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1、股东协议安排是公司法业务实践中广泛存在的现象，尤其在投资 并购活动中，新老股东之间、甚至新投资人之间往往存在诸多特 殊或者特定安排，通过并购协议、公司章程或者股东会决议并不 能解决全部问题，股东协议往往会成为一个特殊文件而持续存在。在我国民商合一的法律语境下，尤其近年来强监管”经济政 策下司法穿透审判思维对商事外观主义的某种限缩，对 于股东协议的属性甄别和正确适用显得更为必要，以正确厘定股 东之间协议安排的法律关系及行为后果。尽管股份也会 存在股东协议（如大股东或实际控制人与投资人的兜底增发协议、 表决权委托协议等），但考虑到股东协议更多基于人合性出现， 故本文仅基于视角分析。概念厘定（一）股
2、东协议的概念分歧不同于英美公司学者契约论将公司本身就视为一系列协议的 集合，我国学界对股东协议的理解普遍采取狭义概念。但对股东 协议的概念也并不统一，研究的视角也不尽相同。1、从协议主体上一般限定在股东与股东之间（如陈群峰认真对待公司法：基于股东间协议的司法实践的考察），但也有扩 大为股东和公司之间（如张学文股东协议制度初探一文）、 不是股东权利层面），类似于民事主体处分自己的财产，而公司 法更多关注的是对股东行使股东权利的层面。但该等协议的履行 那么受到公司法规制，比方股东协议关于股权退出的减资约定，如 果最终未能按照约定形成股东会决议，相关减资就不能实施，而 守约方那么只能要求违约股东承当
3、违约责任或者按照约定的替代方 案（如大股东受让）实施。毕竟人民法院不能判决并强制执行让 股东作出减资的表决行为或决议结果。从另一方面，公司章程如 果对股东的股权规定强制转让或持有其他限制规定，除非得到了 该股东签字确认明示同意，否那么对其不具备约束。而且，股东会 对于股权转让的决议也不能视同为股权转让协议，前者属于公司 治理行为、受制于职权范围，后者属于民事权利处置、参照买卖 合同。2、股东权利事项股东权利事项涉及股东在公司层面的自益权、 共益权，必然和公司直接相关，甚至会与公司的相关内容冲突。对该等事项的评价，本质上涉及到股东的股权，表现为股东人身 权和财产权的具体化，因此对其效力评价不仅应
4、从合同法角度， 还应从公司角度看是否损害了其他股东（尤其中小股东）的权利、 是否损害了公司的权利以及利益相关者（尤其职工和债权人）的 权利。比方股东协议约定的预分红、与公司的业绩对赌等协议， 都会因为触及到了股东权利而受到公司法层面的否认性评价。3、公司治理事项公司治理事项与股东协议相关的内容，通常包 括三会一层的组成及职权、议事规那么，通常也最普遍地会表现为 股东协议与公司章程、股东会决议的冲突。股东之间往往通过协 议安排补充、变更、规避公司治理文件或者监管要求，以维持公 司治理席位的结构稳定或者突破任期。理论上，公司治理事项属 于公司意志，法律行为的性质属于决议行为，因此股东 协议作为合同
5、行为，不能直接替代公司治理行为，需要进行 治理行为的转化才能产生公司法层面的效力。比方一致行动协议, 尽管是关于表决权的安排，但如果合同一方违背一致行动协议， 只能产生合同法的违约后果，而不能以一致行动协议拘束股东会 或者董事会的议事程序。但对于一人公司，以及股东人数较少、 规模较小、管理机构高度重合的公司，还需要针对具体的个案加 以区分，不能拘泥于法条的教义而加大公司治理的无谓本钱。公 司的代理理论来源于两权别离，如果是小规模公司甚至一人公司 且代理层级简单甚至缺乏，两权别离也就失去了基础，就应针对 个案进行考量。但此时的法律风险在于股东与公司的混同，从而 触发公司法人格否认机制。4、公司经
6、营管理事项不同于公司治理行为，公司经营管理事项 不是公司治理机构的议事行为，而是公司经营管理机构的运转。 基于两权别离和代理理论，股东通过代表或代理制参加公司的三 会一层治理机制，并不和公司的具体经营管理部门相关。因此， 股东协议关于公司经营管理事项的安排，尽管在协议效力上未必 否认，但对于公司及利益相关者而言不应具有任何约束力。股东 协议的该等事项安排，需要通过公司治理行为承接，进而才通过 公司职能部门落地为公司的经营管理活动。比方很多并购协议关 于财务人员的安排，如果未有被公司章程转化，按照公司法的规 定，财务负责人由董事会任免、其他人员由总经理任免，相关股 东不能依据股东协议直接起诉公司
7、要求落实相关人事安排。5、其他事项作为一个兜底分类，以适应公司法业务中缤纷复杂 的股东间各种约定安排。本文认为，相关约定如果不触及前述四 类事项，就只能适用合同法等相关法律予以处理，如果涉及到公 司或者其他股东利益的那么应具体考量。股东协议与组织法的程式关系（一）股东协议的合同法与公司法规制选择股东协议的初衷基本触及公司法事项，故股东协议通常兼具合同 法和公司法的双重属性。1、股东协议的合同法特殊性正因为股东协议的公司法属性，导致股东协议具有不同于其他协议的特殊性。(1)主体特殊具有股东资格之间签署的股东协议才具有公司法 评价的现实性，不具有股东资格(如隐名股东、期权被授予人等) 的人员所签署
8、的相关协议虽然指向公司或公司利益相关者，但在 取得股权、具备股东资格之前，相关协议并不及于公司及公司治 理机构。主体特殊对于协议效力也有特殊性，比方股东之间的协 议如果个别主体签署瑕疵，是否就导致整个股东协议不成立？个 人认为仍然应当认定其他股东之间的股东协议成立。(2)效力评价特殊股东协议的效力评价不仅受到合同法规制， 还受到公司法规范的调整。(3)涉他性特殊股东协议通常都会涉及到公司，甚至会涉及到 公司董事、监事和高级管理人员，而这种安排并非一概受到合同 相对性的限制，在特定情况下，对公司或者董、监、高具有约束 力。比方在公司或者董、监、高接收或者明知道相关协议(尤其 全体股东签署的协议)
9、事项时，如果作出相悖的行为那么可能会产 生相关法律责任。(4)合同救济特殊由于股东协议涉及公司这一独立法律主体，以及职工、债权人等利益相关者，股东协议的解除、撤销或变更 等受到一定的限制，通常情况下，只能寻求替代的违约救济，而 不能因为解除、变更、撤销股东协议而导致公司解散、股权变动 等。而且，对于大多数股东协议而言，如果涉及公司事务，通常 也无法主张判决强制继续履行协议，但如果仅是股东之间的债务 性安排符合法律规定的可以强制履行，如股东之间的利润保底、 差额补足、流动性支持等。2、股东协议的法律评价结构(1)公司法与合同法的分段评价对于股东协议的法律评价，有的主张优先适用公司法，也有的主张优
10、先适用合同法。个人认为，在公司法和合同法的适用上不存在效力层面的优先问题，而 只是一个法律审视的先后习惯，如同王泽鉴先生所述请求权基础 的检索顺序。在偏正词组里，股东是限定词决定特殊性，协议是中心词决定一般性。因此，文义逻辑上第一顺位还应 是合同法视角的审视，即基于合同法律规范对协议的一般属性进 行判断，进而再基于公司法规范进行特殊性审视，如股东协议是 否损害其他股东、公司、职工、债权人利益、是否违背公司法的 强制性规范、是否触发公司法第二十条等，以及该等事项的 法律后果。故对股东协议的法律评价综合包括了合同法和公司法,尽管可能存在习惯上的法律思考的先后，但并不产生效力上的孰优性。（2）效力和
11、履行的分域评价对于股东协议的法律审视，不能混 同效力和履行两个层面的问题。法律规范影响合同是否生效、是 否无效、是否可撤销、可变更，还是影响合同是否可以履行、是 否违约、是否可强制履行、是否可解除，应区别对待并综合合同 法和公司法的规范，既不能机械混同，也不能机械割裂。比方有 的股东协议基于合同法有效，但需要转化为公司法其他文件或行 为；或者基于合同法有效，但因为公司法而无效；或者基于合同 法有效，但因为公司法而履约不能。（二）股东协议的组织法认同、转化及其法律后果股东协议的产生一大动因就是协议替代治理，究其主要原因： 一方面公司法制度供给缺乏，另一方面现实层面对合伙制（直接 民主）、公司制（
12、代议制民主）理念不分，再者就是登记机关对 于公司设立文件尤其公司章程的格式化要求。对于股东协议的组 织法处理，应当区别对待：1、对于局部股东之间签署的股东协议局部股东之间的协议，不应具有组织法上的效力而仅受到合同相对性的规制已经成为学界 和司法机关的主流共识。2、全体股东之间的协议基于前文对股东协议的分类，应区别协议的具体内容,一是不能一概转化为组织法效力，二是不能因此 将股东协议等同于公司章程。比方上海第二中级人民法（2013 ）沪民二中民四（商）终字第851号判决书就称“只要股东间的协议表达了股东各方的真实意思表示协议表达了股东各方的真实意思表示即应当与公司章程具备同样的法律效力，这就否认
13、了股东协议的相对性从而当然触及 公司及其董、监、高，也违背合同的私密性，进也对与公司交易 的善意第三人的判断产生问题，毕竟公司章程具有一定扩张力， 构成明知应知的判断条件，而股东协议在根源上并不具有公示力。因此，对于股东协议的组织法转化，应从以下维度考虑：（1 ）区别股东协议的内容是否需要转化或者能否转化并非股东 协议的所有内容都需要转化，或者并非都能转化，比方涉及到股 权和股东资格层面的，并不是公司章程和股东会决议所能解决的， 后者只是前者解决后的履行问题。关于股东权利和义务的内容， 那么需要按照是否有害加以排除，然后才可适用与组织法效力。而 关于公司治理的内容，本质上是股东的权利内容，原那
14、么上可以作 为公司治理文件的同类文件，在不具有法定排除情形下，可以替 代公司章程和股东决议等文件。但关于公司经营管理层面的事项,由于股东权利并不直接涉及，应当转化为组织法文件后方可落地产生组织法效力。(2)区别公司的控制权和经营权的背离程度对于公司治理结构 完善的公司，背离程度较高，应当加重股东协议的组织法转化， 遵循合同法与公司法的综合判断，未经转化为公司治理文件或者 未提交给公司的，那么不应对公司产生约束。而对于公司股东人数 较少、未有完善的三会一层的公司，那么应允许全体股东签署的协 议改变或者替代公司章程或股东会决议等治理文件，但不应及于 不明知该等协议的董事会、监事会、经理层的决议或决
15、定。(3)注重股东协议效力和协议履行的分野无论股东协议是否转 化为组织法效力，都不影响其效力评价，而未有转化的只是产生 协议的违约责任问题。应区别合同法效力与公司法程序影响，并 对效力和履行两个责任领域分别评判。(4)对不同法律关系的处理内外有别股东协议无论是否需要转 化为组织法文件或效力，都不涉及善意第三人的相关法律关系。 即便股东协议影响到了公司章程、股东会决议等，仍应局限于股 东之间、股东与公司之间的法律关系处理，而不影响善意第三人 的法律关系。(5)影响的单线性全体股东签署的股东协议对于公司章程和股 东会决议的影响是必然的，只是影响的路径判断问题和对效力、 履行的影响事项判断及不同后果
16、问题。但一致同意的股东会决议 和公司章程对于股东协议的影响那么是或然的，因为前者要受到职 权范围的限制，章程和决议都是股东会这一权力机关的治理 意志，而非股东个体意志的意思表示，对于股东会职权范围内的 事项，应直接产生法定约束力；但对于超出股东会职权范围的事 项，其与全体股东签署的股东协议不一致的，仍应以股东协议为 准，股东可以依据章程或者股东会决议要求变更或补充协议，但 不应直接产生协议变更的后果，此时产生的也应当是缔约责任而 非违约责任。甚至股东与其他主体之间（如深圳大学蔡元庆教授股东协 议治理：缘起、困境与规范进路）,还有将股东协议限缩为发 起人之间（如陈界融股东协议与公司章程假设干法律
17、问题比拟研 究）。关于隐名股东与显明股东之间的持股安排、公司设立之 前的发起安排是否纳入股东协议，也因为协议主体是否应界定为股东或者准股东而存在不同观点。2、从协议内容上对于股东协议的内容，有学者认为包括公司成立与公司经营（如谢鸿飞教授），但张学文股东协议制度初探 一文认为内容可以涵盖公司内部权力的分配和行使、公司事务的 管理方式、股东之间的关系等事项。3、从协议存续阶段关于股东协议是否可以存于公司成立前，施 天涛将公司发起协议称为先公司交易排除在股东协议之外， 而陈界融教授那么仅将股东协议内容限定于发起事项而与公司章程 同纬度进行研究。有的文章那么基于协议代替治理的研究角度 将股东协议限定在
18、公司成立后（如王思思论股东协议的法律适 用），而陈群峰教授那么认为可能发生在设立、出资、营运、 破产重整、破产、解散、清算等各个阶段。（二）我国法的规制各国对股东协议的法律规制态度较为复杂，但对于封闭公司的股东协议尤其全体股东签署的协议多持开放态度。1、公司法之前在公司法之前，我国的外商投资企业法中的中外合资企业法及其实施细那么、中外合作经营企业法及其实施细那么，分别规定了合营协议及合同、合作企 业协议及合同，中外合作经营企业法实施细那么第十条规定，合作企业协议、章程的内容与合作企业合同不一致的，以合作 企业合同为准。中外合资经营企业法实施细那么第十条规定合营企业协议与合营企业合同有抵触的，以
19、合营企业合同为准。 经合营各方同意，也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业 合同、章程“。这是我国法律对类似于股东协议的最早规定，相 当于其他内资公司的出资协议，但在公司批准成立后转为股东协 议性质。2、公司法的规定我国公司法对于股东协议的规范可以从以F两个条款中推导：第34条但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴的除外；第41条，关于召开股东会会议应提前15日通知全体股东，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。但这些条款并 非仅限于股东协议，也可以是股东会决议或其他形式的意思表示。 也有人主张第37条2款关于股东会职权事项，股东以书面形 式表示一致同意的，
20、可以不召开股东会会议，直接作出决定，并 由全体股东在决定文件上签名、盖章也属于股东协议条款，但 这里的文件是决定即决议行为，而不是协议行为。3、公司法司法解释公司法司法解释四也涉及到了股东协议的相关内容。(1)关于股东知情权对于不正当目的的认定，股东竞业经营的例外情形中包括了公司章程另有规定或者全体股东另有约定； 基于股东知情权的固有权利性质，明确公司章程、股东之间的 协议等实质性剥夺股东知情权的，人民法院不予支持。(2)关于优先购买权对自然人股东资格的继承问题，其他股东可以基于公司章程或者”全体股东另有约定而主张优先购买权； 转让股东在其他股东主张优先购买权后又不同意转让的，除非公 司章程另
21、有规定或者全体股东另有约定“，人民法院不支持优 先购买的主张。(三)股东协议的要素分析 本文认为，鉴于股东协议兼具合同法和公司法的属性，基于协议 与治理关系、合同相对性与商事外观之冲突的缘起，对股东协议 作限定性界定可以更为聚焦，防止紊乱。1、主体股东协议仅指全体股东或者局部股东之间的协议，发起人协议、代持股协议、期权协议、投资并购协议等因为主体尚不 具备股东”身份而只能作为准股东协议对待，但在协议主 体取得股东身份后才转化为股东协议。与准股东协议进行区分的 意义在于，准股东协议的效力首先适用合同法或其他法律评价, 而公司法的评价一般情况下不应当影响其效力而更多的是影响其 能否履行。而股东协议
22、的效力评价需要同时或者分别适用合同法、 公司法，而是否能够履行或者能否解除、能否抗辩也会受制于组 织法的程式要求。基于主体限制，增资协议那么因为属于股东或第 三方投资人与公司之间的协议而不属于股东协议。而全体或者部 分股东之间针对公司的增资事项所签署协议那么属于股东协议，其 效力或履行就需要和公司章程、股东会增资决议等治理文件进行 合同法和组织法的不同考量。2、存续既然把股东协议限定为具有股东资格的主体之间，存续 阶段就自然应当限定在公司设立后直至公司注销之前，至于发起 协议在公司成立后自然也就转化为了股东协议，从而才会涉及到 与公司治理的冲突、评判，其他的投资并购协议、增资协议也是 同样的道
23、理。3、内容基于股东协议和公司治理的效力界定出发，股东协议内容按照股东签约的目的包括：股东之间的股权安排、股东与公司 的权利义务安排、公司治理安排、关于公司具体事务安排、其他 安排等，而且这些安排往往是混合存在的。股权安排的内容对应 的客体是股权，2005年的公司法开始规定股权概 念并从股权转让视角加以调整，民法总那么开始在“民事 权利 一章称其为投资性权利，是股东对公司的总体权利、 是股东投资所形成的标的，在公司法层面对应的是股份有限 公司的股份；公司治理安排对应的客体是股东权利，即 股东自益权和共益权，是股东及于公司内部的权利；公司具体事 务安排对应的客体是经营管理活动，在管理机构比拟健全
24、的 公司，这些内容本不应该成为股东协议的领域，如公司证照管理、 印鉴保管、会计出纳等。但实践中此类案件并不在少数，且人民 法院的裁判结果也不相同。其他安排那么是基于全体和局部股东之 间的契约自由所衍生的各种可能性事项，比方有的会约定股东或者实际控制人对公司的借款义务和责任，以及相关的业务重组等。4、形式股东协议须以合同法律行为的形式存在，故不应该包括公司章程、股东会决议等公司治理文件的决议法律行为，后者从民法总那么开始被纳入民事法律行为并作为单独一款。股东协议的分类理论上对于股东协议存在不同的分类，或者从内容上划分，或者 基于不同阶段的划分。分类的目的在于寻找法律关系的差异满足 制度设计以及为
25、解决相关争议正确适用法律规定。本文认为 于法律效力、法律后果的比照需要和裁判价值，应该从主体和内 容两个层面加以分类。（一）主体划分1、局部股东签署的协议和全体股东签署的协议不同，局部股东 签署的协议显然更应当严格遵循“合同相对性”加以评价，而不 会与公司章程、股东会决议相混同。但也存在个别案例以局部股 东之间的协议拘束后续的股东会决议，如江西省高级人民法院就 以（2017 ）赣民申367号民事裁定书，认为两个股东因为签署股份认购协议期权授予协议约定所持股份表决权要表示 一致，后其中一股东所投反对票被统计为同意票，要求撤销股东 大会决议的诉讼请求不应支持。2、全体股东签署的协议全体股东之间的协
26、议，在司法实践中常 常存在与公司章程、股东会决议的效力冲突问题，人民法院的裁 判结果也甚至相反。通说认为公司章程优先，但如果股东协议签 署在公司章程之后，是否认定为对公司章程的修改？如果视为修改，是直接导致公司章程修改？还是需要履行股东会程序形成股东会决议才产生修改效力？本文认为，股东协议能否触动股东会 决议和公司章程需要两个方面的评判：(1)股东协议是否及于公司从合同相对性上而言，股东协议理论上是约束股东之间，原那么上不应对公司具有拘束力。但由于股东协议所涉事项必然涉及公司治理或其他相关事务，不同法院的 观点截然相反。如针对股东协议关于公司印章保管或财务事项的 约定，(2011 )沪一中民四
27、(商)终字第1198号案例、(2011)苏商终字第0023号案例分别以公司自治和股东意志需要上升为东意志需要上升为”公司意志才对公司具有约束力(2009 )浦民二(商)初字第4436号案例、(2013 )琼民二终字第4号案例那么认可了该类股东约定对公司的效力。(2)股东协议是否及于公司章程和股东会决议不同于股东协议的共同意志法律行为特点，修改后的公司章程和股东会决议 均属于决议行为，不需要一致签署，而是基于议事规那么的公司 意志。所以在法律文件里，公司章程的内容是规定，而股 东协议的内容是约定。而且，股东会决议或者公司章程等治 理文件所涉内容有其范围，而股东协议的意定事项是开放的不受 限制的。
28、（二）内容划分从股东协议的内容加以划分，那么能够甄别公司法对股东协议的影 响和作用，即如果股东协议不涉及公司法事务，那么仅应依据合同 法相关规定进行处理；而涉及公司法事务的，也应区别是何种事务，从而适用何种公司法规范、进行何种层面的法律评价和规制。关于股东和股东及公司的关系存在个层面的法律规制：第一个层面是股东的股权与股东资格，第二个层面是股东的股东权利和!1!1!股东义务，第三介层面是公司治理（即三会一层的运作），第 个层面是公司的经营管理活动。基于前文分析，股东协议的内容 可以分为以下五类：1、股权事项股权事项的触及范围是股东对其民事权利的所有权 及相关权益，而不涉及公司内部事务，影响的是股东资格、股权 归属、股权流动等。在股东协议里通常会对相关事项安排对赌， 从而产生对股权的补偿或者调整；也会对股权转让或者其他处分 进行限制，从而进而影响股东之间的相关权利义务。对于股权事 项，如股权转让、股权托管、股权等事项，效力评价更多应该适 用合同法、参照物权法，原那么上不应适用公司法进行效力评价， 除非其损害了公司利益符合法律规定的无效情形。如股东协议约 定退职退股、退休退股等，均属于股东处分自己的民事权利（还