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1、精选优质文档-倾情为你奉上建筑施工总包企业在签订施工合同时的主要法律风险识别与防范王文杰律师在律师学院为密云律师讲座文字稿【注明：本次课时仅为不超过一小时】谢谢主持人的介绍！谢谢各位律师同仁！很高兴，有机会跟大家做这样一个交流。感谢向科长，怕增加我的压力，所以事先没有定一个主题，也没有说交流的具体内容。所以我今天就根据我个人的执业经历和专业背景，以【施工总承包企业在签订合同阶段如何识别和防范业主和分包商带来的风险】为题，跟大家交流。为什么要选这个内容呢？因为我服务的大部分企业都是总承包企业，帮助总包企业签订过很多施工合同，有一些感受可以跟大家分享。【总包方业主风险和分包商风险识别与防范】站在业
2、主角度来讲，发包的基本模式有两种，一是平发包，一是总、分包。在采取总分包模式的情况下，总包企业的上游企业是业主，下游企业是分包商，我们先看业主风险；一、业主风险在这个阶段，根据我个人的职业经验，我通常关注十一个方面的风险：1对两种无效合同风险要特别关注：一是项目不合法导致合同无效的风险；另一种是低于成本价投标，有废标风险，中标合同无效风险。因为这两种无效对施工方造成的损失是最大的：项目不合法债权可能全部落空；低于成本肯定亏本。归纳起来【项目不合法的风险至少有四个】：合同无效，结算款受影响，优先受偿权无法实现，业主偿债能力降低。举例：小产权房，不能交易，实现不了优先受偿权，在没有其它财产，债权有
3、可能全部落空。【低于成本价中标】无论是参照或者按照约定结算，都是低于成本的。即使合同无效，也是参照结算。【低于成本价投标风险】：法律依据：招投标法、建筑法都有规定，禁止低于成本价投标，但是法律没有规定合同无效。是否导致合同无效，实务中有争议。举例：4482万，让利27.6%，3245万投标，中标2000万，共让利55.4%，定额计价最高7%利润，远低于成本价。【项目不合法，导致合同无效的法律依据】我们知道，一个投资建设项目，从无到有要经历两个阶段，一个阶段是投资决策阶段，一个阶段是项目建设阶段。我们考察一个项目的整个寿命周期，发现国家法律层面对项目的约束和规范是从城乡规划开始的，在投资决策这个
4、阶段还没有哪一部统一的、具体的法律对投资过程和投资行为进行约束和规范，只有宏观经济政策的约束，只要符合宏观经济政策，就是可以投资的。这里的宏观经济政策是指国务院关于投资体制改革的决定（国发200420号）城乡规划法规定了【建设用地规划许可证】和【工程规划许可证】两个标志性法律文件；有没有取得【建设用地规划许可证】和【工程规划许可证】是衡量一个建设项目是否合法的重要标志。我们的关注点是，实践中，建设项目在没有建设用地规划许可证、工程规划许可证、土地使用权证的情况下签订的施工合同是否有效？对这个问题法律或者施工合同纠纷司法解释没有作出明确规定。最高人民法院在2005年颁布的施工合同司法解释讨论稿中
5、曾经做出无效的规定，但是最后通过的正式稿中却将这条内容删除了。实践中，各地法院认识不一。我在实践中遇到的关于这个问题的案例，大部分是被认定为无效的。正在起草征求意见的施工合同司法解释二又把这个问题提出来了，明确认定没有这两个证件之一，合同就无效，估计这次通过是没有问题的。至少反映了最高人民法院倾向性意见。所以我认为这是一个应该关注的要点。如果因为这一点，合同被认为无效的话，那对于施工人来讲是很冤枉的，因为无效的过错主要在业主。这样无效的情形对于施工人来说风险也是非常大的，因为这样的项目有很多都是垫资施工的。上边已经说了，项目不合法，就不能行使优先受偿权，因为卖不掉的，工程款的支付就成了大问题。
6、【这样的项目现在很多】，时下正在热议的小产权房就是最典型的案例，另外还有地方政府非法操作的项目，也不在少数。【实务中最典型的无效合同的种类以及无效合同的结算风险】2005年开始实施的施工合同司法解释确立了一个原则：施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。这个解释出台之后，关于施工合同的效力问题，有被淡化的趋势，甚至有很多地方认为，既然只要质量合格就可以按照合同约定进行结算，就可以不考虑合同效力。其实在这个问题上，有效和无效差距还是很大的。实务中，法院参照结算的范围也是很窄的，不是参照合同里所有的条款，只是参照结算条款，有很多条款是跟结算有关，会影响到施工
7、方的收益，但不是结算条款，比如违约条款，垫资利息条款，欠款利息支付条款，签证、索赔条款等等，这些条款都不是结算条款，但都涉及施工方的重大利益问题。因为，一旦合同被认定无效，业主会以各种理由要求扣除施工方的管理费、利润，或者其它费用，以达到减少支付工程款的目的。再者参照如何解释，司法解释并没有给出具体的意见，所以完全由法官自由裁量，那样的话，出入就更大了。所以，从【保护施工方利益】的目的出发，我认为，在签订施工合同时，除了重点关注项目不合法、低于成本价两种合同外，对其它无效合同风险的审查还是很有必要的。【2005年施工合同司法解释认定了五种无效的情形】，分别是：承包人未取得建筑施工企业资质或者超
8、越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；承包人非法转包；违法分包建设工程。【2011年最高人民法院有一个全国民事审判工作会议纪要】，又指出了两种无效的情形：对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。 对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效。施工合同司法解释二（征求意见稿）认定【没有用地规划许可证】和【工程规划许可证】签订的合同无效。【司法解释一、会议纪要和司法解释
9、二认定了8种无效的情形】。在这个地方，我要特别说明的是，并不是说在这个领域里只有这8种情形是无效的，只能说这8种情形是最典型的情形，其他情形是否有效，还是要回到合同法和其它具体法律规定的原则来进行判断。合同效力对施工利益有重大影响，所以在帮助施工企业签订施工合同时，审查合同的效力是我们律师的关注点之一2 招投标过程中的总包方风险及对策：【工程量差异风险】无论什么商品，要想计算价格，首先要将其量化，用量乘以单价就是总价。建筑商品也是如此，建筑商品量化的过程是很复杂的、技术性很强的过程。怎么量化？两个部分：【静态的量：钢筋、水泥等用量】和【动态的量：怎么把钢筋水泥变成建筑物】，这个过程体现了施工合
10、同和其它合同的本质区别：不仅关注标的物本身，还要关注标的物的加工过程。【量化的依据有】：施工图纸、招标文件、现场情况、规范标准等，凡是能够反映静态工程量和动态工程量的资料，都是量化的依据。我给你图纸，领你到现场勘察地形、地质情况，给你招标文件。两种计价方式。定额计价，投标人根据上述资料自己计算工程量；工程量清单计价，业主在招标文件里提供给投标人一份工程量清单。投标人计算的工程量跟图纸比较，往往存在一定差额，这个差额就是量差，业主往往利用自己的市场优势地位，把量差风险推给施工方。因此，施工方要承担量差风险。【施工方对策】【答疑阶段；图纸会审；现场踏勘；熟悉规范标准】【提出问题】【不平衡报价】；考
11、虑风险因素等。【核实工程量】。【结论】量差问题会导致工程量纠纷，是施工合同纠纷案件中最常见的，而且是很典型的一类纠纷类型， 这是我关注这个风险点的理由。作为律师不一定要像造价师一样精通工程造价，但是一定要做到能够跟造价师顺畅的沟通。【让利风险】【投标让利、中标后让利、结算让利】投标让利，只要不存在实质性协商，都是有效的，除非低于成本价；中标后的让利是无效的，违反强制性规定【黑合同有很多就是中标后让利的结果】。这个问题的依据是招投标法第四十六条；施工合同司法解释对黑合同结算条款的否定主要是指中标后的让利；结算让利，都是有效的，只要质量是合格的，你不要钱都可以。【不按照招投标文件确定的合同条款签订
12、施工合同的风险】违反招投标法强制性规定，但是合同是否有效，法律没有明确规定。最典型的就是黑白合同。司法解释明确否定了黑合同的结算条款。对其他条款没有否定也没有肯定，这在实务中会有很大争议。比如违约条款不一致，哪个有效？所以说保证按照招投标文件确定的合同条款签订施工合同是避免这类纠纷的办法。3资金落实情况，如果是政府项目，我们一定要搞清楚，是否已经纳入人大常委会的预算，因为政府工程一般都是预算支付或者预算还款。比如，特许经营， BT项目，是需要融资的，先使用民间或者外国的资金把项目先建好，然后用预算还款，那么，在签订特许经营合同的时候，我们必须要搞清楚还款计划是否经过人大通过，必须把人大的决议作
13、为合同的附件，证明还款是有保障的。如果纳入了，说明已经落实了。如果没有，就是风险了。4发包人主体资格审查。有的项目，对发包人的主体资格没有限制，只要你有钱，不管是个人还是企业，还是其他机构，都可以以自己的名义投资建设；但是政府项目不一样，对主体资格有严格限制，比如必须实行【法人责任制】，那么我们就必须通过审查项目法人资格，审查发包方是否具有相应权利能力和行为能力。【国家基本建设项目】由【项目法人】发包工程的，承包方应了解该项目法人依法设立的情况。根据企业法人登记管理条例施行细则第57条的规定，筹建企业应当申领筹建许可证，未申领筹建许可证的，不具有签订施工合同的相应权力能力和行为能力。按照国家计
14、划委员会关于实行建设项目法人责任制的暂行规定，确定施工队伍、签订施工合同是项目法人的职责。5非政府项目主体：土地使用权是否在其名下，防范合同主体和实际业主分离的风险。【履约能力考查】 建筑市场很不规范，诚信缺失，甚至突破道德底线。拖欠工程款已经成了普遍的社会问题。所以工程款的支付存在很大的不确定性。前些年，我在山东处理一起结算纠纷。一个个人租了很大一个经营场所，然后找一家建筑企业垫资装修，装完了，没钱给工程款，经营项目运转不好，资金很紧张，经营不下去，天天有人追债，后来老板跑了，房子不是他的。几百万仍里头了。到现在都找不到人，当初还是朋友介绍的工程。注意【政府保密工程、军事工程】，尽量别垫资施
15、工。去年一个当事人找我，在葫芦岛干的军事工程，保密的，据说是跟导弹有关系，干完了没钱给，要起诉。要我风险代理，我不作风险代理的。他找了别的律师。昨天给我电话，遇到一个问题，造价鉴定，缺一部分图纸，法官让部队提供，部队说保密，现场也保密，档案资料也保密，图纸不让看，实物、现场也不让看。法官说我惹不起部队，没辙了，你自己找图纸吧。后来我说你问问造价师，遇到过这种情况吗，如果被告承认是你干的，能不能让造价师按照同专业通常的标准估一下价格。这样的风险就是在签约时对风险估计不足，选择项目不当，支付条款设计不利导致的。这类项目是不能垫资的，干多少活给支付多少钱，不支付就停工，损失就没那么大了。6甲供材风险
16、：一般工程承包都是包工包料的，但是甲方为了更好地控制成本和保证工程质量，或者有很好的购买材料的渠道，往往要求甲方供应材料，主要是主材。主要关注三个方面的风险，一是施工方怠于进场检验的工程质量风险；二是施工方用量风险；三是施工方纳税风险。【甲供材的工程质量风险分担法律依据】：司法解释第12条：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。【税收条例】中华人民共和国营业税暂行条例实施细则 第十八条 纳税人从事建筑、修缮、装饰工程作业，无论与对方如何结算，其营业额均应包括工
17、程所用原材料及其他物资和动力的价款在内。【问题】纳税主体肯定是施工方，税法决定的，税务机关会找施工方的，不会找发包方的。但是这笔费用最终由谁承担，甲方还是乙方？ 在签合同时要说清楚，否则纠纷产生。现在“营改增”后，交纳增值税要抵扣，但是发票是开给甲方的，甲方供的材料嘛，施工方无法抵扣。这些问题，在签订合同的时候，双方应该有应对措施。7指定分包对总包方的风险：工期、质量、造价、支付风险。损失无法追偿风险。指定分包跟业主关系不一般，总包想控制分包方很难。很多事可以越过总包。实务中，总有发包人不跟指定分包签合同，这样风险更大。分包工程和总包工程存在逻辑关系，分包工期延误，会影响总包工期。总包要向业主
18、负责，如果没有分包合同，如何追偿？【对策】必须签订分包合同，争取控制其经济命脉。【指定分包质量责任】北京市住建委有文件禁止指定分包，但法律没有禁止。司法解释第12条：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。8承包范围不清晰，内容不具体，无法准确计算工程量【承包范围】是施工合同中施工方履行义务的边界和内容，详细、准确描述【承包范围】才能具体界定双方的权利义务。我们看一下，施工合同中，是如何描述承包范围的。第一个层面：【法律规定】合同法和建筑法提到了发包和承包。建设工程质量管理条例总承包和分包。第二
19、个层面：【资质管理】从我国现行的建筑企业资质管理规定来看，施工企业资质分为总包、专业分包和劳务分包三个序列。资质管理规定是建筑法、合同法的配套规章，是对建筑法和合同法承发包概念的细化。总包12个类别，专业分包60个类别，劳务分包13个类别。按照工程性质、技术复杂程度来分的。资质管理规定及资质分类从工程性质和专业角度，对【承包范围】进行划分。这是第二个层面。第三个层面：施工合同的具体、详细描述施工合同【承包范围】【关于施工合同工程承包范围描述的五个层次】一般描述分为五个方面：第一个方面是【文字描述】，包括：工程名称、工程地点、工程内容、合法手续等；第二方面是【图纸描述】。第三方面是【施工组织设计
20、对施工现场的描述】，这个描述会告诉我们，图纸变成实物的措施和过程；第四个方面是【工程量清单描述】，这个描述是对工程量最集中，对项目特征最详细的描述，根据这张清单，投标人能够报出价格；第五个方面是【规范标准、法律法规描述】，一般不代表工程量，只是对质量标准的描述。上述五个方面我们主要关注的要点有两个：一个是【边界范围】，这个范围代表施工的事实边界，边界不清，会有纠纷的。另一个是【边界内的具体内容】，比如图纸的设计深度，设计深度就是指图纸的详细程度。建筑图纸的设计分为三个阶段，方案设计、初步设计和施工图设计，施工图设计是最具体的设计，设计深度能够达到准确计算工程量的地步，方案设计和初步设计是在创意
21、阶段的设计，最多占总工作量的40%-50%，工程量只能估算，不能准确计算。设计深度涉及到工程量的准确计算问题，涉及到能否对标的物准确量化的问题，是案件的事实问题，我们必须关注。在我们帮助当事人签订施工合同的时候，要提醒当事人争取做到范围边界明确、清晰，不丢项、不重复，内容具体、特征描述准确，以减少纠纷。以上对承包范围和承包内容的三个层次的描述，这样从粗倒细，最终要细化到【项目特征描述】，描述到人、材、机的最小单位，描述、细化到每一刻螺丝钉的材质、规格、型号、数量，直到准确计算工程量。9提醒投标人在投标之前一定要对投标文件中合同实质性内容进行严格审查，要知晓中标前后均不可改变，以防中标后进退两难
22、招投标的工程项目，招标文件里的施工合同文本，工期、价格、质量等这些实质性条款，都是业主单方事先拟定好的，投标人必须无条件的响应，不能做任何修改，否则就会被废标，丧失竞争机会。一旦中标就必须按照文本签合同，这一点是有法律依据的。在这个阶段能够协商的条款都不是实质性条款，法律依据是招投标法第46条。所以我们在投标时要认真研究这些实质性条款，作【风险评估】。能接受再投，不能接受就不要投标了。但是有很多当事人不知道这个规则，以为可以先中了标再去谈合同条件，这是错误的，也是非常危险的。前两天一家浙江的施工企业找我来咨询，中标了一个BT项目，1个多亿。投标前没有很好的看合同文本，到签合同时问题来了，回报率
23、很低，回购期超过5年，回购期间没有利息，有好多费用不能计入回购基数。这样算下来，不挣钱。想改变合同条款，项目业主不同意，僵在那儿，到现在一年多了，还没签合同。签的话，等于往坑里跳，不签要承担法律责任的，进退两难。招投标的过程，就是确定施工合同实质性条款的过程，就是签订施工合同的过程。招投标程序是一种特殊的要约和承诺过程，是背靠背，不是面对面的。招投标过程中，以及中标后签订书面合同时，是严厉禁止就实质性问题进行协商的。这就给人一种错觉，认为招标文件不是合同的内容，可以不去管它。这个认识是错误的。招投标法第46条规定的非常明确：招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。而且在签
24、订合同后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。这个条款规定的很明确：前堵后截，必须遵守招标文件里的实质性条款内容。实务中这样的情形很多，这是一个应该注意的要点。10保证招标图纸与合同图纸一致 招标范围与合同范围一致，就是保证合同的实质性条款和招投标文件保持一致。招投标法有强制性的规定。第46条。 这也是一个很实务的问题，很多工程在招投标，甚至在签合同的时候，施工图纸都没有出来或者没有出全，这样的话，招投标或者签订合同所涵盖的工程范围、工程内容都不明确，在履行合同，尤其是在结算时会有很多争议。这种情况主要出现在三边工程里边。我们要提醒当事人对这个问题特别注意，实务中这种纠纷很
25、多。如果招标图纸与合同图纸不一致，我们应该提醒当事人，尽量不要签订总价包死合同，最好是单价合同，工程量据实结算。如果是招标范围与合同范围不一致，我们就要提醒当事人超出的范围按照增项处理。否则，业主会利用合同跟施工方扯皮。11丧失优先受偿权的风险：【关注工程价款优先受偿权的适用条件，及时提起请求】关于工程价款优先受偿权，目前最权威的依据有四个：合同法第286条、最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复、最高人民法院民事案由的规定、最高人民法院办公厅关于印发全国民事审判工作会议纪要。合同法第286条规定了两点内容：一是首次提出了工程价款优先权的概念，二是规定了行使优先权之前的催告程序。批复
26、规定了四点内容：一是工程价款优先权优于抵押权和其他债权，二是房屋买受人对工程价款优先受偿权的对抗权，三是优先受偿的工程价款范围受到限制，仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，四是行使优先权的期限限制为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 审判纪要第（二）条：关于建设工程价款优先受偿权问题针对上述【批复中的第四条优先权的行使期限】做了新的规定：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工
27、之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。案由规定把“建设工程价款优先受偿权纠纷”作为一个独立的案由。【通过以上规定，在实务中，我认为应该把握以下几点】1、行使优先权必须是针对已经欠付的工程款2、行使优先受偿权必须先履行催告程序3、在审判和执行阶段都可行使建设工程价款优先受偿权。4、可以在提起诉讼或仲裁时一并提起，也可以在提起诉讼后增加诉讼请求，也可以单独提起；5、对优先权有严格的限制期间，即6个月的除斥期间6、优先权高于其他债权和担保权，但是在商品房工程中低于购买权7、既然优先受偿权是法定权利，为什么还必
28、须在诉讼或者仲裁程序中确认？8、实际施工人应否享有优先受偿权？9、优先受偿权是否及于土地使用权？10、垫资是否适用首先受偿？利润是否适用优先受偿？实际支出为原则。在实务中，业主经常用以下办法限制或剥夺施工方的优先受偿权，应该引起高度注意：（1）约定工程款的支付期限在丧失优先权后。利用行使的前提是已经欠付工程款，且行使期限是竣工后六个月。（2）明确约定要求施工企业放弃优先受偿权。权利是可以放弃的，承诺或者约定是有效的，在签合同时让你承诺。（3）在没有竣工之前卖掉在建工程。利用行使期限的起点为竣工日，提前卖掉。【善意取得制度】二、总包对分包的管理【通过分包合同对分包商的管理】业主的发包模式：一般采
29、用平行发包和总、分包两种模式：1、总包价格和分包价格的相互影响。分包价格是总包价格的一部分。计价方式尽量一致，定额计价都定额，清单都清单，不要交叉使用。2、工期影响：分包工程是总包的一部分，分包延误，总包也会延误，有逻辑关系。就工期问题，总包向业主负责，分包对总包负责，分包延误，总包要承担责任。3、质量问题：总包对业主负责，分包对总包负责，总包就分包部分对业主承担连带责任，总包被捆绑。1、 对分包商的选择： 根据建筑法、合同法、招投标法的规定，选用分包商时必须坚持如下原则：1）主体和基础工程必须自己组织施工；2）分包商的资质必须符合要求；3）必须经过业主同意许可；4）分包商不能再分包。2、与分
30、包商合同的签订：总分包合同是总分包管理的最基本的法规性文件，要坚持以下几点：首先，分包商必须全部承认总承包商与业主签订的合同的责任、义务等所有条款；其次，工期、质量、安全等条款必须在主合同标准的基础上要有所提前和提高。为保证主要目标的实现，可以要求分包商交一定数量的保证金；第三是合同中要明确总分包结算办法、材料供管方式，要明确应有分包商承担的各项费用（如环保、扰民、暂住户口、计划生育、社会公益等）；第四是各种技术资料必须由总包整理保管、分包商必须及时协助并承担所发生的费用；第五是分包商对总承包商负责，未经许可分包商不得同业主、监理、建管部门发生任何联系、避免管理失控。【合同约定施工中对分包商的
31、管理条款】【强化资金和支付控制】 对总承包商而言，资金是管理、管好分包商的重要因素。要做到：首先，总承包商要有严格的财务管理制度，按照总分包合同约定付款，决不能超付；其次，要求分包商每月按期上报完成的合格工程的工作量，总承包商要留足本月实际发生的材料挑拨、机械设备和周转材料租赁等费用，还要留足根据工作量计算的总承包管理费、质量保修金以及代交的税金；第三，资金的拨付要与工期、质量、安全、文明施工挂钩，要经过有关部门的审核认可；第四，财务人员，材料人员要详细掌握分包商的债权债务，人工费的发放和资金利用情况，时时做到心中有数，以便做到有据合理的控制；第五，严格印章管理，绝不允许分包商利用总包的名义在社会上签订供货合同和借款协议；六、严格工程管理，控制好分包商的索赔，约定总包支付索赔款后方可支付给分包商。一小时很快过去了，今天就讲这些内容！谢谢大家！ 大成律师事务所（北京） 王文杰律师 专心-专注-专业