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1、动漫产业的知识产权保护研究在我国政府部门扶持下，以及各种服务动漫产业配套设施的不断完善下，动漫产业正以迅猛的形式蓬勃发展。动漫产业的快速发展带动了区域经济的发展，同时为生产者带来了丰厚的利益。在这种背景下，动漫产业越来越受到投资者的青睐，被国际社会公认为“21世纪知识经济的核心产业”、“21世纪最有希望的朝阳产业”。及此同时，人们在利益的驱使下所采取的有些手段不可避免的侵犯他人的知识产权，损害他人的经济利益。这种情形包括侵权人侵犯动漫创作者的知识产权也包括动漫创作者在创作动漫过程对他人知识产权的侵害，我们都应该予以正视。一、 动漫产业概述（一）动漫产业相关概念动漫(animation)，是动画
2、(cartoon)与漫画(comic)的合称，也包括电子游戏等。动漫产业，是指以“创意”为核心，以动画、漫画为表现形式，包含动漫图书、报刊、电影、电视、音像制品、舞台剧与基于现代信息传播技术手段的动漫新品种等动漫直接产品的开发、生产、出版、播出、演出与销售，以及及动漫形象有关的服装、玩具、电子游戏等衍生产品的生产与经营的产业。 中投顾问：2010-2015年中国动漫产业投资分析及前景预测报告，h，2011年3月12日。（二） 我国动漫产业可能涉及的权利形式及特点一个完整的动漫产业链主要包括三大环节:第一阶段为漫画作品原创并通过图书、杂志、报刊等载体表达;第二阶段为动画制作并以电影、电视、音像制
3、品、舞台剧、网络动漫等形式开发与传播;第三阶段为动漫衍生产品开发与后续滚动再开发。要获得最大经济效益,就应从动漫形象原创、动画制作等产业链的低端原创向高端衍生产品拓展延伸,形成规模,进而推动动漫产品再生产的良性循环。 王宇红、贺瑶、殷昕：动漫产业的知识产权保护体系研究，科技管理研究2008年第9期。在动漫产业链的不同环节都会涉及不同的知识产权形态，对其进行准确的分类有助于对权利进行更为有利的保护，有助于动漫产业的健康发展。1.著作权。通过对动漫产业链的分析，我们可以清楚地看到：第一、二阶段的产品比如动漫形象，动画图片，动画情节，动漫歌曲，动漫游戏，动漫电影，舞台剧等，可以归类为文字作品，音乐作
4、品，美术作品，摄影作品，电影作品及计算机软件等，能够得到我国著作权法的保护。相关权利人在创作完成任一形式的动漫作品就可以得到著作权法的保护，而无需经过行政机关的行政备案或许可程序。而且著作权法规定了较长的保护期限，能够较好的保护权利人的既得利益。但是，也正是由于无需经过行政许可或者行政备案就可以受到著作权法的保护，在发生侵权时如何进行准确举证证明自己先完成作品而享有相关权利就变得较为困难。及此同时，著作权法并不禁止不同的作者根据统一思想所进行的独立创作，即使作品完全相同或者相类似，只要是经过独立创作完成的，也可以受到著作权法的保护，权利人很难推翻侵权人的抗辩，也会付出高昂的维权成本。2.商标权
5、。在动漫制作过程中创作出的大量的动漫形象，不仅能够享有著作权，而且在一定条件下还享有商标权。随着动漫作品投入市场后，经过反复的播放与出版，很多动漫形象能够给受众留下不可磨灭的印象，例如孙悟空，米老鼠，唐老鸭，喜洋洋，灰太狼。如果将这些动漫形象通过一定的设计处理后制作成商标，企业可以通过动漫形象所产生的对受众的吸引力来获得消费者对刚建立的企业的认可，进而为企业带来相应的经济利益。同时，商标法规定对商标的保护年限为10年，而且可以无限次延伸，能够对动漫作品提供更为有利的保护。例如，童话大王郑渊洁在完成童话作品后将其中的动漫形象皮皮鲁、鲁西西等注册为商标并用于蕴涵角色商业价值的衍生产品，取得了明显的
6、经济效益。 丘志乔，梅玲：我国动漫产业知识产权保护的困境与出路，政法学刊2007年第6期。但是，要使得动漫作品受到商标法的完善保护，就要根据其要求在不同类别的商品上都进行相应的注册。因此，如果权利人要想对动漫作品通过商标进行全方位的保护，就必须尽力的在可能的商品的类别上注册商标或者通过较长时间或者较大的花费来取得驰名商标的认证，这样才可能实现跨类别的保护，另一方面权利人还必须在三年里对注册商标进行一次有效地使用，才能避免被商标异议人申请撤销商标。3.专利权。在动漫产业链的第三阶段可能会涉及到外观设计专利权，为了制止不良商家在动漫衍生品上侵权，有的动漫企业会将所创作的动漫作品进行外观设计专利申请
7、。申请外观设计专利只需要新颖性即可以，而且在取得外观设计专利权后，任何单位或个人未经专利权人许可不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。从角度来看，获取外观设计专利的门槛较低，而且保护力度大。但是，根据我国专利法的规定，外观设计专利权的保护期限为10年，且不可续展，这点来说远不及商标法与著作权法所提供的保护力度。4.商品化权（或角色促销权 有学者认为Merchandising right应该译为商品促销权而不是商品化权，因为“商品化”的概念最初是日本人从英文“merchandising”翻译而来，是对“merchandising”一词的误译。参见日萩原有里：日本法律对商
8、业形象权的保护，知识产权2003年第5期。刘银良：角色促销：商品化权的另一种诠释，法学2006年第8期。）。商品化权最初起源于美国，在20世纪30年代的迪斯尼公司通过设立专门从事动画形象再利用（Secondary exploitation）部门，授权一些小件商品生产者利用角色的许可证，准予他们将动画角色形象印制在商品上，取得了可观的经济效益，这也是动画角色商品化利用的第一例。 杨为国，薛佳佳，李品娜：动画角色商品化的知识产权问题研究，湖北社会科学2006年第6期。之后该法学概念传入日本，由日本传入我国。目前我国立法上并没有予以明确，在法学界各学者的论文研究中也存在着不同的声音。有的学者认为为了
9、完善动漫形象的知识产权保护就应该将商品化权概念引入我国立法中，而有的学者则认为“商品化权”的设置没有必要,也不需要专门立法;取而代之,我国只需适当地延伸我国现有知识产权法与人格权保护法即可。 参见孙美兰、孔丁英: “奥特曼”纠纷案引发的思考论对商品化权的保护,法学1999年第7期。尉德翠，徐杰：动漫产业需要商品化权的保护与理论创新，河北青年管理干部学院学报2010年第1期。张丹丹：著作权法在保护虚构角色形象方面的局限及对策，法学2010年第4期。刘银良：角色促销：商品化权的另一种诠释，法学2006年第8期。Stacey L. Dogan、Mark A. Lemley :The merchand
10、ising right：fragile theory or fait accompli?,Vol.54 Emory L.J. 20051993年11月世界知识产权组织（WIPO）国际局公布的一份报告将形象的商品化表述为“虚拟角色的创作者或真实人物或其他一个或多个经授权的第三方对于角色的主要个性特征的改编或二次利用，通过将该形象及不同的商品或者服务相联系，使得预期的消费者因为对该形象的熟悉与认同而购买该商品或服务。” 余俊：论商品化权之权利归属商品化权与知识产权关系之考量，电子知识产权2005年第9期。5.人格权。在动漫产业链第一阶段的动漫作品创作过程中，存在着这么一种现象，就是动漫作品的作者通
11、过借鉴其他人已经创作并已经表演的作品的来进行改编而形成动漫作品，最为典型的制作方式就是以flash的形式将喜剧演员所表演的喜剧如相声、小品等改编成flash动画。如果此时的改编未经许可或者进行了较大幅度的改编就可能涉及对于原相声或者小品演员的人格权的侵犯，在司法实践中也已经出现了相关的判例，这值得各动漫制作者在创作动漫作品的过程中予以注意。（三）我国知识产权法对动漫作品的保护我国现行的知识产权法律体系主要由著作权法、著作权法实施条例、商标法、商标法实施条例、专利法、专利法实施细则、反不正当竞争法、刑法、计算机软件保护条例、信息网络传播条例以及各司法解释等构成，基本能够涵盖动漫制作的所有阶段，能
12、够为我国动漫产业的知识产权提供强有力的保护。在创作动漫作品的过程中，所涉及的故事情节是文字作品，通过对收集的素材进行汇编形成故事是汇编作品，通过绘制等予以固定的动漫形象是美术作品，动漫作品中的歌曲是音乐作品，根据动漫故事所改编的电子游戏就是一种计算机软件，这些第一阶段所涉及的形式都是受到著作权法保护的作品形式。其次，商标法也对动漫进行了必要的保护，对于所创作出来的动漫形象、动漫的名称以及动漫形象经常用到的口头禅等元素都可以通过进行商标注册申请从而获得商标法的保护，这样能够更好的保护动漫作品所产生的衍生品。再次，在保护动漫衍生品上还可以通过专利法进行有效保护，通过申请外观设计专利能够有效制止不良
13、商家对于动漫衍生品的侵权，也能够为自己开创巨大的盈利空间。此外，对于动漫作品在网络间进行传播时，又受到我国信息网络传播条例的保护。最后，我国的反不正当竞争法为我国动漫产业提供后续的保障，当权利人无法通过以上知识产权形态取得必要的救济时，仍然可以寻求反不正当竞争法的救济，即使权利人不是一个经营者，在我国的司法实践中也被确定为可以获得反不正当竞争法的保护 参见湖南省长沙市中级人民法院审理王跃文因与叶国军、王跃文、北京中元瑞太国际文化传播有限公司、华龄出版社著作权侵权、不正当竞争纠纷一案（2004）长中民三初字第221号民事判决书，在该判决中法院从反不正当竞争法的立法目的解释认为作家符合反不正当竞争
14、法对竞争主体的要求。如果侵权人在实施侵权行为时，所造成的损失是巨大的，还可能触犯我国刑法，承担相应的刑事责任。对于动漫产业的知识产权侵权行为，我国司法实践已经进行了有益的探索，但是难免会存在在一些纰漏，在下文中笔者将结合司法实践中的典型案例进行分析。二、 我国动漫知识产权保护的司法实践分析 （一）广东原创动力文化传播有限公司诉群光实业（武汉）有限公司侵犯著作权案 魏小毛：商场促销不能太“灰太狼”，中国知识产权报资讯网2010年12月31日。2008年8月，原创公司将懒羊羊、喜羊羊、慢羊羊、沸羊羊、美羊羊、灰太狼、红太狼等7个卡通形象美术作品进行了版权登记。2009年10月29日至11月8日，群
15、光公司在其经营场所室内外、网站公开使用了大量宣传广告，其中包括“喜羊羊”卡通形象；同时，还有扮成“喜羊羊”卡通形象的人偶在群光公司的经营场所活动并及现场人群交流、互动。此外，群光公司还向消费者公开发送宣传图册与宣传彩页，里面含有“喜羊羊”卡通形象。消费者在群光公司购物，还将可能获得印制有“群光广场”、“喜羊羊”卡通形象的赠品。原创公司以群光公司侵犯著作权为由，向武汉市中级人民法院提起诉讼。原创公司诉称：其为喜羊羊及灰太狼作品的著作权人，享有该作品完全的著作权。被告未得到任何授权或许可，在其广告宣传、网站及销售的产品上使用喜羊羊及灰太狼作品中的卡通形象，其行为已侵犯了原告的著作权，请求法院判令被
16、告立即停止侵权、赔礼道歉，赔偿原告经济损失人民币30万元等。被告群光公司辩称：我国著作权法没有将卡通形象作为保护对象，美术作品不存在形象权，因此原告起诉的事实超出了其权利范围；原告主张权利的7副美术作品及被控侵权作品在线条、色彩上存在明显区别，唯一相似之处仅是卡通形象的头发，而这不是具体的表达，而是一种创意，不受著作权法的保护；对于被控侵权的赠品与人偶，被告只是上述产品的使用者，即使上述产品侵权，也应由其制造商承担责任；被告提供的被控侵权产品系赠品而非对外出售的商品，原告以赠品数量与促销活动时间推测其经济损失无依据。因为，被告未实施侵权行为，也不应承担民事赔偿责任，据此请求法院驳回原告的诉讼请
17、求。2. 法院判决法院审理后认为，被告在宣传与实施促销系列活动中，未经原告许可，分别以复制、发行、展览、信息网络传播的方式，使用了原告享有著作权的美术作品，侵犯了原告享有的复制权、发行权、展览权与信息网络传播权。法院一审判决被告立即停止侵权，赔偿原告经济损失人民币5万元。3. 本案焦点及分析在本案中，我们不难发现有三个重要的焦点问题：第一，群光公司对活动所采取的广告宣传行为是否构成侵权；第二，群光公司分发印有卡通形象的赠品是否构成侵权；第三，群光公司在活动现场所安排的人偶表演是否构成侵权。（1） 群光公司的广告宣传行为是否构成侵权？群光公司在其经营场所室内外、网站未经许可公开使用的“喜羊羊”卡
18、通形象，构成对原创公司著作权的侵犯。原创公司创作了喜羊羊等7个卡通形象，并且进行了版权登记，喜羊羊等7个卡通形象属于美术作品，原创公司是美术作品的著作权人，享有相应的著作权。被告群光公司将喜羊羊卡通形象印制在海报、宣传单等物上的行为是对喜羊羊美术作品的复制，侵犯了原告原创公司对于该美术作品所享有的复制权。同时被告群光公司将喜羊羊卡通形象应用到其网页上使得公众可以在其个人选定的时间与地点获得作品，这一行为是对原告的美术作品的信息网络传播权的侵犯。（2） 群光公司分发印有卡通形象的赠品是否构成侵权？被告群光公司向消费者所提供的印有卡通形象的赠品是通过合法的途径从第三人处购买的。法院审理认为被告未能
19、举证证明其向消费者赠送使用上述被控侵权图案赠品或者赠品包装的行为已经得到相关著作权人的许可，因此为实现促销目的向公众提供上述赠品的行为，侵犯了原告对以上美术作品享有的发行权。那么在本案中被告是否真的侵犯了原告所享有的发行权？发行，是指为满足公众对作品的需求，向公众提供一定数量作品的复制件的行为，只要提供的方式合法，作品原件或者复制件的有形载体发生了转移，都属于发行行为。 刘春田：知识产权法（第三版），高等教育出版社，北京大学出版社2007年版第71页。根据知识产权理论界的共识，发行权受到一次使用殆尽的限制，即权利人通过一定的形式或者手段对作品原件或者复制件行使了发行行为，之后原件或者复制件的流
20、转行为就不受到原权利人的权利控制。根据我国著作权法第五十二条的规定只有复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，才应当承担法律责任，被告无需证明其赠送带有卡通形象的行为得到权利人的许可。虽然在本案中群光公司发放赠品的行为是属于发行行为，但是其赠品是从第三人处通过合法途径购买的，并且能够提供证据予以证明所赠送的复制品有合法的来源，故根据我国法律的规定不应当承担法律责任。（3） 群光公司在活动现场所安排的人偶表演是否构成侵权？被告群光公司通过合法途径购买了卡通形象的人偶道具，安排人员戴上道具及现场的参及者进行交流互动。法院审理认为，被告所使用的人偶服装道具及原告美术作品在视觉上无明显差异，
21、系原告上述美术作品的立体复制件。 我国现行的著作权法及其实施条例和相关的司法解释并没有规定立体复制权，只是在涉外案件中才会根据伯尔尼公约确立立体复制从而进行相应的保护，具体参见宋锡祥、吴鹏：著作权纠纷案件法理评析就“奥特曼”系列典型案件的分析，上海财经大学学报2005年第6期。被告安排的人偶表演是对原告美术作品的展示。被告安排人员在其经营场所利用服装道具装扮成相关动物形象，客观上已使原告相关美术作品的立体复制件向不特定的消费者进行展示，其行为已经侵犯了原告对以上作品享有的展览权。我国著作权法第十条的规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。
22、”根据本条的规定，本案中法院所认可的立体复制并不是我国著作权法意义上的复制，但是从给予著作权人更为完善的权利保护而言，在非涉外案件司法实践中提出立体复制是很有意义的，有助于推进我国法制建设。本条中同时规定：“展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。”一方面，如果严格遵从我国现行的著作权法，那么被告并没有对美术作品进行复制，其所购买的人偶服装道具也就不是我国法律意义上的复制件。此时，被告通过使用该道具进行人偶表演，也不是对美术作品复制件的一种展示，自然也就没有侵犯原告的展览权。另一方面，如果根据国际通行做法对复制进行一个广义的定义，被告所使用的人偶服装道具属于美术作品的立体复
23、制件。此时，被告的行为涉嫌侵犯原告对美术作品的展览权，但是在这种情形下我们应该进行慎重的分析。本案中的服装道具是由昆腾公司提供的，而原告授权昆腾公司将“喜羊羊及灰太狼”品牌用于授权产品的设计、制造、推广及销售。这说明原告在授权第三方公司进行产品设计、制作、推广及销售前，知道带有原告卡通形象的产品可能被潜在的消费者运用到商业活动中进行表演或者展览，而对其作品进行了授权获取了第三方所支付的授权费用。被告在向第三方昆腾公司购入服装道具时已经支付了相应的货款。如果此时法院认定被告侵犯原告的展览权而要向原告支付相应的经济赔偿，那么原告在这种情形下无异于通过授权给潜在的消费者设置一个陷阱，等消费者使用产品
24、后通过诉讼来获得额外的一笔收入，而使得最终的消费者受到损害。著作权利人要求法律保护自己的知识产权，但是没权滥用权利来为自己谋取不当利益。法院的这一判决确实保护了作为著作权利人的原告的利益，但是损害公众利益使得大家无法对产品进行一个预先判断，不利于市场经济法发展，也不利于实现社会整体的公平正义。（二） 冯雏音等诉江苏三毛集团公司侵犯著作权案（简称“三毛”案） 范晓波：公正与效率“武松打虎”案与“三毛”案引起的法律思考，已故漫画作家张乐平1935年创作了大脑袋、圆鼻子、头上仅有三根毛的“三毛”漫画形象。其代表作有三毛从军记三毛流浪记等。冯雏音等八原告系画家张乐平的继承人。1995年11月至1996
25、年2月期间，被告江苏三毛集团公司向国家工商总局申请注册了带有“三毛”漫画形象的商标，并且使用在其相关产品上。1996年4月17日，原告诉请上海市第一中级人民法院确认三毛集团侵犯原告著作权，判令其立即停止侵权行为，公开赔礼道歉，赔偿经济损失100万元。被告辩称，被告是依据商标法的规定申请“三毛”牌商标，国家工商局依法核准该申请商标。被告依法使用，不构成对原告的侵权。原告诉请赔偿100万元没有事实与法律依据。一审法院认为，被告未经许可使用原告“三毛”漫画形象作品，侵犯了原告的著作权。原告诉请要求被告赔偿100万元，但未能提供充分的证据予以证实；考虑到原告为制止被告的侵权行为所支付的异议费用等支出及
26、被告已使用了77000张“三毛”商标，故被告应酌情赔偿原告的经济损失。2. 法院判决法院判决被告停止在产品、企业形象上使用“三毛”漫画形象作品；赔偿原告人民币10万元。判决后，江苏三毛集团公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。3. 本案焦点及分析本案中涉及两个重要的焦点：第一，漫画作品著作权及商标权两者发生冲突时该如何进行处理，如何才能实现案件中的最大正义与公平。第二，如何确定损害赔偿的数额。本部分主要通过法理分析来确定如何处理著作权及商标权冲突，损害赔偿数额的确定将在下一部分进行重点阐述。本案中原告诉称被告侵犯其著作权，请求法院人民法院责令侵权人停止侵害，法
27、院也判决被告停止使用“三毛”漫画形象作品并要求国家工商行政管理局商标评审委员会撤销了6个“三毛图形”商标与1个纯汉字“三毛”商标。法院的判决从严格使用法律角度而言没有什么不当，但是从平衡双方利益角度来说对于被告正义的价值将大大减半。从著作权角度来讲，作家张乐平先生是三毛漫画的著作权人，其后人在保护期限内能够继承著作财产权。因此，张乐平先生后人有权利要求江苏三毛集团停止使用三毛图案的商标，但是对于“三毛”两个字是否构成对原告著作权的侵犯，答案是否定的。单纯的汉字组合“三毛”并不具有著作权，其组合也根本不具有独创性不能被视为作品，不能得到著作权法的保护，法院判决要求商标评审委员会撤销纯汉字“三毛”
28、商标是不正义的。在法院判决后，有些学者甚至认为三毛形象不能受到著作权法的保护，因为他们不是著作权法意义上的作品 参见赵家华：关于“三毛”商标权与著作权纠纷案的法律思考，中华商标1998年第4期。刘家瑞、邵春阳：作品角色版权保护的不足及其补充“武松打虎”案与“三毛”案引起的法律思考，河北法学1998年第5期。，但笔者认为漫画中的三毛形象是美术作品的一种，能够得到著作权法的保护，法院的判决是公正合法的。那么从法理角度来看法院判决商标评审委员会撤销商标的行为对于商标所有人来讲是否公正呢？商标的功能主要有两个：一是识别功能，是商品的生产者、经营者或服务的提供者为了标明自己、区别他人在自己的商品或服务上
29、使用的标志。生产者通过将自己商品的声誉凝聚在商品上来吸引消费者的注意。二是品质保证功能，指同一商标所标识的商品具有一致的品质标准与一定的质量水平，而这需要企业在经营中进行不断提供才能实现商标最重要的价值。 刘春田：知识产权法（第三版），高等教育出版社，北京大学出版社2007年版第243244页。商标的价值构成分为两部分，即美感价值及信誉价值；前者一经注册便由商标所拥有，并往往构成新注册商标价值的绝大部分；后者往往产生于注册商标经过一段时间的使用后，并成为“老牌子”价值中的绝大部分。 刘家瑞、邵春阳：作品角色版权保护的不足及其补充“武松打虎”案与“三毛”案引起的法律思考，河北法学1998年第5期
30、。结合本案进行分析，被告江苏三毛集团在刚注册三毛商标进行商品生产、经营时的确是利用了原作品的美感，通过作品的美感来吸引消费者。但是随着时间的推移，企业为了能够在竞争中取得胜利占据市场就要提高商品质量与品质来获得消费者的认可。消费者在选购商品或者接受服务时不可能仅仅因为商标的美感而去选择，更多考虑的是商品或者服务的质量与品质，是对拥有商标权企业的一种信任。此时的商标价值更多的表现为信誉价值，也就是企业通过辛苦经营所取得的结果。如果法院判决撤销商标后，著作权人通过合法的手段授权第三人使用该作品进行商标注册，那么此时就会导致消费者混淆误以为此商标所代表的依旧是原商标权人的商誉，就会导致市场竞争的混乱
31、，同时对于第三人来说也是一种不当得利。在这种情况如何才能平衡双方的利益呢？民法上的添附制度可能有助于启发我们在处理这个问题上的思路。添附，是指不同所有人的财产、劳动产品合并在一起形成一种不能分离的财产，如果再恢复原状则事实上不可能或者经济上不合理。 范晓波：公正与效率“武松打虎”案与“三毛”案引起的法律思考，在上述情况下，关于新的所有权的归属，应由当事人协商处理，或归入一方所有，或或归当事人共有。如果不能达成协议，应归给新财产添附价值量大的一方所有，但他要想原所有人给付适当的经济补偿。如果取得新所有权的一方的添附行为出于恶意，即明知是他人的财产而予以加工，或有其他故意或过失行为，则原过有人除有
32、权向他请求经济补偿外，还有权要求他赔偿因添附所造成的损失。 王利民主编：民法（第四版），中国人民大学出版社2008年第213页。本案中被告将原告的作品注册成商标，经过长期的使用，已经产生了商誉。我们从添附制度中可以得到的启示就是由商标权人进行举证证明其商标有大于原作品的价值从而获得继续使用商标，同时对著作权人做出合适的经济赔偿。（三） 赵本山状告网站侵犯卡通肖像权 王巍，梁溯：赵本山状告侵犯肖像权获赔12万 网站不服上诉，赵本山状告网站侵犯卡通肖像权并获赔12万元，其诉称自2009年5月起，海南天涯公司及谷歌公司为宣传其共同开发的互动问答产品“天涯问答”，在未经许可的情况下，擅自在“天涯社区”
33、多个页面中发布带有自己卡通肖像的Flash广告。赵本山认为，二公司严重侵犯了自己肖像权，要求判令二公司停止侵权、赔礼道歉并赔偿405万元。一审法院审理查明，谷歌信息技术（中国）有限公司、海南天涯公司发布的及赵本山头像高度相似的漫画形象及“不差钱”等旁白的Flash动画形象，确实未经赵许可。一审审理认为，作为著名笑星、公众人物，赵本山的个人肖像具有明显的可识别性，并依据旁白等，可将该涉案卡通形象作为绘画艺术的一种形式，只要能反映出具有可识别性的自然人形象，就可成为肖像权法律保护的对象。海南天涯在线网络科技有限公司未经许可，将赵本山的卡通形象用于盈利性网站使用，已构成对赵本山肖像权的侵犯；谷歌信息
34、技术有限公司对该网站从事技术支持的行为，并无过错，不承担侵权责任。判决海南天涯在线网络科技有限公司停止侵权，在天涯社区网站主页上登载道歉声明，并赔偿赵本山12万元。海南天涯公司不服提起上诉，认为该案涉案卡通形象是小品策划、不差钱里的角色，属剧照，表演者对剧照不享有肖像权，且赔偿数额过高，目前案件在审理中。2. 法理评析Flash动画在商业领域的广泛应用带动了闪客经济的快速发展吸引着众多的闪客来分杯羹。许多闪客受到经济利益的驱使，在Flash动画原创性跟不上的情况下，通过直接借用原有作品对其或者故事形象进行改编而获得新作品。本案中原告所诉的是被告在制作与传播Flash动画过程中构成对其卡通肖像权
35、的侵犯。不过我国现行法律并没有明确规定由真实人物形象转变而成的动漫形象属于人物肖像，也就使得本案中被告到底是否侵犯到原告的肖像权产生一定的质疑。肖像，指以一定物质形式表现的自然人的形象。 魏振瀛：民法（第三版），高等教育出版社，北京大学出版社2007年版第655页。肖像权则是指自然人能够自己或者许可他人采用一定的形式表现自然人的形象，并且权利人有权控制如何使用自己的肖像。本案中被告通过Flash的形式将被告的肖像卡通化，也是依靠一种客观的载体来进行表现的，因此，卡通肖像符合以一定物质形式表现的要求。同时，在本案中由于原告在公众心中有很深的印象，公众能够很明显辨别出此卡通形象所直接指向的就是原告
36、赵本山。因此，知名人物的卡通形象所指向的也是自然人的形象。综合以上论述，根据真实人物形象制作出来的动漫形象，具有真人的明显外部特征，能够被大众辨认出其原型并被善意的认定是其本人的授权，属于肖像的范畴。 王馨：动漫侵权问题研究，大连理工大学硕士学位论文，2010年5月。所以被告未经原告赵本山授权许可擅自使用其形象制作Flash动画宣传广告并用于商业性营利行为，构成对原告肖像权的侵犯。法院的这一判决也显示我国对于此问题的司法实践已经考虑到双方的利益，也表明我国法制已经走向完善的道路。三、 动漫侵权形态及其责任动漫产业的健康稳定发展能够推动我国知识经济的发展，一定程度上推动我国经济增长产业结构的调整
37、，提高我国经济质量在国际上的竞争力。动漫产业的健康稳定发展需要创作者不断的创新发展，也需要完备的知识产权法律法规以及精湛的司法裁判者来为她们的创作成果保驾护航。同时，全社会了解动漫侵权形态能够提高创作者知识产权保护意识，在遭遇侵权时积极寻求法律的救济，也能够警示自己不要去侵犯他人知识产权。（一） 动漫侵权主要类型1.非法复制，擅自改变动漫作品。在现实生活中，对于动漫作品的复制使用行为很普遍，也是困扰很多动漫创作者的一个难题。正如第一部分所述，我国著作权法对于复制的概念所采取的是严格限定复制类型的复制，对动漫作品的知识产权保护大打折扣。从广义的复制来讲，复制类型包括（1）从平面到平面的复制，此类
38、复制及我国著作权法所规定的复制基本相似；（2）从平面到立体的复制，上文第二部分所述的人偶其实就是此种类型的复制；（3）从立体到平面的复制，比如根据通过实际勘测立体建筑来绘出设计图的情形；（4）从立体到立体的复制；以及（5）从无载体到有载体的复制。在实践中很多商家通过将平面的美术作品做成立体的图案来吸引消费者，如果严格按照我国著作权法的复制规定，这些行为都是不违法的，这是置创作者的利益于不顾。随着互联网技术的成熟与广泛应用，我们还应该关注到在数字环境下的复制问题，为了更好的保护作品作者的合法权利，也应该将未经授权的上传与下载作品都视为一种侵犯复制权的行为。改变动漫形象或动漫产品是指在原著动漫形象
39、或动漫作品的基础上，对其进行局部的修改、变动、添加、减少一些组成部分的行为。这种改变多是较小的改动，不会像“改编”那样形成新形式的作品。 王馨：动漫侵权问题研究，大连理工大学硕士学位论文，2010年5月。如果改变人只是为了自己创作灵感或者个人学习需要而进行改变，此时符合著作权法规定的合理使用情形不属于侵权。如果改变人通过改变原作品或者作品中人物形象，但又能让旁观者看出是改自原作品并将其用于商业性行为，则属于一种侵权行为，会导致旁观者产生一种混淆。2. 非法抢注。非法抢注的侵权行为主要表现为侵权人非法抢注商标与非法抢注域名。由于众多动漫创作者的知识产权保护意识薄弱，在创作出动漫形象后没有采取积极
40、的保护措施导致一些职业抢注人抢先通过合法途径获得权利。原始权利人发现侵权后提起法律救济请求，不仅耗费精力，而且维权结果也不是很理想。创作动画片葫芦兄弟的上海美术电影制片厂就由于没有采取完善的保护措施导致“葫芦兄弟”被抢注商标，在维权时由于举证、辩论艰难而蒙受了巨大损失。 具体案情详见中漫网：动画葫芦娃形象被用作沐浴品商标惹官司，2008年11月。另外一种非法抢注就是抢注域名，通过抢注域名来建立相应的平台进行商品销售或者提供服务，使得消费者误以为是作品权利人所提供的商品或者服务，不仅损害到作品权利人的信誉也损害到消费者的利益。3. 淡化。淡化存在于商标侵权领域，指减少、削弱驰名商标对其商品或服务
41、的识别性与显著性能力的行为,不管在驰名商标所有人及他人之间是否存在竞争关系,或者存在混淆、误解或欺骗的可能性。 刘彦杰：论商标反淡化在我国的适用，现代商贸工业2010年第13期。我们此概念引入，就是为了更好保护动漫创作者的知识产权，最大程度的保障他们的合法利益，激发他们的创作热情。在保护动漫知识产权用到淡化主要是在卡通形象进行广告代言情形下。以往的明星代言不仅是高投入的运作，也是高风险的投资，但是利用卡通人物进行代言不仅投入少，风险较小，而且由于卡通形象识别功能较强，亲切自然，贴近大众更能被大众所接受。但是，如果卡通形象未经授权被利用进行广告代言时，就有可能不仅引起消费者的反感，也会给动漫形象
42、本身造成不良的影响。深受大家喜爱的动画片喜羊羊及灰太狼成功塑造了7个卡通形象，有些商家就利用这点未经授权进行广告代言，甚至一些电视台在播放红太狼“代言”的不孕不育广告。 刘修兵：动漫产业“两宗罪”：版权保护不力，衍生品开发不足，2011年1月23日访问。这就完全颠覆了动画片中所打造的活泼、刁钻的动漫品性，不仅因为未经授权使得权利人的利益受损，更为严重的会破坏红太狼卡通形象在观众心目中的形象，使得公众对于相同或类似形象所有动漫产品品质均产生不信任感，进而削弱动画片的整体价值。侵权人长久持续则会造成知名形象的标识功能与美誉度严重消减，其行为是一种很严重的淡化行为。4. 商品包装、装潢侵权。另一种不
43、易引起大家注意的侵权形式就是不直接使用动漫作品中动漫形象或者情节，而是利用动漫作品中的场景或者颜色搭配等来进行商品包装设计，或者进行包装装潢。商家的这种行为不易被察觉，但是消费者在选购商品或者接受服务时看到商品的包装、装潢及动漫作品的场景、色调等相同或相似，会使得消费者误认为商家是得到动漫作品权利人的授权，可能就会因为出于对动漫作品的信任同时产生对商品的认可。一旦商品或者服务出现质量问题，消费者就会下意思的联想到动漫作品的权利人，这样就会对原动漫作品也造成一定的影响。（二） 侵权责任的确定1. 归责原则 归责原则是责令侵权人承担责任的依据，也是侵权损害赔偿责任的核心问题。 吴汉东：试论知识产权
44、的“物上请求权”与侵权赔偿请求权兼论第45条规定之实质精神，法商研究2001年第5期。对于知识产权侵权赔偿归责原则及其他私法救济途径，WTO通过的知识产权协议第45条能够给予一定的指导。该条第1款规定：“司法机关应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有人造成的损害，其条件是侵权者指导或者应当知道他从事了侵权活动。”第2款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付费用，其中可以包括合理的律师费用。在适当的时候，即使侵权者不知道或没有正当理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令其返还所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”第1款
45、规定的内容是过错责任是侵权损害赔偿的归责原则，第2款表示的是有条件的无过错责任归责原则，缔约方可以进行自由的选择执行。第2款最后所述更多的是要求侵权返还不当得利，而不是损害赔偿。由于其存在着选择性，也不是严格意义上的无过错责任原则。对此，笔者认为为了更好实现公平正义，在涉及侵权损害赔偿时采用过错归责原则，而在不涉及损害赔偿时，如停止侵害、排除妨碍、消除影响、赔礼道歉等采用过错推定归责原则较为适宜。（1）损害赔偿数额的确定确定一个合适的损害赔偿数额，既能使知识产权权利人的经济损失得到弥补，又能一定程度上惩戒侵权人，警示潜在的侵权者。我国知识产权法均规定了以被侵权人在被侵权期间所受到损失为赔偿数额
46、，如果无法确定所受到的损失，则以侵权人因侵权行为所获利益为赔偿数额，两者都无法确定的情况由人民法院在自由裁量权范围内进行只有裁量。由于在实务中损失与获利都难以证明，损害赔偿的数额往往由人民法院判决确定，这并不能很好的实现公平正义。笔者认为，确定损害赔偿数额是以知识产权权利人的许可费用为基础，以侵权人的实际侵权数量/授权许可商品的销售数量为基数，将两者进行相乘从而得出一个总的损害赔偿数额。理由如下：（1）许可费用能够通过许可合同清晰的反映出来，侵权数量与许可产品销售数量均可以通过双方的交易记录予以证明，能够减轻权利人的维权成本；（2）据此计算出的赔偿数额已经包含一定惩罚性赔偿，能够为潜在的侵权行
47、为起到警示作用；（3）能够很好的维护权利人的利益，并不会使侵权人显得不公平。（2） 禁令救济对于在发生侵权行为，人民法院是否应该一概的支持原告所提出的禁令救济？这个其实是有待商榷的。一般来说，在侵权行为成立的情况下，决定是否给予禁令救济，应当考虑如下因素：（1）被告对侵权作品的创造性贡献；（2）被告对侵权作品的财政投资；（3）如果颁发禁令，被告将受到的其他损害，如名誉与商业关系的损害；（4）原告的作品上有无版权标识；（5）被告为获得版权人同意而作的努力；（6）其他可以表明被告善意的证据，比如在侵权作品上表明了版权人的姓名。如果被告的行为在创造附加价值的过程没有什么作用，即使颁布禁令也没有很大的
48、影响，并且双方确实无法达成共识的情况下是可以颁布禁令的，这对于双方来说都是正义的，公平的。而比如在上文所分析的“三毛案”中，被告通过自己经营而取得很大的商业信誉价值时，请求法院对侵权商标进行撤销，虽然符合法律的规定，但是违背了民法的公平原则，也不利于市场经济秩序的维护。法院在支持原告的请求时就明显忽视了被告所有的合法权益，法院应该客观的权衡双方的利益，从而做出一个是否给予禁令。四、结论被誉为“21世纪知识经济核心产业”的动漫产业之于我国经济发展有着重要意义，我国应该一如既往的给予她的发展提供更好的知识产权保护。保护动漫产业的知识不仅要求完善的知识产权法律制度与经验丰富技术精湛的裁判者，同时也需要动漫作品的创作者提高自身知识