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1、精选学习资料 - - - - - - - - - 论学问产权的民法传统和现代性关键词 : 学问产权民法传统康添雄西南政法高校讲师现代性内容提要 : 学问产权民法传统的存在,是基于对学问产权的规律结构、道德基础、哲学品行分析 而获得的判定；市场发育和法律移植等多重因素,导致该传统已经产生学科术语体系和精神上的 困境；学者及立法者试图通过回来民法的体系化,努力摆脱困境,但无论如何,这仅仅具有技术 层面的意义；于是,精神内核的改造成为另一种出路；学问产权的现代性作为生产社会幸福的新 文明模式,以理性及本土化为实现路径,足以完成这一将来任务；在这个世界上,你可以超越习俗和限制,但不能无视它们走得太远；
2、 美 理查德 . 加尼班像古老雕塑的碎片一样,我们只是在等待最终一个碎片被找到,以便我们可以把全部的碎片粘合在一起,制造一个与最初的整体完全相同的整体,我们不再信任这个碎片存在的神话；我们也不再相信曾经存在一个最早的整体,或者最终会有一个整体在将来的某一天等着我们； 法 吉尔 . 德勒兹一、学问产权的民法传统何以存在依据辞海的说法,传统,是指旧有的思想、艺术、制度等社会因素；就如南澳岛渔民出海捕鱼之前肯定会拜祭关二爷,而不肯定拜祭被尊为海神的妈祖；再如,西班牙人检验伊比利亚生火腿品质的工具,不是仪器,而肯定是瘦长的白色鱼骨；1 由此看来,传统具有明显的地方性和文化品行性,有着维护秩序与稳固的功
3、能；但有时候,传统反而会成为一种前进的负担,一个时代确凿无疑的观 念有时候是下一个时代的难题；学问产权,作为制度、权益,甚至是新文化,在中国大多时候都被认为 是舶来品；那么,它有没有中国的地方性特质或文化品行,换言之,有无中国的法律传统？注视这个问 题并期望恰当的回答,需要考察这种法律现象：每逢重大民事立法或修法之际,学问产权与民法的关系 往往成为各方争论的焦点之一；商标法拟进行的第三次修改,便引发了“ 民法原就与商标立法” 的 猛烈争论：“ 商标法从产生起,历次修订虽然详细任务不同,但是方向和结果是明确的,除了商 标制度本身的技术性问题外,都表达了对商标法的本性民法的回来；” 2 有论者强调
4、将商标法调整对象从“ 注册商标法律关系” 回来到“ 商标法律关系” 1 / 11 3 ,争论的也是行政关系向民事关系名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页,共 11 页精选学习资料 - - - - - - - - - 的本质转向；甚至更远一些,在争论中国民法典创设的时候,学者们总是争辩着应否给学问产权留存一 席之地,等等；这些争论和争议来自不同部门的法学者,其中来自学问产权法和民法学界的声音最引人 留意；不同声音的聚集促成学问产权法学与民法学的沟通与融合；于是我们好像可以得到这样的结论：民法是学问产权的源头和传统；学问产权法的梳理和重整,必定绕不开对民法的争论；那么,这里所凝 炼的
5、“ 学问产权的民法传统” ,如何产生并何以存在？（一）语义和规律的分析“ 学问产权的民法传统” 是关系和性质判定的命题,即使算不上新命题,但为了使论证更充 分,诠释其语义仍旧是必要的；此处争论的学问产权,是指法律和制度层面上的学问产权,临时不考虑 作为文化的学问产权；“ 民法传统” 一词,一般被认为是指渊源于上古罗马法,指罗马市民法（Jus civile）,并以其法律制度为基础演进进展而最终形成的法律传统；4 本文的“ 民法传统” 意非如 此,而是指学问产权普遍被认为是私权,是民事权益之一种；民法是“ 源” ,学问产权是“ 流” ,二者 系为一族；从法的形式上看,中国迄今尚无民法典或学问产权法
6、典,虽然民法通就给定了学问产权术语 和规范,但因社会猛烈迁移,这些术语和规范如今已显得不够精确也不够充分,因此,在今日的法学研 究中,词语选用及表达的精确性好像更值得关注；那么,依据以上所述语义,“ 学问产权的民法传统”的命题是否能够以其他问题形式替换？既然这是一个性质判定的命题,那么“ 学问产权法与民法是什么 关系” 或者“ 学问产权法学与民法学是什么关系” 可以替换么？二者是同构的吗？论者经常在无意识中 将两者相互替换,这大致不能说是规律的纷乱,实质上是二者之间存在内在关联的一样性,例如在“ 知 识产权属于民事权益” 的观念指导下,将产生“ 学问产权法是民法的组成部分” 的看法,最终形成“
7、 知 识产权法学是民法学不行分别的一个部分” 这样的结论；但是,这里争论的事实上已经不再是“ A 与 B 的关系” ,而是试图证立“ B 是 A 的传统” ,前者的外延远大于后者,内核也非同构；因此,从语义和 规律上讲,“ 学问产权的民法传统” 是一个独立而不得替代的命题；（二）道德基础的论证学问产权立法者和学者争辩着“ 回来民法” 以及“ 如何回来” 的问题,这样的争论不能说没有 意义,但论者往往只停留于技术层面的规范,而没有触及规范背后的道德伦理；或许只有在道德基础面 上进行更为充分的论证,才能更好地懂得“ 学问产权的民法传统” 是一种现实存在,而不是臆想；一方 面,学问产权作为法律规范的
8、存在,必定需要道德基础的支撑；虽然学问产权与人类科学技术紧密且直 接相关,但不能据此认为学问产权就仅仅只是技术规范,而不需要道德；学问产权的存在,仍旧需要道2 / 11 名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页,共 11 页精选学习资料 - - - - - - - - - 德评估和伦理分析；“ 既然法律是从伦理规范里进展出来的,既然伦理规范需要道德基础,法律也就同样需要道德基础；” 5 以此观念为立法指导,才有了学问产品法律爱护的排除规章：反人类常理常情的作品及商业标记不受爱护、反人伦常识的技术创造不授予专利权,等等；新近显现的“ 人造生命细胞 技术” 接受立法部门伦理评估的大事,虽
9、然发生在境外,但对于学问产权这类舶来品而言,仍具有相同的法律意义技术无国界；6学问产权必需是把道德考虑在内的法律,法律的技术性要求也不应当超越道德和伦理的要求；另一方面,学问产权的道德观念直接源自民法的精神和伦理,是流与源的关 系；学问产权的客体或对象,是不得违反人的常识、常情及常理,亦即学问产权必定是一种道德和伦理 上的“ 善” ；“ 伦理” ,不言而喻地,是最高的“ 善” 和最高善的学问,这是我们生活中最大的关键；7 先哲的洞见,至今不失其真义；“ 善” 与人类满意感和幸福感紧密相关,因此,学问产权必定且必需 是提升人类集体和个体幸福感的规范,否就将失其作为生活规范存在的意义；那么,这种“
10、 善” 作为社 会规范的存在,渊源在何处？实际上,作为社会规范而存在的伦理,就是民法；换言之,学问产权就是 以民法规范的形式作为存在,这是由民法的性质所打算的；民法以公平主体之间的财产关系及人身关系 为调整对象,学问产权也以实现社会集体、个人幸福作为存在的意义；在市民社会中,社会集体与个人 均为公平关系中的主体；同时,民法是最贴近社会经济、文化生活的法律；恩格斯说,“ 民法准就只是 以法律形式表现了社会的经济生活的条件” ；文化产品、技术产品、商业符号消费,本质上也是社会的 经济生活条件,由此可见,在物质前提尚未实现突破的情形下,学问产权道德观并没有超越民法伦理的 范畴；（三）世界观与方法论的
11、比较学问产权的民法传统,仍需要从哲学的角度加以观看；关于民法的普遍本质的摸索,论者一般 称之为“ 民法哲学” ,换言之,即观看和适用民法规范的世界观和方法论,“ 民法学的整体观和方法 论” ；这里的哲学本质是指一种哲学性的观看,而不是哲学本身；哲学或哲学性的观看,与道德不同；前者从主体与客体动身,以获得学问为目的；后者以幸福为追求的目标；据此,民法哲学可以分为主体 的、客体的；那么,学问产权能否进入民法哲学的范畴,甚至形成独自的哲学观呢？论者认为,学问产 权的哲学基础主要在于学问产权客体的哲学基础,而学问产权客体的哲学基础又主要在于这个客体的上位事物的哲学基础；8彼得 . 德霍斯从客体角度完成
12、了学问产权哲学性的观看,探讨学问产权作为“ 抽象物” 的特点及在抽象物上设立学问产权的情形,提出要用工具主义的哲学态度来指导建立相互制 约的学问产权方法和理论；9 虽然最终的结论是工具主义的哲学态度,但不行否认的,其论证过程很 大程度上依靠着洛克、马克思等人的劳动理论；劳动获得价值,从而使有形物和无形物进入法律的视 野；从主体哲学上看,学问产权主体由学问财宝享有与共享的观念支配,例如,国家是否应当享有无继 承人的作品的财产权益？这必定回到对权益主体正值性的考察,即作为民事主体的国家进行民法哲学的考察；国家的职能在于为社会供应公共产品,而不能是与民争利；3 / 11 10 再有,学问产权法设置了
13、诸多限名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页,共 11 页精选学习资料 - - - - - - - - - 制,从主体与客体关系上,仍旧可以获得民法哲学的说明；例如,在全球气候变暖的背景下,有论者建议对绿色技术实行特别的专利许可制度；11 专利的“ 绿色与环保” ,正符合“ 新人文主义民法哲学”生态论要求,生态论阐述如何贯彻绿色原就问题,从而缓解人与资源的紧急关系；如此梳理学问产权的 理论脉络,其法律规范及理论体系无疑能得到民法哲学的支持；无论是主体哲学、客体哲学,仍是主体 与客体关系的哲学,学问产权均无法回避对民法传统的溯源；二、民法传统的困境与力图摆脱的努力（一）困境的存在及形
14、状近三十年来,中国学问产权获得长足进展,这除了经济建设的推力外,仍得益于民法传统发挥的法制助力；借助民法建设,学问产权在民法通就颁布后,立即获得权益体系中的稳固地 位；到今日,这种依靠民法传统的进展模式,已经受到多方面的冲击：市场的充分发育、私权的觉醒、法律移植的多源化、公权干预的顽固、公众的感受、外方的压力,等等；学问产权出现了民法传统的困 境民法传统无法容纳现今和将来的学问产权体系；于是,就有了摆脱困境的努力；当然,也有论 者,包括立法者,甚至干脆试图摆脱民法,尝试着编纂“ 统一学问产权法典” ；即便是以法律规范形式 存在,学问产权仍旧是一种动态的存在而非静止不变；学问产权的民法传统可能由
15、于上述各类社会因 素,而变更、修正,甚至更迭；由于“ 传统并不只是我们继承得来的一宗现成之物,而是我们自己把它 生产出来的,因 为我们懂得着传统的进展并且参加在传统的进展之中,从而也就靠我们自己进一步地 规定了传统；” 既然如此,那么有必要检视学问产权民法传统困境的详细形状及表现； 1. 纷乱的学科术语体系中国民法大体上继受了大陆法系的民法特点,无论是权益体系、规律结构仍是术语表述,都具 有明显的欧陆民法特质；虽然有学者批判我国现在流行的文化结构趋向西化,包括话语与学术规章,文 化形状与文化产品,几乎都已成了“ 外来的复制品” ,外来的价值体系、文化观念已经悄然凌驾于民族传统文化之上,甚至认为
16、这一趋向的危害将是毁灭性的；13 但是,对于民法而言,实际上其在中国的本土化早在清末和民国时期便已经逐步实现；相比之下,由于产生及全球性兴起较晚,学问产权在中国 至今尚未实现地方化和本土化,而此时中国借鉴的对象不再是欧陆国家,转而学习英美；一方面,是因 为当今世界实际为英美所主导；另一方面,就是欧陆民法典的缺陷使然；曾世雄先生评判法德民法典4 / 11 名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页,共 11 页精选学习资料 - - - - - - - - - 时,称法国“ 无体之财产权在民法上几成弃婴” ,德国“ 对于法国民法所忽视之事项,亦多遗忘；” 14 不同的法系,不同的民事权益体
17、系,导致民法和学问产权很难采纳可以相互接受的话语（text ）体 系；同时,源自大陆法系的民法学传统,因其在中国的传播较早,更为中国社会接受,这使学问产权在 与民法进行对话的时候显得较为弱势；时间间隔的存在和法律移植来源国的转换,导致中国学问产权产 生一种奇妙现象立法者或学者未能运用已有的民法学体系对学问产权现象进行恰当概括和说明,某 些表述与论证简直就是对英美法的生吞活剥；甚至部分法院在立法尚未规范的情形下,积极造法,在判 决书中生搬硬套英美学问产权术语及理论；前者如,“ 许诺销售” 、“ 即发侵权” 、“ 间接侵权” 等,均是英美法的概念,相当于民法体系中的“ 支配权” 、“ 侵害之虞”
18、、“ 共同侵权” ；后者如,部分地 方法院判决直接引述侵害专利权判定的“ 余外指定原就” ,以及最高法院对该原就适用的否定；15 在 本土已有概念和术语足以规范的情形下,引进不同法系的术语只能徒增体系的纷乱和歧义；“ 由于在文 化转换的过程中,或者说当两个生疏的世界相遇后要以一种事物说明另一种事物时,人们总是会充分利 用已有的文化资源而防止制造生疏的新词,人们确信这样会更有效的达到懂得的目的,达到传播文化的 目的. ” 16 或许在术语表述的意义上,当今学问产权已经成为两种外来话语和衍指符号交融和抗争的 场域；如此一来,学问产权争论将变得更加复杂和困难,由于这已经不再是法学和语言学一般的争论方
19、 案：一方面要分析衍指符号的各种形式特点,另一方面,也要对本土词源与外来因素的互动过程提出自己的历史说明；17 2. 通过公权的社会掌握,背离私权自治的民法精神由于性质属私权,学问产权方才被认为具有民法传统；私权领域奉行意思自治的思想观念和处 事原就；这是通过私法的社会掌握,而不是通过公权的法律秩序即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和支配行为的制度；18然而,现行学问产权体系里彰显着公权力的社会掌握,这背离了民法传统；如商标法开宗明义声称,商标法的制定,是“ 为了加强商标治理” ；这里的 治理当然不是指权益人内部的自治,而是行政力气的治理；第三次修订后的专利法仍旧保留罚款
20、等诸多 行政责任；著作权法除了授予行政组织诸多行政权力外,仍与继承法编织了严密的国家意识网络,这足 以腐蚀公共领域和公共学问财宝：无继承人的作品的财产权益,由国家享有,并由行政机构实际行使；19 公权力的社会掌握,形成所谓的“ 私法行政双轨爱护” 模式；依据民法传统所彰显的自治精神、以及 竞争市场所需 的自由精神,这种模式值得怀疑,特别是在提倡私权、抑制公权的当下；双轨模式所定 义的社会掌握,必定是公权力的可能世界,并顽固地拒绝权益的可能世界；因此,这样的基本假设应当 加以检查和反思,而不应当使其成为对于思想而言是非法的“ 意识形状” ； 3. 超越民法传统的“ 善” 与正义,趋向工具主义5
21、/ 11 名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页,共 11 页精选学习资料 - - - - - - - - - 道德和伦理基础,是学问产权之所以存在民法传统的理论支持；而今的学问产权,就不断地超 越民法传统所规定的“ 善” 与正义,逐步趋向工具主义；工具主义,是杜威对其有用主义理论的一种表 述；他强调,思想、概念、理论等不过是人们为了达到某种目的而设计的工具,只要它们对实现目的有 用或对有机体适应环境有用,便是真理；它们并无真假之分,只有有效或无效、适当或不适当、经济或 铺张之别；20 在论证学问产权的正值性过程中,论者多以洛克劳动理论作为依据；在著作权法中,这 好像能够获得合懂得
22、释,由于著作权自创作行为（智力劳动）完成而产生；这是自然的正义,属于民法“ 善” 的范畴；但是,到了专利法、商标法,劳动产生价值的理论就无法恰当地说明权益的产生；在中 国,这两种权益都必需通过申请和行政授权程序方能取得；后申请或未申请专利的在先创造人,无论其 投入的独立研发成本有多大,都很可能无法获得专利权；商标权的取得也同样存在类似的问题；至此,我们可以看到,学问产权中的正义理念,实际上已经超越了民法“ 善” 的道德基础,更趋向于形式正 义；这种形式正义,以一种工具主义的面貌出现：达到鼓励技术竞赛这一社会掌握目标；明显,这已经 具有公共政策的味道,与纯粹私权的特质存在某种差别程序与实质的正义
23、；学问产权在进展中表达 新的道德性,实际上远不止于此；学问产权普遍受到严格的限制,包括纵向维度的时间性和横向维度的 特许方式；权益受限,意味着对个人财宝的抑制,但也是对民众整体幸福的提升；时间性的存在,也是 权益的限制形式之一；时间就犹如利益流通的管道,从私人手中流向社会公众；同样,在公共卫生、公 共健康、国家安全等领域,学问产权并不单纯作为私益而存在,更多地是作为一种集体幸福的提升工具 而预备着；假如将上述情形视为个体利益与社会利益之间的安排机制,那么,与民法传统中的“ 善” 不 同,学问产权不单单是财宝本身,而且仍承担私人之间财宝安排和共享职能：个人与企业之间的利益分 配与共享,即职务作品
24、、职务创造的权益安排；个人之间的利益安排与共享,即合作作品、合作创造的 利益安排；个人与家庭成员之间的财宝安排与共享；后者属于家庭伦理范畴,学问产权并非以财宝的形态介入,而是以收益安排工具的形式显现；21（二）摆脱困境的努力：回来民法的体系化民法传统的话语体系和道德基础,在社会转型时期受到内外的冲击,于是,学问产权立法者和 论者开头努力查找摆脱困境的道路；在思索过程中,民法传统成为启发之源；探寻者遵循民法传统的成 文法特点,找到了一条技术化道路；依据成文法特点,学问产权问题可以技术地解构为：事实判定、价 值判定、说明挑选；探寻者将此归结为学问产权体系化的构建,而且是回来民法的体系化,可以说,这
25、 是一种回来传统话语体系的努力；6 / 11 名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页,共 11 页精选学习资料 - - - - - - - - - 回来民法的理由民法为“ 源” ,学问产权为“ 流” ,得到学界普遍的认同,即便是有人认为学问产权具有公法化趋势,也未能动摇这一普遍认同；22 学问产权是私权,学问产权法是民法的组成部分,民法的基本原理、原就和基本制度对学问产权法具有指导意义；学问产权的体系化前提,必定 是对学问产权与民法关系的重整和梳理；以学问产权为注视原点,大致获得内部体系化与外部体系化的 区分；外部体系化主要描述的是与民法体系的连接或者说如何合理地嵌入民法的固有体系
26、,甚至在必要 时对民法体系进行改造,使之更有容纳力,换一个角度讲,这种梳理更多的表现为学问产权查找自身在法学学科中的位置并为其合理性论证的努力23 ；学问产权内部体系化主要是对著作权法、专利法、商标法、反不正值竞争法等详细部门法的梳理,寻求何以成为一个整体的合懂得释或基础理论 24 ；学问产权学者在关注内部体系化的过程中,试图从更宽广的视角来观看和描述,于是有不少学者从一开头采 用的就是“ 贯穿内外” 的争论方法,认为从与民法体系的对接中可以猎取更多理论的精细养分,进而去 除学问产权内部结构的粗糙；在回来民法传统的技术化道路中,有论者主见以民法为核心重塑整体性学问产权法观念,认为 民法才是学问
27、产权权益的兜底爱护法,为此,民法也应当回应学问产权法,在民法体系中建立与利益保 护相适应的不法行为责任制度,只授予利益享有者债权性质的恳求权；将民法概念、权益体系结构直接 引入学问产权的表述,是技术化回来的普遍思维进路和实现模式；例如近期争论较多的“ 学问产权法 定” 这一概念,学者认为,学问产权的种类、内容、限制等重大内容都应当由制定法明文规定；对于词语渊源,学者并不隐晦,直言“ 学问产权法定观念来源于物权法定观念” ；25 再如,有学者主见,在著作权性质的二元论基础上,将著作权人身权或者作者精神权纳入民法上的一般人身权,与人格权、身份权并列成为独立一种人身权,形成人身权体系的开放格局；26
28、 更有学者从物权法中直接截取法律原就和方法物权法定原就、一物一权原就、公示公信原就以学问产权是“ 类物权” 的判定为立论基础,构建以学问产权为核心的信息财产权体系；27 假如作为理论的试验,在学问产权学科尚未形成范式的阶段,这种努力无疑值得称赞；由于,以大陆法系现有的财产权体系为依靠绽开思索,不失为一 种温良且有益的立论和熟悉路径；当然,甄别学问产权与物权之间的异同,应当成为这种认知模式第一 需要解决的基本问题；但是,假如作为制度的设计,那么可以说,这忽视了学问产权对民法传统已有的 超越和突破,即使全盘借鉴也无力全面涵盖；如此的回来,好像仅仅停留在技术层面的术语体系,而无 法触及学问产权的现代
29、内核；如此的体系,也与现代工业社会文明、成熟的市场经济体制不相吻合；三、学问产权的现代性另一种出路的描述走出民法传统的困境,徒有技术层面的体系化不足以实现；那么,是不是要将传统摔个粉碎,完全地重构所谓的“ 现代学问产权” ？这颇有后现代的解构颜色,破坏有余而建设不足；走出学问产权7 / 11 名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页,共 11 页精选学习资料 - - - - - - - - - 民法传统的困境,是意在建设的命题；吉尔 . 德勒兹对“ 破坏与建设” 的表述很隐晦,古老雕塑意味着 过去的传统,雕塑碎片是解构的象征,努力寻求的东西是将来的现代性；这是触及精神内核的命题,走
30、出民法传统的困境,需要外层的体系化改造,更需要对学问产权精神内核道德基础、方法论、世界 观进行改造与提升；现代性,是一个复杂和多层次的概念：无限进步的时间观念；民族国家的形成 及其组织机制与效率问题；以人的价值为本位的自由、民主、公平、正义等观念；28 无疑,我们是在 第三个层面探讨学问产权的核心价值；“ 时间观念” 就作为一个重要的帮助分析方法,这里的论证遵循 哈贝马斯对“ 现代” 含义的说明,“ 人的现代观随着信念的不同而发生了变化；此信念由科学促成,它信任学问无限进步、社会和改良无限进展；” 29（一）生产社会幸福的新文明模式学问产权的现代性,是追求以人的价值为本位的自由、民主、公平和正
31、义；吉登斯从社会学角度将现代性定义为“ 社会生活或组织模式” “ 大约 17 世纪显现在欧洲,并且在后来的岁月里,程度不同地在世界范畴内产生着影响” ；30 学问产权的现代性,可被认为是一种新的文明模式,但并非对立 于民法传统；新的文明模式,是将学问产权视为一种现代生产结构而得出的结论,其产品是现代科技文 明和人类幸福,而不是其他；冯象认为,在中国,无论是官方的仍是学术界的评论者,在争论为什么知 识产权在中国不被重视的缘由时,都会指出两个自我说明的因素,即所谓的传统文化及经济进展的现实水平；“ 这实际上归结为一个词即可描述的争辩：现代化；” 31 民法传统中个体“ 人的价值” 已经被学问产权的
32、社会性追求超越,但传统与现代性之间,并非是后者吃掉前者的关系；一个吃掉另一个是单 向思维,双向思维是对话,而且要公平对话、协商；那么,如何协商,如何对话？创建对话新平台的社 会成本是相当高的,施特劳斯对现代性后果开出了一剂成本较低的药方返回传统；虽然其论述从 政治哲学角度动身,但结论仍旧有助于懂得民法传统与学问产权现代性的连接问题；32 民法传统厚重 的人文关怀和“ 善” 的道德底蕴,足以为学问产权现代性进程供应合理性支持；学问产权的现代性进 程,将必定是一种泛法制的政治、经济和思想文化的历史变迁过程；以社会整体性为基础,重新规划知 识产权社会组织制度、法制体系、价值观念、审美认知方式等,学问
33、产权现代性正是在以上诸多方面展开的一项强大而长期的社会变革和精神变革；33 在中国,学问产权具有浓烈的国家颜色,那么褪去行政颜色将是迈进现代性的第一步；在这以后,学问产权应当走出民法传统个体幸福的“ 善” ,而进入社会的“ 善” ；从国家到个体、再到社会,这是根本性的转变；与之相应的,是社会行政组织结构的改革与限缩；唯有如此实践现代性,冯象所言及的中国学问产权难题方能得到妥当解决；（二）现代性论述的引入理性与本土化8 / 11 名师归纳总结 - - - - - - -第 8 页,共 11 页精选学习资料 - - - - - - - - - 学问产权的现代性,出现为文明模式的进化,表现出对社会公
34、共福利和幸福的追求；方向确定 了,那么,现代性的论述如何详细进入学问产权？将现代性论述引入学问产权,这不仅是一个有意义的 概念,而且是一个具有有用价值的命题；意义源自于新文明模式中的理性,而有用价值就打算于学问产 权的中国本土化；现代性的论述,将学问产权法学、学问产权法制置于宽阔的历史语境之中,从而解脱简洁的当下性描述,勾画将来,从而摆脱是移植英美话语仍是遵循大陆法系规章的困惑；新世纪以前,无论是学问产权的法律移植,抑或本土化改造,均处于启蒙之中；由于实现学问产权认知的,仅是外力 之下的官方,而并非社会整体；与官方相反,一般民众的认知带有猛烈的抵触心情,至今,这一心情仍 然尚未完全抚平；这并非
35、仅仅只是一个情感化的问题,实际上,民众的挑选和心情包蕴猛烈的理性成份在正常思维状态下,基于正常思维结果的行动；对此,我们可以从伽达默尔的论述得到启示,“ 启 蒙运动的普遍倾向就是不承认任何权威,并把一切都放在理性的审判台面前；所以,书写下来的传承 物、圣经以及全部其他历史文献,都不能要求肯定的有效性,传统的可能的真理只依靠于理性给予” 34 学问产权启蒙是理性的产生与 它的可信性；不是传统,而是理性,表现了一切权威的最终源泉；生长过 程,无论是外方的压力,仍是官方的权威,民众挑选了抵触性的接受,这是市场观念使然,而 市场观念恰恰是中国近现代以来最为珍贵的思想和理性之一；因此看来,学问产权的根本
36、问题不是中外 之争,而是中国经济形状的转变政府主导到社会主导而引起的传统与现代之争,前者是地理区 域的说明,后者就是时间维度的视角；哈贝马斯阐述了现代性与理性的关系,现代性的哲学基础是理 性,理性是自启蒙以来不断得到崇奉的思想价值,全部现代性的其他观念,都是在理性的基础上建立起 来的；35 据此,学问产权的现代性基础,必将是在启蒙之后,在市场发育中形成的社会理性；民众对学问产权的挑选,是抵触性的接受,这一挑选隐喻了学问产权现代性的中国实践既是一种环绕市场绽开的社会理性,又是法律地方化的过程；现代性将学问产权放置于历史的过 程中,而且是属于某一地域的范畴,从而构成将学问产权作为地方性学问进行重述
37、的最恰当的理论框 架；36 当今学问产权仍旧存在地方化不足的问题,例如,洪磊因“ 番茄花园” 软件侵害微软公司版权 获罪,这是法制经过规律语义推理之后的必定结果,但是大量的中国网络民众却持与法律规范相反的意 见；大众的幸福感并没有由于法律爱护力度的加大而获得提升,相反,是削减甚至被剥夺了幸福感；这 不能简洁地归结为“ 民众的感受是非理性的” ,或者是“ 学问产权意识的薄弱” ,究竟学问产权最终仍 然要回到民众本身；割裂地方性特质的现代性,明显难以获得认可和胜利；再如,学问产权努力向遗传 资源、传统学问、民间文学艺术延长,这并非是个人意愿的结果,而是中国市场理性进展的要求；由于 相对于其他国家,
38、在传统文化与遗传资源方面,中国具有优势；同时,学问产权新的类型直接以社会整 体福利与和谐的提升为目标,不再如传统学问产权那样强调“ 人通过科学技术对社会领域或自然界的统9 / 11 名师归纳总结 - - - - - - -第 9 页,共 11 页精选学习资料 - - - - - - - - - 治” ；因此,现代性的形成,必需有地方性因素及地区民众的参加；换言之,学问产权的现代性,需要制度层面与民间文化、民间话语之间的相互呼应,后者代表着社会整体的福利和幸福,也是现代性的最终归依；注释 : 1 林裕森：欧陆传奇食材,三联书店 2022 年版,第 115 页； 2 刘春田：民法原就与商标立法,学
39、问产权2022 年第 1 期； 3 邓宏光：中国经济体制转型与 的第三次修改,现代法学2022 年第 2 期； 4 江平、 M健：论民法传统与当代中国法律（上）,政法论坛（中国政法高校学报）1993 年第 1期； 5 赵汀阳：论可能生活,中国人民高校出版社 2004 年版,第 243 页； 6 路透社： ,Hearing on synthetic life to examine breakthrough, 2022-6-15. 7 亚里士多德：尼各马可伦理学（第一卷）,苗力田译,中国社会科学出版社 1999 年版,第 3 页； 8 张勤：学问产权客体之哲学基础,学问产权2022 年第 2 期；
40、 9 澳 彼得 . 德霍斯：学问财产法哲学,周林译,商务印书馆 2022 年版； 10 康添雄：国家民事主体位置的民法哲学,青海社会科学2022 年第 2 期； 11 何隽：从绿色技术到绿色专利,学问产权2022 年第 1 期； 12 德 汉斯格奥尔格 . 伽达默尔：诠释学真理与方法,洪汉鼎译,商务印书馆 2007 版,第 403 页； 13 冯勤：论全球化时代中国传统文化的困境与重构,西南民族高校学报（人文社科版）2006 年第12 期； 14 曾世雄：民法总就之现代与将来,中国政法高校出版社 2001 年版,第 5 页； 15 参见最高人民法院民事判决书（2005）民三提字第 1 号； 1
41、6 王健：沟通两个世界的法律意义晚清西方法的输入与法律新词初探,中国政法高校 2001 年版,第 55 页； 17 刘禾：帝国的话语政治,三联书店 2022 年版,第 4849 页； 18 美 罗斯科 . 庞德：通过法律的社会掌握,沈宗灵译,商务印书馆 2022 年版,第 20 页； 19 参见著作权法第十九条,著作权法实施条例第十五条、第十六条,继承法第三十二条； 20 美 约翰 . 杜威：有用主义,杨玉成、崔人元译,世界学问出版社 2007 年版； 21 参见婚姻法第十七条,最高人民法院关于适用 如干问题的说明（二）第十二条； 22 参见李永明、吕益林：论学问产权之公权性质对学问产权属于私
42、权的补充,浙江高校学报（人文社会科学版）2004 年第 4 期；冯晓青、刘淑华：试论学问产权的私权属性及其公权化趋向,中国法学 2004 年第 1 期；刘华关于学问产权公权化的观点主要表达在学问产权制度的理性与绩效分析一书中,中国社会科学出版社 2004 年版；对此针锋相对提出批判,认为“ 学问产权是纯粹私权” 的有,吴汉东：关于学问产权私权属性的再熟悉兼评学问产权公权化理论,社会科学2005 年第 10 期；孙海龙、董倚铭：学问产权公权化理论的解读和反思,法律科学2007 年第 5 期； 23 黄台英：学问产权对现代民法的省思,中国政法高校博士论文,法的关系,中国人民高校博士论文,2006
43、年；2005 年；蒋万来：学问产权与民 24 李琛：论学问产权法的体系化,北京高校出版社 2005 年版；杨雄文：系统科学视野下的学问产权,法律出版社 2022 年版；王莲峰：商业标识立法体系化争论,北京高校出版社 2022 年版；费安玲：著作权的权益体系争论以原始性利益人为主线的理论探讨,中国政法高校博士论文,2004 年；齐爱民、李仪：商业隐秘爱护法体系化判解争论,武汉高校出版社 2022 年版； 25 李扬：学问产权法总论,中国人民高校出版社 2022 年版,第 4 页； 26 刘有东：著作人格权制度争论,西南政法高校博士论文,2022 年； 27 齐爱民：捍卫信息社会中的财产：信息财产
44、法原理,北京高校出版社 2022 年； 28 陈晓明：现代性与中国当代文学转型,云南人民出版社 2003 年版； 29 哈贝马斯：论现代性,转引自王岳川、尚水编后现代主义文化与美学,北京高校出版社 1992 年版,第 10 页； 30 安东尼 . 吉登斯：现代性的后果,田禾译,译林出版社 2000 年版,第 1 页； 31PeterFeng,Ph.D.,J.D.IntellectualPropertyinChinaSecondEdition,HONGKONG.SINGAPORE.MALAYSIA, SWEET&MAXWELL ASIA, 2003,P6. 32 曾裕华：传统与现代性利奥. 施特
45、劳斯的政治哲学,厦门高校学报（哲学社会科学版）2000年第 1 期； 33 陈晓明：现代性：后现代的残羹仍是补药？（上）,社会科学2004 年第 1 期； 34 同注 17,第 371 页； 35 李中原： 16 世纪到 19 世纪欧洲大陆民法学思潮的演进以法国和德国为中心,私法争论第 5卷,第 29 页；10 / 11 名师归纳总结 - - - - - - -第 10 页,共 11 页精选学习资料 - - - - - - - - - 36 克利福德 . 吉尔兹：地方性学问阐述人类学论文集,王海龙、张家译,中心编译出版社 2004 年版,第 222322 页；11 / 11 名师归纳总结 - - - - - - -第 11 页,共 11 页