并公告。2023年2月，乙公司独立研发出相同零部件后，立即组织生产并于次月起连续销售给丙公司用于组装汽车。2023年10月，
37、甲公司发现乙公司的销售行为。2023年6月，甲公司向法院起诉。下列哪一选项是对的的？A、甲公司可规定乙公司对其在2023年7月3日以前实行的行为支付补偿费用B、甲公司规定乙公司支付适当费用的诉讼时效已过C、乙公司侵犯了甲公司的专利权D、丙公司没有侵犯甲公司的专利权答案：C解析：本题考察不视为专利侵权的行为判断与专利侵权诉讼时效。专利法第69条规定了不视为专利侵权行为的情形，涉及：1、专利权用尽后的特定实行行为其性质与作品发行权一次用尽原则相同，如购买专利产品后再次销售的行为；2、先用权人的特定行为：别人申请之前已制造相同产品、使用相同方法，或已准备使用的；3、临时（暂时或偶尔）过境的外国运送工
38、具对本国专利的使用；4、将专运用于科学研究和实验对象；5、（在专利保护期内）为提供行政审批信息使用或提供专利药品或医疗器械使用专利，学说上称之为“Bolar例外”。此题中，乙独立研发与别人专利相同的技术，但其在先权利的范围仅限于在别人专利“申请日”之前的生产行为。甲的申请日是2023年3月，而乙的生产行为则是2023年2月，其并不享有在先权利，其生产、销售行为自始属于专利侵权。故A选项说法错误，C选项对的。专利法11条规定了五种专利侵权的行为，涉及制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品。因知识产权侵权属于无过错责任，故丙将专利侵权产品用于组装汽车亦属于侵权行为，D选项说法错误。专利法68条规
39、定，侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人规定支付使用费的诉讼时效为2年，自专利权人得知或者应当得知别人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。很明显，因专利授权之前申请人并无专利权，其不能作为适格的原告提起侵权之诉。因此，申请人若在专利授予之前发现侵权行为的，诉讼时效应从专利授予之日起算，B选项错误。19.佳普公司在其制造和出售的打印机和打印机墨盒产品上注册了“佳普”商标。下列未经该公司许可的哪一行为侵犯了“佳普
40、”注册商标专用权？A、甲在店铺招牌中标有“佳普打印机专营”字样，只销售佳普公司制造的打印机B、乙制造并销售与佳普打印机兼容的墨盒，该墨盒上印有乙的名称和其注册商标“金兴”，但标有“本产品合用于佳普打印机”C、丙把购买的“佳普”墨盒装入自己制造的打印机后销售，该打印机上印有丙的名称和其注册商标“东升”，但标有“本产品使用佳普墨盒”D、丁回收墨水用尽的“佳普”牌墨盒，灌注便宜墨水后销售答案：D解析：不侵犯商标权的行为涉及以下四种：1、描述商品或服务特性，获得显著性的描述性标志不能阻止别人使用商标中的描述性用语。如在“薰衣草”商标中，薰衣草还能用来描述香型。2、说明商品或服务的用途，说明自己通过的商
41、品或服务可以与使用该商标的商品或服务配套（指示用途、对象）；或是为了传递商品或服务来源于商标权人这一信息（指示真实来源）如“佳普打印墨盒补充墨水”、“BMW汽车配件维修”（但如使用“特约”、“指定”等字眼容易产生混淆的，不属于此类）。该题中A、B和C选项均属于说明、指示商品用途、来源的合理使用，不构成商标侵权。3、商标权用尽，与作品的发行权用尽和专利产品的专利权用尽相似。4、基于其他合法目的和理由的使用也称之为在先使用抗辩，是指商标注册申请之前别人已经在相同或类似商品或服务上使用相同或类似的商标并产生一定影响的，在先使用人可在原使用范围内继续使用该商标，但商标注册人可以规定其附加适当区别标记。
42、D选项中丁的行为属于商标假冒行为，构成侵权。21.老夫妇王冬与张霞有一子王希、一女王楠，王希婚后育有一子王小力。王冬和张霞曾约定，自家的门面房和住房属于王冬所有。2023年8月9日，王冬办理了公证遗嘱，拟定门面房由张霞和王希共同继承。2023年7月10日，王冬将门面房卖给别人并办理了过户手续。2023年12月，王冬去世，不久王希也去世。关于住房和出售门面房价款的继承，下列哪一说法是错误的？A、张霞有部分继承权B、王楠有部分继承权C、王小力有部分继承权D、王小力对住房有部分继承权、对出售门面房的价款有所有继承权答案：D解析：继承法第20条规定，遗嘱人可以撤消、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内
43、容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤消、变更公证遗嘱。遗嘱撤消或变更的方式有两种：1、明示的方式撤消或变更：以后遗嘱取代前一遗嘱。存在数份内容相冲突的遗嘱时，效力为公证遗嘱优于其他一切遗嘱；无公证遗嘱时以最后遗嘱为准。2、以行为推定的方式撤消或变更：被继承人以其与遗嘱的意思表达相左的行为撤消或变更遗嘱。此题中被继承人将其遗嘱中所涉标的物处分，属于以行为推定的方式撤消了遗嘱，所得价款应依据法定继承程序进行分割。因此，对于住房和门面房款，作为第一顺位继承人的配偶张霞、子女王希、王楠均有继承权，A、B选项说法对的。继承法解释第52条规定，继承开始后，继承人没有表达放弃继承
44、，并于遗产分割前死亡，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。遗产分割前，继承人王希死亡，则其子王小力作为第一顺位继承人，除可继承王希本人的财产外，还可转继承王希自其父王冬处所得得的遗产，故C选项说法对的而D选项错误。22.甲、乙、丙三家公司生产三种不同的化工产品，生产场地的排污口相邻。某年，本地大旱导致河水水位大幅下降，三家公司排放的污水混合发生化学反映，产生有毒物质致使河流下游丁养殖场的鱼类大量死亡。经查明，三家公司排放的污水均分别通过解决且符合国家排放标准。后丁养殖场向三家公司索赔。下列哪一选项是对的的？A、三家公司均无过错，不承担补偿责任B、三家公司对丁养殖场的损害承担连带责任C、本案的
45、诉讼时效是2年D、三家公司应按照污染物的种类、排放量等因素承担责任答案：D解析：环境污染责任属于无过错责任，故无论三家公司有无过错，导致损害均应当承担侵权责任，A选项说法错误。在多数人环境污染损害中，一方面应区分污染与损害之间的因果关系，以拟定责任成立和限制责任范围，要判断单个污染源是否足以导致所有损害结果；另一方面还要考察数人侵权有无意思联络，存在意思联络的数人侵权属于共同侵权，加害人对被害人承担连带的清偿责任；无意思联络就不属于共同故意侵害别人，应根据自己的责任范围分别向被害人承担侵权责任。本题中三家公司的污染行为并无意思联络，故应根据各自导致的损害范围承担，B选项说法错误，D选项对的。环
46、境污染的侵权责任承担合用长诉讼时效，为3年，故C选项错误。23.某洗浴中心大堂处有醒目提醒语：“到店洗浴客人的贵重物品，请放前台保管”。甲在更衣时因地滑摔成重伤，并摔碎了手上价值20万元的定情信物玉镯。经查明：因该中心雇用的清洁工乙清洁不彻底，地面湿滑导致甲摔倒。下列哪一选项是对的的？A、甲应自行承担玉镯损失B、洗浴中心应承担玉镯的所有损失C、甲有权请求洗浴中心补偿精神损害D、洗浴中心和乙对甲的损害承担连带责任答案：C解析：侵权责任法第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务导致别人损害的，由用人单位承担侵权责任。此为用人单位替代责任的一般规定，工作人员因职务行为导致别人受到损害，其自身不
47、承担侵权责任。同时，侵权责任法第37条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场合等公共场合的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，导致别人损害的，应当承担侵权责任。洗浴中心作为经营者未尽安全保障义务，导致甲人身和财产受损，应由洗浴中心承担责任。但是，因洗浴中心有提醒和警示，甲未注意提醒将贵重物品送交保管，自身也有过错，可减轻洗浴中心的补偿责任。因此，A、B和D选项说法错误。根据精神损害补偿司法解释的相关规定，可主张精神损害补偿的范围涉及以下几种情形：1、侵害生命权、健康权、身体权；2、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；3、侵害人格尊严权、人身自由权；4、违反社会公共利益、社会公德侵害别人
48、隐私或者其别人格利益；5、非法使被监护人脱离监护；6、侵害死者人格利益；7、毁损别人具有人格象征意义的特定纪念物品。此外，我国司法实践中还发展出司法解释以外的可主张精神损害补偿的情形。2023年最高院指导性案例拟定，婚姻关系存续期间，一方的出轨行为导致离婚的，可基于离婚的损害补偿请求前主张精神损害补偿，值得注意。据此，甲因侵权行为导致身体权受损，且作为定情信物的玉镯属于具有人格象征意义的纪念物，可主张精神损害补偿，C选项对的。24.甲的儿子乙(8岁)因遗嘱继承了祖父遗产10万元。某日，乙玩耍时将另一小朋友丙的眼睛划伤。丙的监护人规定甲承担补偿责任2万元。后法院查明，甲已尽到监护职责。下列哪一说法是对的的？A、因乙的财产足以补偿丙，故不需用甲的财产补偿B、甲已尽到监护职责，无需承担侵权责任C、用乙的财产向丙补偿，乙补偿后可在甲应承担的份额内向甲追偿D、应由甲直接补偿，否则会损害被监护人乙的利益答案：A解析：无行为能力、限制行为能力人导致别人受损的侵权责任