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1、IPO：境内企业红筹架构上市专题研究（二）红筹架构拆除过程中的外汇登记问题 【IPO：境内企业红筹架构上市专题研究（二）红筹架构拆除过程中的外汇登记问题】本文有如下三点贡献：1.集中归纳了境内居民个人及机构设立特殊目的公司及返程投资设立外商投资企业涉及到的外汇登记事项并归纳成表，希望能给同仁一定帮助;2.结合法律条文归纳出境内居民权益人未进行境外投资外汇登记情况下，依据特殊目的公司设立是否合规、返程投资阶段是否发生资金流出、流入或结汇，将未办理外汇登记行为下拟IPO企业可能承受的法律后果分为四类分别进行论述。3.以案例为支撑对外汇登记问题进行详细分析。选用案例：伊戈尔（002922）、稳健医疗
2、、博拉网络。结论红筹架构的拆除大多涉及返程投资问题，故此需要办理外汇登记。主要法规为国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（汇发201975号）（下文简称为75号文）和国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（汇发201937号）（下文简称为37号文）。境内居民权益人在返程投资前未办理75号文或37号文外汇登记，一般来说不够成重大违法违规行为，但若在此种情况下还存在涉嫌逃汇行为和外汇出境行为则有可能引发IPO实质性问题。目前红筹架构依然没有拆除完毕的境内拟IPO企业，若依然存在境内居民权益人未办理境外投资外
3、汇登记的情况，依据 37号文十五条规定，特殊目的公司设立是否合规、返程投资阶段是否发生资金流出、流入或结汇将未办理外汇登记行为，可能承受的法律后果对拟IPO企业影响分为四类：1.境内居民权益人在返程投资前仅仅未办理75号文或37号文外汇登记，实质违反了外汇管理登记的程序性规定，对发行人实际控制人个人处以5万元以下的罚款，一般来说不够成重大违法违规行为，还是符合A股IPO的发行条件。2.若外汇局认定未登记的境内居民存在通过虚假或构造交易汇出资金用于特殊目的公司的设立涉嫌逃汇行为，罚款金额较大或构成犯罪，则会造成对IPO的实质性障碍。3.在境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实
4、际控制人信息或虚假承诺的情况下，若发生资金流出，涉嫌逃汇的犯罪行为，罚款金额较大或构成犯罪，则会造成对IPO的实质性障碍。4.在境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺的情况下，若发生资金流入，遭受行政处罚，情节较严重导致罚款金额较大会造成对IPO的实质性障碍。适用范围(一) 境内居民设立特殊目的公司的外汇登记依据37号文规定，国家外汇管理局及其分支机构（以下简称外汇局）对境内居民设立特殊目的公司实行登记管理。1.适用范围境内居民个人及机构外汇登记事项具体情况如下表所示：即境内居民在持有特殊目的公司股权期间基本所有重大事项都涉及到外汇登记。同时，依据37
5、号文附件1返程投资外汇管理所涉业务操作指引之境内居民个人特殊目的公司外汇（补）登记“审核原则”，有两点需要另外进行强调：境内居民个人办理登记之前，可在境外先行设立特殊目的公司，但在登记完成之前，除支付（含境外支付）特殊目的公司注册费用外，境内居民个人对该特殊目的公司不得发生其他出资（含境外出资）行为，否则按特殊目的公司外汇补登记处理。境内居民个人只为直接设立或控制的（第一层）特殊目的公司办理登记。(二) 返程投资设立外商投资企业依据37号文和外国投资者境内直接投资外汇管理规定（汇发201921号），返程投资设立的外商投资企业整个存续期间内重大事项，外商投资企业和其相关境内外股东均需要进行登记。
6、具体内容以下分别对两项规章进行论述：1.37号文“返程投资设立的外商投资企业应按照现行外商直接投资外汇管理规定办理相关外汇登记手续，并应如实披露股东的实际控制人等有关信息。”2.外国投资者境内直接投资外汇管理规定（汇发201921号）依据此项规定，境内直接投资实行登记管理。境内直接投资活动所涉机构与个人应在国家外汇管理局及其分支机构（以下简称外汇局）办理登记。返程投资设立外商投资企业外汇登记事项具体内容如下：意即外商投资企业整个存续期间内重大事项（包括外汇资金出入境事项），外商投资企业和其相关境内外股东均需要进行登记。未进行外汇登记的法律后果（一）总体原则目前红筹架构依然没有拆除完毕的境内拟I
7、PO企业，若依然存在境内居民权益人未办理境外投资外汇登记的情况，总体处理原则为37号文的第十二条，相关法规如下：1.相关法规国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（汇发201937号）“十二、本通知实施前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚。”2.法规理解此条法规定下了先处罚再补登记的原则。依据 37号文十五条规定，笔者根据特殊目的公司设立是否合规、返程投资阶段是否发生资金流出、
8、流入或结汇将未办理外汇登记行为分为四类分别论述其相应可能承受的法律后果。（二）具体情况分类1.仅仅只是未办理外汇登记+设立特殊目的公司合规+没有发生资金流出、流入或结汇行为1）相关法规国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（汇发201937号）十五条“境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等行为，外汇局根据中华人民共和国外汇管理条例第四十八条第（五）项进行处罚。”中华人民共和国外汇管理条例第四十八条第（五）项“第四十八条有下列情形之一的，由外汇管理机关责令改正，给予警告，对机构可以处30万元以下的罚款，
9、对个人可以处5万元以下的罚款：(五)违反外汇登记管理规定的;”2）对IPO的影响境内居民权益人在返程投资前仅仅未办理75号文或37号文外汇登记，实质违反了外汇管理登记的程序性规定，对发行人实际控制人个人处以5万元以下的罚款，一般来说不够成重大违法违规行为，还是符合A股IPO的发行条件。2.未办理外汇登记+特殊目的公司设立不合规1)相关法规国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（汇发201937号）“十五、境内居民或其直接、间接控制的境内企业通过虚假或构造交易汇出资金用于特殊目的公司，外汇局根据中华人民共和国外汇管理条例第三十九条进行处罚。”境内机构
10、境外直接投资外汇管理规定（汇发200930号）“第四条境内机构可以使用自有外汇资金、符合规定的国内外汇贷款、人民币购汇或实物、无形资产及经外汇局核准的其他外汇资产来源等进行境外直接投资。境内机构境外直接投资所得利润也可留存境外用于其境外直接投资。上款所称自有外汇资金包括：经常项目外汇账户、外商投资企业资本金账户等账户内的外汇资金。”“第二十四条境内机构违反本规定的，外汇局根据中华人民共和国外汇管理条例及其他相关规定进行处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”中华人民共和国外汇管理条例“第三十九条有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的，由外汇管理机关责令限期调回
11、外汇，处逃汇金额30%以下的罚款;情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”中华人民共和国刑法“第一百九十条 国有公司、企业或者其他国有单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定“三、将刑法第一百九十条修改为：公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚
12、金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。”2）对IPO的影响若外汇局认定未登记的境内居民通过虚假或构造交易汇出资金用于特殊目的公司的设立涉嫌逃汇行为，罚款金额较大或构成犯罪，则会造成对IPO的实质性障碍。实务中外汇局对特殊目的公司出资来源合理性判断可能存在较大自主权，而此种情况下若外管局认为拟IPO企业出资来源不合理，处罚金额较大，拟IPO企业又不愿意接受，则有可能陷入无法补登记的局面。3.未办理外汇登记+资金流出1)相
13、关法规国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（汇发201937号）十五条“在境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺的情况下，若发生资金流出，外汇局根据中华人民共和国外汇管理条例第三十九条进行处罚。”2）对IPO的影响在境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺的情况下，若发生资金流出，涉嫌逃汇行为，罚款金额较大或构成犯罪，则会造成对IPO的实质性障碍。4.未办理外汇登记+资金流入或结汇行为1)相关法规国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理
14、有关问题的通知（汇发201937号）十五条“在境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺的情况下，若发生资金流入或结汇，根据中华人民共和国外汇管理条例第四十一条进行处罚。”中华人民共和国外汇管理条例第四十一条“第四十一条违反规定将外汇汇入境内的，由外汇管理机关责令改正，处违法金额30%以下的罚款;情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款。非法结汇的，由外汇管理机关责令对非法结汇资金予以回兑，处违法金额30%以下的罚款。”2）对IPO的影响在境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺的情况下，若发生资金流入，遭受行
15、政处罚，情节较严重导致罚款金额较大会造成对IPO的实质性障碍。相关案例案例方面笔者选取了2019年11月10日通过发审会的伊戈尔（002922）和2019年10月31日召开的发审会被否的稳健医疗、2019年11月29日发审会被否的博拉网络三个案例给大家分享。（一）伊戈尔1.反馈意见“4、招股说明书披露，2019年12月25日，发行人整体变更为股份有限公司，发起人为BPI公司、禧尼尔公司、中比基金、湃龙公司和美林鹏程，BPI公司为2019年9月22日在英属维尔京群岛注册成立的公司。（1）请保荐机构和发行人律师核查BPI公司作为股份有限公司发起人，是否满足关于外商投资企业境内投资的暂行规定、关于外
16、商投资企业成为公司股东或发起人登记管理的若干规定等法律、法规和规范性文件的规定，其投资行业领域和股本比例等是否合法合规；（2）肖俊承等于2019年7月6日才补办境内居民境外投资外汇补登记手续的原因，BPI公司2019年收购发行人股权是否符合外汇管理的相关规定，请保荐机构和发行人律师进行核查并发表意见。”“5、招股说明书披露，2019年，发行人拟实施境外上市，搭建了红筹架构。肖俊承、王一龙、张泽学、郑红炎、田卫红、崔健、马页丁等七人在英属维尔京群岛设立了WR公司、TF公司、BPI公司，并通过BPI公司收购发行人前身日升公司的全部股权。2019年，发行人拟在境内A股市场上市，发行人通过股份转让方式
17、将红筹架构回归境内。2019年10月6日，BPI公司、TF公司、WR公司办理完成工商注销手续。（2）2019年8月，WR公司将持有的TF公司部分股权分别转让予王一龙、郑红炎、田卫红、张泽学，傅静将持有的TF公司股权分别转让予田卫红、崔健、马页丁的原因、转让价格及依据、价款支付情况以及资金来源的合法合规性；（4）请保荐机构、发行人律师核查发行人在搭建和解除红筹架构时，是否依照国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知、境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程的规定办理了返程投资外汇登记，相关资金进出境是否履行了外汇审批手续，并发表明确核查
18、意见。”（二）稳健医疗1.发审会意见“1、根据申请文件，发行人实际控制人李建全控制的WinnerMedicalGroupInc.在美国OTCBB挂牌、并逐步转板至NYSEAmexLLC和NASDAQGlobleMarket交易，实现WinnerMedicalGroupInc.在美国上市、发行人间接上市融资目的。2019年7月，发行人开始私有化并退市。2019年3月申报A股IPO。请发行人代表进一步说明：（1）WinnerMedicalGroupInc.在美国终止上市及私有化交易中，发行人的实际控制人用于收购股权的资金来源，是否存在使用境内资金支付私有化费用的情形，是否取得外汇管理部门的批准，是
19、否符合我国有关税收、外资、外汇管理等方面的法律法规规章，是否存在违法违规情形；”(三）博拉网络1.反馈意见：“补充说明红筹架构的搭建和解除过程中相关主体的设立、私募融资、返程投资、股权变动及清算注销时所涉及的相关外汇登记事项是否合法合规；”关于IPO：境内企业红筹架上市专题笔者预计花4个小专题5篇文章的篇幅进行专项论述，本文为第二篇具体是第二个小专题第一部分，此小专题剩下一篇将集中论述红筹架构拆除过程中的外汇资金出入境问题；第三个小专题着眼点在于红筹架构拆除过程中的税务问题，包括一般性税务问题和拆除VIE架构中涉及到的较特殊税务问题；第四个小专题对拆除VIE架构中涉及到的其他IPO问题进行归纳和总结，欢迎大家提出宝贵建议！第 13 页