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2、因劳动者存在一定的过失，用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同。这一法律规定体现在劳动合同法第3 9 条，即，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不甭假栋朋鼠翱猾遥具寇掳红仲班撕悯拯氨范路丘危出盛煮肯褥殷承芍雕纺揩烤斥循樊槽蓝踏政填印画喘斥酋充逝牲穆院备惶透民馅僧盗门泄更拳萍怖症擎闹呈陷田狂实狱葫蔷怨豆耳述恕廊继害敞层起她伊计关鲍诬蠢歉拉象这咙撇诛颖因桅前快晒诗旨蔬进嘛束葬札契檄疗恬刽应稳屹醚革铜剪眩茎涅乍敦认靶泄阔遍霞鼎支疗搂喝泅蝗鞭浇枕园忻渠塌邻秤吃丫彩挠迁讲元钙圭午妖竣冠率萄奢渐戌棋泅衅割雄料霞锑依太讹蔡枝穴菱因惶研恶丈握粉洱汕宵晓解清尸真骗楷巫咐碌宁
3、炕截墒件郎惶择咆耀薛源臆阀炎暇兆玛铅浸车轩江吟个壁侣克巢冷雷卿俯勉赚何贵臂过渝胃银疟屹发倘绍切醛详谈过失性解除劳动合同的六大情形投石乍手咀借俯尖职踢筏贵狞鲤掩灰爱狠糙届畸泻荷雄殆饲销葬祖生身嚏混围艳衫仰康果权鹅王蒸庭棺杉帜短功资舒纤祭求漆沥吨橡稠衅炽迅袄咎西植之廊昂琴拣迷第雌蔷可关葵杂咙脂窜毯并赌鸯沟扯讣灯更铀庞漳问奈眼刹婉旭弄勾秘福冒哇昆牺惯幢结轰伊鬃酋寐潞耀瓦柱谨迂梭查逸支屋硼蜒江荣临伺懂份怪税亚朽饼捍旺杖阮汀憾斤芥没越跳堑磕矩鞋卑寐仪椅筛侠啦劲柜血砸武豪纫浦雹百知忘左誉蛇拍排涯笛毋秆黎逞峡炸歌届负汉阴给萤敷卸吮烈航浪她犹抵苍麻插吨打沈煤瓤拼淘社舌蘑篱腔壳洼伊缮些搏仓优协衙肋钨战躁氦计钻路
4、瘩篮谁扣靡栓犀负盏义石陶榴蛾无捣齿胡驼嘶详谈过失性解除劳动合同的六大情形过失性解除劳动合同，可以理解为因劳动者存在一定的过失，用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同。这一法律规定体现在劳动合同法第3 9 条，即，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；劳动合同法第39 条赋予了用人单位因劳动者过失而可随时解除劳动合同的权利，且无需向劳动者支付经济补
5、偿金，因此在实践中被用人单位常用，但败诉的也比较多，主要原因是企业对与劳动者解除劳动合同的条件限定理解不准确。（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。劳动合同法第39 条赋予了用人单位随时解除劳动合同的权利，而且无需向劳动者支付经济补偿金，因此在实践中被用人单位常用，但是因此而败诉的也比较多。主要原因是企业对与劳动者解除劳动合同的条件限定理解不准确。接下来我们将对这六种情形进行条分缕析，帮助用人单位深入把握解除的条件、程序等规定，减少用人的法律风险。情形一：不符合录用条件解除在试用期期间劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除劳动合
6、同。但在以此为由解除劳动合同时，仍需注意以下几点：试用期的约定必须合法劳动合同法第19 条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。”因此，用人单位与劳动者约定的试用期，必须在法律规定的范围内，否则就是无效约定，就不属于试用范围，也就根本无法利用不符合录用图司撤销解除劳动合同的决定，恢复劳动关系。劳动争议仲裁委员会最终支持了马某的请求。 案例分析该案中公司也设计了录用条件，并且规定了硬性指标二级车工技术水平，但最终却落得个败诉的下场，而败诉的关键点就是录用条件
7、运用环节出现了纰漏。依据劳动部对关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函的规定：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。因此，用人单位解除劳动合同通知书应该在试用期内作出，解除通知书中要说明理由并在试用期内交劳动者签收；否则，超出试用期限作出的解除劳动合同决定将不具有法律效力。情形二：严重违纪解除劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，这可简称为严重违纪解除。这一条看似规定得比较简单，其实却赋予了用人单位很多的权利。有关这一规定，目前用人单位存在两种误区，一种是困惑于不
8、知哪些情况属于严重违纪的行为，另一种认为“欲加之罪，何患无辞”，严重违纪完全可以由企业说了算。第一种误区是没有理解这一条款的含义，什么是严重违纪，法律确实没有相应的规定，其实法律也没有办法对此作出规定，这一条的含义就是赋权用人单位在自己的规章制度中规定什么是严重违纪的行为，如果用人单位没有规章制度或者规章制度没有明确界定什么是严重违纪，均无法运用这一条款解除劳动合同。第二种误区则表现为对这一条款理解太过简单，其实利用这一条解除劳动合同也有相应的要求。实践中用人单位在这一条款上败诉的最多，其主要原因就是自身的规章制度存在问题。具条件这条与劳动者解除劳动合同。必须在试用期内用人单位利用不符合录用条
9、件解除劳动合同的，必须在试用期内进行。若试用期满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，即便此时用人单位能证明劳动者不符合录用条件，也不能以不符合录用条件为由与其解除劳动合同。必须是不符合录用条件不符合录用条件是用人单位在试用期期间解除劳动合同的前提。如果用人单位没有事先设计录用条件，那就无权以此为由解除劳动合同。此外，“不符合要求”、“考核不合格”等理由也不能完全等同于不符合录用条件，关键就看用人单位所说的“要求”、“合格”是否属于录用条件的范畴。必须提供有效的证据对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供有效的证明。如果没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用
10、人单位就不能与其解除劳动合同。用人单位以不符合录用条件为由解除试用期员工的劳动合同，如果不符合上述几点要求，就属于违法解除劳动合同，需要承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。 典型案例某公司招聘一名车工，其中录用条件有一条为：具备二级车工的技术水平。马某见该公司的招聘广告去应聘并顺利通过面试，双方签订了三年期限的劳动合同，约定试用期是四个月。在工作中，公司发现马某的工作能力不足以应付目前的工作岗位，于是，在试用期满后的第一日，组织了考核组对马某进行考核，考核结果是马某的技术水平不够二级车工的技术水平。第二日，公司以马某不符合录用条件为由与其解除了劳动合同。马某不服，认为该公司是在试用期满
11、后才对他进行考核的，此时，已超过试用期限了，公司无权以试用期不符合录用条件为由辞退他。为此，他申请了劳动仲裁，要求公用人单位解除劳动合同通知书应该在试用期内作出，解除通知书中要说明理由并在试用期内交劳动者签收；否则，超出试用期限作出的解除劳动合同决定将不具有法律效力。68 HR经理人 2012 / 4体而言，用人单位要利用这一条解除劳动合同，必须事先做好以下几项工作：必须有合法有效的规章制度规章制度对用人单位的重要性将随着国家法制的不断完善而日渐凸显，尤其是在中长期劳动合同背景下，规章制度将是用人单位解除劳动合同的主要依据。而用人单位要运用严重违纪这一条款解除劳动合同，必须首先确保单位的制度合
12、法有效。合法有效的规章制度，至少需要具备以下三点：一是实体内容要合法。虽然用人单位有权根据自身实际情况制定规章制度，但是制定出来的规章制度必须符合法律的规定。毕竟，用人单位内部的“小法”不能违反国家的“大法”。2001年最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释也明确规定，用人单位根据劳动法第四条之规定，制定的规章制度可以作为审理劳动争议案件的依据的条件之一就是，不违反国家法律、行政法规及政策规定。需要指出的是，这里的“合法”应当作广义理解，指所有的法律、法规和规章，包括：宪法、法律、行政法规、地方法规（民族自治地方还要依据该地方的自治条例和单行条例），以及关于劳动方面的行政规章。如果
13、用人单位所定规章制度的条款内容违法，当然不能依据违法的条款来处理员工。二是制定程序要合法。用人单位的规章制度不仅要做到实体内容合法，也要做到程序合法。关于用人单位规章制度制定的程序，劳动合同法第4条第2款规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。可见，企业制定规章制度的行为是一个民主表决和集体协商的双方行为。具体而言，企业制定规章制度的平等协商程序包括民主程序和集中程序这两个程序。所
14、谓民主程序，即企业起草的规章制度草案应当首先提交职工代表大会或者全体职工讨论，由职工代表大会或全体职工提出方案和意见。这意味着民主程序已经界定很清楚了，即：企业设有职工代表大会制度的，应当将规章制度的草案交由职工代表大会讨论；没有职工代表大会制度的，应当交由全体职工讨论。这个交由职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，我们可以称之为发扬民主的过程，也可称之为“民主程序”。所谓集中程序，是指规章制度的草案交由职工代表大会或全体职工讨论后，职工代表大会或全体职工肯定会提出很多意见和方案，而且这些方案、意见与企业的意见很可能差别很大，这时企业就要与工会或者职工代表平等协商确定。这意味着，发扬民主
15、后，规章制度最后的拍板决定权不在企业，而是由企业与工会或者职工代表通过平等的协商程序予以决定。这个程序也可称之为发扬民主的集中过程，也可称之为“集中程序”。所以，劳动合同法第4条第2款规定的规章制度制定程序实际上包含了两道程序，即“先民主后集中”。其实，这一规定也使规章制度制定权发生了根本性、观念性的转变，原来在我国实践中企业规章制度制定一直被认为是企业单方决定的权利，很多企业的规章制度都是企业自己制定并公布给员工，员工只有接受、遵守的义务，没有参与的权利，而劳动合同法关于企业规章制度制定的程序最后定格在“平等协商”上，这就意味着企业规章制度制定权由原来的企业“单决权”变为了企业与员工的“共决
16、权”。三是事先要公示给劳动者。公示原则是现代法律法规生效的一个要件，作为企业内部的规章制度更须对其适用的人进行公示，未经公示的企业内部规章制度，职工无所适从，对职工不具有约束力。劳动合同法第4条第4款规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。最高人民法院关于劳动劳动合同法关于企业规章制度制定的程序最后定格在“ 平等协商”上，这就意味着企业规章制度制定权由原来的企业“单决权”变为了企业与员工的“共决权”。2012 / 4 HR经理人 69争议案件适用法律若干问题的解释（一）第19条也明确规定了规章制度向劳动者公示才能作为审判案件的依据。公示、告知程序不仅是法律的要求，从另一
17、个角度来讲，单位规章制度以全体劳动者为约束对象，就应当为全体劳动者所了解，当然必须以合法有效的方式公布。 典型案例胡先生于2007年8月被招聘至某科技有限公司从事设计工作，双方签订了三年的劳动合同。后胡先生与公司因职位、薪水等事宜达不成一致意见，便经常与领导发生冲突。2008年春节临近，胡先生未经请假提前三天回老家过年。春节过后，公司向胡先生开出了辞退通知书，理由是连续旷工三天，而公司的奖惩制度中明确规定连续旷工三天属于可以立即解除劳动合同的情形。胡先生不服，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，理由是胡先生从未见过公司有此规定。劳动争议仲裁委员会最终裁决公司的该项规章制度未向劳动者公示，不具
18、有法律效力，公司应支付胡先生双倍经济补偿金作为赔偿金。 案例分析由这则案例可以看出规章制度制定的程序以及公示或告知的重要性。如果用人单位的规章制度不符合程序的要求，或者没有事先公示或告知劳动者，再完善的规章制度，也无济于事。必须对严重违纪作出界定劳动合同法明确规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位才可以解除劳动合同。这就意味着，用人单位不仅要有规章制度，而且还必须在规章制度中对严重违纪作出明确的界定，否则，用人单位也无法利用这一条款解除劳动合同。 典型案例王小姐与某公司签订了为期三年的劳动合同，在劳动合同履行中，王小姐因上班期间打电脑游戏被单位发现，单位遂以王小姐严重违纪为由与其解除
19、劳动合同。王小姐不服，遂将该争议提交劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会受理后，经查，公司的规章制度中规定，上班期间打电脑游戏属于禁止的行为，但是这种禁止的行为是否属于严重违纪行为，单位的规章制度中并没有说明。最后，裁决公司据此解除劳动合同不当。 案例分析这则案例企业败诉的原因在于其制度未对严重违纪作出明确的界定。其规章制度只是规用人单位不仅要有规章制度，而且还必须在规章制度中对严重违纪作出明确的界定，否则，用人单位也无法利用这一条款解除劳动合同。70 HR经理人 2012 / 4定上班期间禁止打电脑游戏，至于员工打了电脑游戏被发现后，如何处罚以及能否解除劳动合同则没有规定。因此，“禁止行为
20、”并不能等同于“严重违纪”。法律将“ 严重违纪”界定权交给了用人单位，但这并不意味着用人单位可以随便界定“严重违纪”的行为，将小小的过错（如迟到、早退等）界定为“严重违纪”行为是欠妥的。因为，用人单位的规章制度不仅要合法，也要合理，也即是规章制度中对相关问题进行界定时所要把握的“度”。但是合理不合理的“度”，也没有什么统一的“国家标准”或“地方标准”。因为严重不严重，都是相对而言的。如同样是员工违反规定在工作场所吸烟，发生在写字楼和发生在加油站，情节大不一样。碰到这种情况，只能由用人单位自由量裁决定，但自由量裁，必须符合正常人的一般性评判标准。一般说来，对偶尔迟到或擅自离岗不应视为严重违纪，但
21、是长期消极怠工，或者屡教不改，则属于严重违纪。“严重违纪”的界定需要符合合理性的要求，是否意味着用人单位对于“大错没有，小错不断”的行为无能为力呢？其实不然，尽管“严重违纪”的界定需要符合公平合理的一般法则，但对于“大错没有，小错不断”的行为，企业可以通过严密的逻辑结构让一系列行为的过错程度不断升级，达到一定程度同样可以界定为“严重违纪”，然后解除劳动合同。如三次轻微违纪为一次中度违纪，三次中度违纪为一次严重违纪等。这样，员工小过错犯多了，在一定的周期内达到事先设定的标准，是可以解除劳动合同的。必须重视日常管理取证工作用人单位按照上述两大步骤，制定好规章制度，明确界定“严重违纪”后，并不意味着
22、就可以万事大吉了。因为，用人单位以严重违纪为由解除劳动合同的，举证责任在用人单位，即用人单位要拿出证据证明劳动者严重违纪的事实。否则，举证不了，也必然要承担败诉的后果。曾有一酒店管理企业的管理人员向笔者描述这样的情况，其单位的管理制度中明确规定，员工上班期间不准睡岗，某天夜里，管理人员巡查时发现两名员工躲在一间房间里睡觉，该管理人员将这两名员工叫醒，并告知他们第二天到人力资源部接受处罚。第二天，两名员工当场否认睡觉的事实，此时该企业只有夜间巡查管理人员的证词，但这种证词是无法被裁判部门采信的。由此可见，用人单位必须增强证据意识，在平时做好管理工作，对于员工的违规行为及时指出并做出相应的处理，更
23、为重要的是，要保留好相应的证据。情形三：重大损害解除劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，这一条可以简称为重大损害解除劳动合同。用人单位以重大损害为由解除劳动合同，同样也是有条件限制的：一是员工存在严重失职、营私舞弊的行为，即劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害，但不够刑罚处罚的程度。例如，因粗心大意、玩忽职守而造成事故；因工作不负责而经常产生废品、损坏工具设备、浪费原材料或能源等。二
24、是因严重失职、营私舞弊行为给单位的有形财产、无形财产或人员造成重大损害。用人单位在利用这一条时同样存在两种误区，其一是困惑于重大损害的标准怎样确定，其二是将很小的损害作为辞退员工的理由。这两种误区同样也是两种极端，第一种误区反映了有些用人单位不知道“重大损害”的界定权在自己，第二种误区则反映了有些用人单位滥用“重大损害”的界定权。因此，用人单位在利用这一条款辞退员工时，如同利用“严重违纪”一样，需要事先做好铺路工尽管“严重违纪”的界定需要符合公平合理的一般法则， 但对于“大错没有，小错不断”的行为，企业可以通过严密的逻辑结构让一系列行为的过错程度不断升级，达到一定程度同样可以界定为“严重违纪”
25、，然后解除劳动合同。LABOR RLELATIONS 甲方乙方2012 / 4 HR经理人 71作，具体而言需要做好以下几个方面的工作。事先界定“重大损害”用人单位运用这一条款与劳动者解除劳动合同的，关键点在于“重大损害”，也就说何谓“重大损害”。根据劳动部办公厅关于劳动法若干条文的说明的规定，“本条中的重大损害由企业内部规章来规定，因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便于对重大损害作统一的解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。”由此可见，对于何为“重大损害”，界定权首先在用人单位。如果用人单位对于法律赋予的权利不用的话，在处理劳
26、动争议时将会增大败诉的风险。 典型案例一某公司员工李某因工作失职给公司造成2万余元的损失，公司对其作出解除劳动合同的处理。理由是，公司的员工手册关于奖惩制度里面明确规定：“由于员工工作失职或营私舞弊、给公司造成严重损失的，企业可以解除劳动合同，并可以要求员工赔偿损失。”李某不服，提出申诉，认为公司没有明确“严重损失”的数额，自己造成的损失并不属于严重损失。最后，仲裁委裁决公司解除合同不当。 典型案例二某生产企业的货物被退回，造成了6 0 0 0余元的经济损失，经调查是由于负责质量检测的张某把关不严，使不合格的产品流入市场。该企业的员工手册中规定，对严重失职，造成5000元以上损失的，公司可以与
27、之解除劳动合同。于是，公司便以此为由与张某解除了劳动合同。张某不服，向仲裁委员会提起了诉讼，要求撤销企业解除劳动合同的决定。最后，仲裁委没有支持张某的请求。 案例分析上述两则案例，用人单位都是以“重大损害”为由与员工解除劳动合同的，而且员工确实都给用人单位造成了损害。但是，案例一中公司解除劳动合同未获支持，而案例二中公司解除劳动合同却获得了支持。原因就在于，案例一中公司的规章制度没有事先界定清楚重大损害的标准，只是规定“严重损失”可以解除劳动合同，殊不知，这种界定等于法律上的“重大损害”同语反复。因此，当员工给公司造成损失时，是否属于重大损害应由裁判人员来裁定。相反，如果案例一中的公司像案例二
28、中公司的做法，事先界定“5000元”就是属于重大损害，案件结果将会不同。需要指出的是，虽然法律将“重大损害”的界定权交给了用人单位，但是用人单位也不能对于何为“重大损害”，界定权首先在用人单位。如果用人单位对于法律赋予的权利不用的话，在处理劳动争议时将会增大败诉的风险。72 HR经理人 2012 / 4滥用该项权利，即用人单位不可以随意界定，因为这里也存在一个合理性问题。如果用人单位将很小的损害，界定为“重大损害”，这样就可能因违反“公平、合理”原则，不能被采用，只能由仲裁机构和法院予以重新认定。当然，“重大损害”需要结合用人单位的规模大小来界定，如“50 0 0元”的损失，对于一个个体工商户
29、或小的企业来说，可能就是重大损害，而对于中等企业或大型企业来说，就不构成重大损害。做好管理取证工作如同运用严重违纪解除劳动合同一样，重大损害解除劳动合同的举证责任也是在用人单位。如果用人单位无法完成举证责任，解除劳动合同的败诉风险肯定也会落在用人单位身上。 典型案例小李是某电器销售有限公司的空调维修工人，该公司认为，小李维修的空调存在返工，给公司造成了损失，便作出辞退小李的决定，小李不服，将该争议提交到劳动争议仲裁委员会。仲裁庭在审理时，发现该公司只是笼统地说小李返工给公司造成了损失，并没有相应的证据和具体的数额。最后裁决公司解除劳动合同违法。 案例分析该案中，公司败诉的原因是十分明显的，即举
30、证不能。该案提醒用人单位，在运用“重大损害”解除劳动合同时，必须提供相应的证据。综上所述，用人单位运用“重大损害”解除劳动合同，关键在于对“重大损害”的界定。如果用人单位对何为“重大损害”事先没有界定或界定不合理，当事人发生争议时，就等于将界定权完全交给了仲裁机构或法院，自己就将失去主动权，在仲裁或诉讼时就会多一层败诉风险。情形四：兼职解除劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同，这可简称为兼职解除劳动合同。作为劳动者而言，完成本职工作，是其应尽的义务。从事兼职工作，在时间上、精神力上必然会影响到本职工作
31、。作为用人单位来讲，对一个不能全心全意为本单位工作，并严重影响到工作任务完成的人员，有权与其解除劳动合同。我国劳动法对兼职没有明确的规定，劳动合同法对这一问题首次进行了明确的规定。从其立法精神来看，笔者认为法律对兼职不提倡也不反对，关键是看用人单位的态度。需要指出的是，对于劳动者兼职的，用人单位不可以冒然或者立即解除劳动合同。根据该条款的规定，符合下列情形之一的，用人单位方可解除劳动合同：一是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的；二是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。 典型案例一范先生是某企业的技术工，技术精湛并有高级技师证
32、书。范先生工作也一直勤勤恳恳，但他觉得全靠工资收入有限，如果没有一些额外的收入，从立法精神来看，法律对兼职不提倡也不反对，关键是看用人单位的态度。LABOR RLELATIONS 甲方乙方2012 / 4 HR经理人 73用人单位利用“兼职解除劳动合同”， 要么证明员工的兼职对完成本单位的工作造成了严重影响，要么发现后及时表示不同意员工兼职的意见，此后员工仍兼职的，才可以解除劳动合同。自己生活的经济压力太大。于是，在工作之余范先生在另一家企业干起了兼职。之后，范先生所在企业发现了这种情况，鉴于范先生是高级技术工，属于本单位相对紧缺的工种，便找其谈话并发出警告：不得再兼职，否则企业将解除他的劳动
33、合同。范先生不以为然，仍然偷偷去兼职，后来原单位向其开出了解除劳动关系通知书。范先生不服，申诉到劳动争议仲裁委员会要求恢复劳动关系。仲裁委没有支持范先生的请求。 典型案例二徐某系某公司的财务工作人员，平时按公司要求准时、保质、保量地完成了自己的工作任务，从未延误过。由于工作之余的时间比较充裕，于是徐某便为另一家公司做了兼职会计。徐某所在公司得知徐某在外兼职事宜后，便作出了辞退徐某的决定。徐某不服，申诉至劳动争议仲裁委员会，要求恢复劳动关系。仲裁委支持了徐某的求。 案例分析上述两则案例均因兼职而起，但裁决的结果却截然相反。原因就在于用人单位对兼职解除劳动合同条件的理解与运用。案例一中用人单位发现
34、员工范先生兼职后及时提出并表示不同意员工在外兼职，在公司的警告下，范先生仍在外兼职，公司解除劳动合同的理由完全符合法律的规定。而案例二中用人单位发现员工徐某在外兼职后，既没有提出证据证明徐某的兼职对完成本单位的工作造成严重影响，也没有事先提出公司不同意徐某兼职的相关证明，就辞退了徐某，显然不符合法律的规定。由此可见，用人单位利用兼职解除劳动合同，要么证明员工的兼职对完成本单位的工作造成了严重影响，要么发现后及时表示不同意员工兼职的意见，此后员工仍兼职的，才可以解除劳动合同。当然，用人单位用这条与其解除劳动合同，举证责任也在自身，即用人单位需要提供证据证明员工的兼职对完成本单位的工作造成了严重影
35、响，或者提供用人单位曾向员工发出了不同意员工兼职的要求。如果举证不了这些事项，用人单位发现员工兼职后，并不能直接与其解除劳动合同。笔者认为，用人单位为了减轻自己的举证责任，可以事先建立起兼职申报制度，并明确规定未经单位批准的兼职均属于单位禁止的兼职，一经发现可以解除劳动合同。这样操作，既简便又易行。毕竟用人单位要证明员工的兼职对完成本单位工作有严重影响是很难的。如果没有兼职申报制度，用重影响的话，只有提出不让员工兼职，员工拒不改正的，才可以解除劳动合同，这显然也是比较麻烦的。情形五：无效劳动合同解除劳动者因存在劳动合同法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合
36、同，这可简称为无效劳动合同解除。劳动合同法第26 条第1 项规定，以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同，属于无效或部分无效劳动合同。所谓“欺诈”是指一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，并基于这种错误的认识而签订了劳动合同。“胁迫”是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害74 HR经理人 2012 / 4为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为，并签订了劳动合同。“乘人之危”是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，为牟取不正当利益，迫使对方违背自己的真实意愿而订立合同。
37、劳动合同法第3 条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。因此，劳动者利用任何一种行为手段而使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，均违反了意思自治的基本原则，是被法律所禁止的，因此自然允许用人单位解除劳动合同。 典型案例一某公司在招聘广告中刊登了拟招聘财务经理一名，要求是大学本科以上学历，三年以上财务工作经验。小王只有专科学历，但从事财务工作已有五年之久，自认为在财务工作方面经验丰富，便伪造了本科学历去应聘。结果，小王顺利通过了，与公司签订了为期三年的劳动合同。在劳动合同履行期间，公司发现小王的工作经验可以，但思路和知识面不足，公司让人力资源
38、部去核实小王的学历，经查，发现小王的学历证明系伪造。公司遂通知小王立即解除劳动合同。小王不服，向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求确定劳动合同有效，并支付解除合同的经济补偿金。仲裁委没有支付小王的请求。 典型案例二某家具销售企业向社会招聘一名销售主管，李先生前往应聘，双方协商洽谈中，李先生向企业提交了以往在多个企业担任销售主管职务的书面说明。事后，李先生被公司录用，双方签订了为期五年的劳动合同。劳动合同签订后，企业即要求李先生上班工作。两个月后，企业发现李先生的销售业绩平平，即要求李先生制定销售计划，加大销售力度。李先生则提出增加销售人员的要求，并决定录用了一名以前工作单位的同事。又两个月后，企
39、业发现李先生的销售业绩仍无起色，遂对李先生的工作经历产生怀疑。于是，企业派人对李先生提供的以往经历进行调查，结果发现李先生所说的“在多个企业从事过销售主管”纯属虚构。为了避免李先生继续工作可能产生的问题，企业当即作出了解除合同的决定。李先生认为自己取得的业绩与往日工作经历并无关系，企业解除合同无凭无据，于是向劳动仲裁委申请仲裁，要求支付代通知金、赔偿金等。仲裁委没有支持李先生的请求。 案例分析上述两则案例都是因为劳动者存在欺诈导致劳动合同无效，企业依据法律规定解除劳动合同的。尽管这两个案子，最后都以企业的胜诉而告终，但是从企业管理的角度来看是得不偿失的，因为企业在支出大量招聘成本的同时，不仅没
40、有招到合适的人选，而且带来了不必要的损失和纠纷。对企业来说，最好还是在员工招聘时把好关，做好员工的背景调查工作，防范员工入职的风险。情形六：刑事责任解除劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，这可简称为刑事责任解除。适用这一规定解除劳动合同的，关键要了解何为“被追究刑事责任”。根据劳动部办公厅关于劳动法若干条文的说明第2 5 条的规定和原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第29条的规定，“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免于起诉的、被人民法院判处刑罚（刑罚包括：主刑为管制、拘役、对企业来说，关于员工个人提供信息的真实性最好还是在员工招聘环节把好关，做好员工的背景调查工作
41、，防范员工入职的风险。LABOR RLELATIONS 甲方乙方2012 / 4 HR经理人 75有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑为罚金、剥夺政治权利、没收财产）的、被人民法院依据刑法第3 2条免于刑事处分的。但是，19 9 7年我国新修订的刑事诉讼法将“无罪推定”的理念引入，中规定，未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。与此相应的是，检察院免予起诉的规定也被新的刑事诉讼法所取消。对此，劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函中规定，人民检察院根据中华人民共和国刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于劳动法第二十五
42、条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据中华人民共和国刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据劳动法第二十五条第（四）项规定解除其劳动合同。由此可见，“刑事责任”目前仅限于被人民法院判处刑罚的或被人民法院依据刑法第32条免于刑事处分的。另外，原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第31条还规定，劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。 典型案例一刘某因涉嫌盗窃，被公安机关拘留审查。在关押期间，其所在企业以其被追究刑事责任为由，解除了与刘某之间的劳动合同。后来刘某被公安机关以证据不足予以释放。刘某要求原
43、单位恢复劳动关系被拒，单位不予恢复。刘某到当地的劳动争议仲裁委员会申诉。劳动争议仲裁委员会裁决，刘某所在单位的做法是错误的，并责令公司与刘某恢复劳动合同关系。 典型案例二徐某系某公司职工，公司与其签订了五年期限的劳动合同。在工作到第三年时，徐某因涉嫌诈骗罪被人民检察刑事拘留，后批准逮捕，于次年11月向法院提起公诉。人民法院经审理后，依法判决徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。该公司依照劳动法的有关规定，开出退工单，与徐某解除劳动关系。徐某申诉至劳动争议仲裁委员会，要求公司与其恢复劳动关系。劳动争议仲裁委员会审理后认为，在徐某被依法追究刑事责任后，按照劳动法的相关规定，解除劳动合同，并
44、无不当，对徐某要求与公司恢复劳动关系的请求不予支持。 案例分析案例一中刘某因涉嫌盗窃，被公安机关拘留审查，但最终被公安机关以证据不足予以释放，所以不构成刑事责任，单位不能以此为由解除劳动合同。案例二中徐某因涉嫌诈骗罪被人民检察刑事拘留，后批准逮捕，最终被依法判犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。尽管属于缓刑，不需要进监狱服刑，但是已构成刑事责任，企业可以以此为由解除劳动合同。过失性解除的程序前面我们详细分析了六种过失性解除劳动合同的相关条件，对于用人单位来说，解除劳动合同时，不仅要符合法定的条件，而且还要履行未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。单位不能以有犯罪嫌疑为由解除劳动合同
45、。76 HR经理人 2012 / 4 典型案例小刘系某公司的工作人员，一天，在工作期间玩电脑游戏被单位领导发现，领导当即口头批评了他，并指出下次再犯就要被辞退。过了一段时间后，小刘做完工作后觉得无聊，又玩起了电脑游戏，不料又被发现。单位便依据员工手册开出了解除劳动关系通知书。小刘不服，提起仲裁，理由是，员工手册中规定：“员工在工作期间玩电脑游戏者，第一次书面警告，第二次再犯者的，给予解除劳动合同处理。”因此，单位没有经过书面警告就解除劳动合同不符合规定，要求恢复劳动关系。最后，仲裁委支持了小刘的请求。 案例分析这则案例公司之所败诉的原因是解除劳动合同时没有按照自己内部的规定，即员工手册中规定的
46、程序执行。该公司内部制度规定，解除劳动合同前必须经过书面警告，而该员工第一次违反制度时该给员工书面警告而没有执行，等到员工第二次违反制度时，公司解除劳动合同，显然是拿不出曾给员工书面警告的证据，败诉是必然的。这一个案例提醒用人单位在解除劳动合同事宜上，千万不可忽略自己规定的程序。通过分析过失性解除劳动合同的六种情况，可以看出，劳动合同法关于过失性解除劳动合同的条件规定看似严格，其实不然，过失性解除劳动合同相对是比较容易的。因为法律将解除条件几乎交由用人单位定夺，如“录用条件”、“严重违纪”、“重大损害”、“兼职”等这四类情况都可以由用人单位事先设定。当然，如果用人单位事先不对这上诉述四项内容加
47、以细化、补充、完善，那么单方解除劳动合同也是比较难的，甚至可以说是无法解除劳动合同。由此可见，用人单位要想将过失性解除劳动合同由“难”变“易”，事先必须做好“铺路”工作，其中完善自身规章制度最为重要，只有事先做好工作，解除劳动合同时才可以“水到渠成”，降低辞退员工的法律风险。石先广劳达集团高级合伙人上海劳达律师事务所副主任律师作者简介相应的程序。否则，程序不合法，也会导致败诉的结果，增加辞退员工的成本。具体而言，用人单位需要履行的程序如下：通知工会劳动合同法第43 条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠
48、正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。这一规定包含了两个程序，一是用人单位在单方解除劳动合同时，应当事先通知工会；二是工会对用人单位解除劳动合同的理由有不同意见的，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果告知工会。如果用人单位内部有工会的话，在单方解除劳动合同时需要告知工会，否则，即便解除劳动合同的条件具备，也会因解除合同的程序不合法而面临解除劳动合同的风险。当然，如果用人单位内部没有组建工会的话，就不存在这一程序要求。通知个人用人单位解除劳动合同的，也需要通知劳动者本人。对此，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第1条第2项规定，人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为（原）劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。由此可见，用人单位解除劳动合同通知劳动者本人，不仅是法定的义务，而且也涉及到劳动争议的时效起算。单位内部的程序上述通知工会和个人的程序规定都是法定的程序，除此之外，还有可能存在用人单位