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1、精选学习资料 - - - - - - - - - 读书之法 ,在循序而渐进 ,熟读而精思履约担保业务基础学问一、法律依据：依据中华人民共和国招标投标法、中华人民共和国担保法、中华人民共和国合同法、建设部关于修改 的打算（建设部第 91 号令）、融资性担保公司治理暂行方法等法律、法规的规定；二、概念说明1、投标担保指由担保人为投标人向招标人供应的保证投标人依据招标文件的规定参与招标活动的担保；投标担保可采纳银行保函、专业担保公司的保证,或保证金担保方式,具体方式由招标人在招标文件中规定；2、预付款担保指承包人与发包人签订合同后,承包人正确、 合理使用发包人支付的预付款的担保； 建设工程合同签订以
2、后,发包人给承包人肯定比例的预付款,一般为合同金额的10% ,但需由承包人的开户银行向发包人出具预付款担保；3、工程履约担保保证担保人（担保公司）向招标人出具履约保函,保证建设工程承包合同中规定的一切条款将在规定的日期内,以不超过双方议定的价格,依据商定的质量标准完成该项目； 一旦承包商在施工过程中违约或因故无法完成合同,就保证担保人可以向该承包商供应资金或其他形式的资助以使其有才能完成合同；也可以支配由新的承包商来接替原承包商以完成该项目；仍可以经过协商,业主从新开标, 中标的承包商将完成合同中的剩余部分,由此造成最终造价超出原合同造价的部分将由保证担保人承担；假如对上述解决方案不能达成协议
3、就保证担保人将在保额内赔付业主的缺失；4、履约保证金 财政部政府选购货物和服务招投治理方法第36 条和第 37 条中,对投标保证金的收取比例进行了明确的规定,但对履约保证金收取与治理没有任何规定,政府选购中心具体操作的时候也没有统一标准；一、履约保证金的概念与法律规定所谓合同履约保证金,是指大型招标项目、工程招标、政府选购项目或者拍卖,为了防止各种不确定性和风险以及考察中标单位有没有实力完成此选购项目的一种程序,属于一种特殊的督促中标人履行合同的措施,具有掌握合同有效执行与风险防范的功能；招标人在招标文件中一般规定, 中标的投标人需要提交合同履约保证金,它是保证履行合同义务的担保；依照招标投标
4、法第四十六条其次款的规定,招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交； 履约保证金制度是 招标投标法 为确保工程质量和工期所建立的一项法律制度,选购人在招标文件中也的确可以运用这项制度来保证工程质量和工期；从法律上讲,我认为履约保证金既不同于定金,也不同于预付款,更不同于保证；但是招标投标法没有对实施这项制度的相关条件作出具体的规定,比如,履约保证金交付的比例,如何监管,由谁监管等等,致使实践中显现较多的问题；财政部政府选购货物和服务招投治理方法名师归纳总结 第 36 条和第 37 条中,对投标保证金的收取比例进行了明确的规定,但对履约保证金收取与第 1 页,共 5 页治理没有任何规定
5、,政府选购中心具体操作的时候也没有统一标准；- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 读书之法 ,在循序而渐进 ,熟读而精思二、履约保证金的作用履约保证金约束主体非常明确,就是项目中标人, 履约保证金的主要作用是保证完全履行合同, 保证按合同商定的质量、标准和工期条款履行合同；为了掌握中标人合同履行过程中的折扣与水分问题,让中标人在合同执行前交纳肯定数额的履约保证金,依据合同随时考核验收,发觉问题限时整改,否就将会没收或部分扣除履约保证金,在具体操作中,误期赔偿费也可从应对货款或履约保证金中扣除；笔者认为, 建立履约保证金制度对促使中标人履约、防止中标人违约,
6、督促中标人履行合同义务,对违约者进行惩戒等具有重要的作用；三、履约保证金操作实例由于相关法规及方法对履约保证金的收取与治理没有规定, 具体操作时没有统一标准,各地的操作方法都不一样,笔者查阅了有关资料,一般的做法都是把保证金交给集中选购机构,但是交付的金额与时间、有效期、退仍时间有些不同；1、有些地方把履约保证金作为合同生效的条件,在接到中标通知书后 7 天内,中标人应按合同规定向业主提交履约保证金或履约保函；在供需双方和选购中心法定代表人或其授权代理人签字并加盖公章并且需方收到供方提交的履约保证金后合同生效；2、履约保证金金额有些地方是中标合同价的5% 以内,有些地方是中标合同价的10%以内
7、,施工履约保证金金额有些地方规定为中标价的20% ；3、履约保证金退仍的时间做法也有所不同,基本上不计利息退仍；如选购的是货物,有些地方是经选购人验收合格之日起3 个工作日内返仍, 不计利息, 也有 20 个工作日内返仍的；有些地方规定货物经选购人验收合格交付之日后不计利息退仍；工程履约保证金的有效期直至工程竣工验收合格备案后的第2 天,在此期间中标人显现按施工合同应对业主给付经济赔偿的情形时,业主有权从履约保证金中取得赔偿金额 ; 余额由业主在有效期届满后5 天内按中国建设银行同期贷款利率计息后本息全额退仍给中标人；4、不少选购机构在标书中注明投标人中标后投标保证金将自动转为履约保证金,一旦
8、投标保证金金额偏少时,转入履约保证金阶段仍要补交；有些选购机构对询价选购方式规定,经选购人特殊要求,可以在询价标段中明确成交供应商在签订合同时,须向选购人提交不高于成交额 10% 的履约保证金；选购人未作特殊要求的,一般将询价保证金自动转为履约保证金,额度为成交额的 1% ,如不足可以要求补缴；5、对政府选购的定点企业,有些地方规定通过扣除履约保证金的制裁措施；有违规行为的,一经调查属实,第一次通报批判,并扣履约保证金 10%; 其次次扣除履约保证金的50%; 第三次扣全部履约保证金 ; 第四次通报取消其定点资格,并在三年内不得参与政府采购的招标活动；6、有些地方规定把履约保证金等同于定金；有
9、些地方规定招标人不得擅自提高履约保名师归纳总结 证金,招标人不履行与中标人订立的合同的,应当双倍返仍中标人的履约保证金; 给中标人第 2 页,共 5 页造成的缺失超过返仍的履约保证金的,仍应当对超过部分予以赔偿; 没有提交履约保证金的,- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 读书之法 ,在循序而渐进 ,熟读而精思应当对中标人的缺失承担赔偿责任；笔者认为, 政府选购中的履约保证金不属于定金；不论供应商是否同意和自愿,选购主体与中标供应商签订合同发生争议时援引定金罚就缺乏法律依据；四、建议与计策1、履约保证金收取数量及标准目前很难有精确的说法；笔者认为,履约保证
10、金数额的多少取决于选购项目的类型与规模,但大体上应能保证中标人违约时选购人所受缺失能得到补偿,通常为合同金额的 5%-10% 左右,当然选购人要求高于上述额度时,也不能说不对,但不能高得太多 为合同价的 15% 仍是可以的,假如为合同价的 25% 就太高了 ；由于有关法律法规对履约保证金收取的具体数额没有特殊的规定,结合我国的具体情形,本人认为以 5% 10% 为宜；2、法律法规对履约保证金交付给谁没有明确规定,笔者认为交给集中选购机构比较合理；集中选购机构作为中间方,能站在公平立场上正确处理合同履约问题,同时也便于对采购人与供应商进行有效掌握,保护双方的合法权益；3、 履约保证金应在签定正式
11、合同前提交,履约保证金返仍时间为验收合格之日或合同商定时间； 履约保证金收取时间一般情形应当在投标保证金退仍之前,中标通知书发出之后；具体的时间规定应在标书中明确注明,便于中标人操作,目前的投标文件一般会规定中标人在收到中标通知书几天内,应依据合同规定缴纳履约保证金,否就将没收投标保证金,取消中标资格, 授予另一中标候选人中标等；不少选购机构在标书中注明投标人中标后投标保证金将自动转为履约保证金,一旦投标保证金金额偏少时,转入履约保证金阶段仍要补交,依据政府选购货物和服务招标投标治理方法,原先将中标供应商的投标保证金直接转变成履约保证金的做法不再符合规定了,方法规定五日内退仍,依据标书规定,
12、又必需在交纳履约保证金后才能退仍履约保证金,这样来回折腾,影响效率；笔者认为,中标后投标保证金自动转成履约保证金,不足部分再补齐,这样做比较合理；4、在工程合同中,招标人可将一部分保证金展期至工程完工后,即直到工程最终验收为止；在货物或服务选购合同中,招标人也可将一部分保证金展期至安装或调试之后；如果中标人拒绝提交履约保证金,可以视为舍弃中标项目参见招标投标法第四十五条的有关规定 ,应当承担违约责任；在这种情形下,招标人可以从仍旧有效的其余投标中挑选排序最前的投标为中选的投标,但招标人也有权拒绝其余的全部投标,并重新组织招标；5、也有些集中选购机构不收取履约保证金,笔者认为,收取履约保证金目的
13、就是保证供应商诚恳经营和防范风险,收与不收要区分对待；对于始终从事政府选购业务,诚信度高的供应商可以不收,假如集中选购机构建立了供应商的诚信体系与档案,确立了综合考核与评估制度, 就能对供应商的诚信等级作出正确的评估；随着诚信体系与评估制度的完善,对诚信度高的供应商不收履约保证金也是合理可行的；6、在政府选购供应商资格审查过程中,选购主体一般都要求参与投标的供应商必需提供相应的保证金, 招标选购文件的重要内容之一就是保证金条款,通常又分为缔约保证金和履约保证金；为了保证政府选购项目顺当进行,政府选购国际规章和各国的政府选购法中,名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页,共 5 页精选
14、学习资料 - - - - - - - - - 读书之法 ,在循序而渐进 ,熟读而精思都有资金担保的规定；然而,我国的政府选购法中却查找不到一个有关履约保证金的条款；招标投标法中对履约担保的形式和额度也没有作出规定；政府选购中的履约保证金应当通过立法予以规范； 履约保证金的具体数额比例、返仍日期、 权益义务等必需有明确的法律规范,从而才具有可操作性；解决这个问题的关键是完善立法,即法律法规或有关部门应当明的确施履约保证金制度的各项具体规定,务必加强履约保证金的监管力度,使履约保证金真正发挥其确保工期和质量、防范风险的作用三、履约担保业务流程承包方 A通过招投标取得 发包方 B工程的承包建设权并签
15、订建设工程承包合同 ,B 为了增加 A 的违约成本并保证工程建设质量和按期完工, B 会要求 A 查找（银行 C）为其供应履约保函 ,C 同时也会要求 A 查找（担保公司 D）为其出具的履约保函供应担保, B 与 D 签订托付保证合同托付担保公司 D 与银行 C 签订保证合同；四、涉及合同建设工程承包合同发包方和承包方签订履约保函银行开具给发包方托付保证合同承包方与担保公司签订保证合同担保公司与银行签订五、反担保措施附件：融资性担保公司治理暂行方法名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页,共 5 页精选学习资料 - - - - - - - - - 读书之法 ,在循序而渐进 ,熟读而精思第十九条融资性担保公司经监管部门批准,可以兼营以下部分或全部业务：（一）诉讼保全担保；（二） 投标担保、 预付款担保、 工程履约担保、 尾付款如约偿付担保等履约担保业务；（三）与担保业务有关的融资询问、财务顾问等中介服务；（四）以自有资金进行投资；（五）监管部门规定的其他业务；天津工程担保治理方法第八条专业担保公司担保余额的总额不得超过净资产的 过该担保公司净资产的 50%；10 倍；单笔担保金额不得超名师归纳总结 建设部关于修改 的打算第四条第 5 页,共 5 页- - - - - - -