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1、商 法COMMERCIAL LAWCOMMERCIAL LAW第一章商法概述1 1第一章第一章 商法概述商法概述n n中国商法制度的建立对于当代中国的经济乃至政中国商法制度的建立对于当代中国的经济乃至政治格局的变更都产生了深远影响。治格局的变更都产生了深远影响。n n在法律用语中，商具有特定的含义，但其内涵和在法律用语中，商具有特定的含义，但其内涵和外延都随着历史的发展而不断丰富。外延都随着历史的发展而不断丰富。n n形式意义上的商法典主要分为三大类，分别以德形式意义上的商法典主要分为三大类，分别以德国、法国、日本为代表。国、法国、日本为代表。n n商法具有调整行为的营利性等特征，又具有商主商
2、法具有调整行为的营利性等特征，又具有商主体严格法定等原则。体严格法定等原则。本章导语 2 2第一章第一章 商法概述商法概述n n关于商法的调整对象，不同法系国家的商法学界所持的观点差异较大。就我国商法而言，可以认为，商事法律关系，是指因商行为的实施而发生的权利义务关系。3 3第一章第一章 商法概述商法概述n n我国多数学者主见，商法体系主要包括商主体、商行为、商事营业、商号、公司法、证券法、保险法、破产法、海商法。n n在传统商法中，商法的渊源主要为商制定法、商判例法、商习惯法和商法学说。n n 我国商法的渊源主要为制定法、立法和司法说明、商事自治法等。n n中国商法的独立性的内在基础，仍有待
3、深化探讨。n n是否及如何制定中国商法典，是中国当代商法发展的一大难题。4 4第一章第一章 商法概述商法概述n n章节书目n n第一节 概述n n其次节 商法调整的对象n n第三节 商法的体系和渊源n n第四节 商法与其他法律部门的关系n n第五节 商法的产生和发展n n第六节 中国商法的演化及制定中国商法典展望5 5第一章第一章 商法概述商法概述商 法COMMERCIAL LAWCOMMERCIAL LAW第一节概 述6 6第一章第一章 商法概述商法概述n n本节内容概要n n商法的诞生为“同等”、“自由”精神在“尘世”的落实奠定和供应了经济上的制度基础和法律依据。中国商法制度的确立对于对于
4、当代中国的经济乃至政治格局的变更都将产生深远的影响。n n本节学问点n n01商法精神的时代价值n n02“商”的意义n n03商法的概念n n04商法的特征n n05商法的原则n n本节关键词n n商法时代；商法精神；中国商法的时代价值；商；商法；商法的特征；商法的原则7 7第一章第一章 商法概述商法概述一、商法精神的时代价值n n（一）商法时代的界定（一）商法时代的界定n n（二）商法时代的价值（二）商法时代的价值n n（三）商法精神的时代价值（三）商法精神的时代价值n n中国商法制度的建立将从制度上保障中国的市中国商法制度的建立将从制度上保障中国的市场经济体制的完整性和稳定性。场经济体制
5、的完整性和稳定性。n n中国商法制度的建立将推动中国政治体制改革中国商法制度的建立将推动中国政治体制改革与发展。与发展。n n中国商法制度的建立将构建不同政治制度下中中国商法制度的建立将构建不同政治制度下中国法律协调与统一的基础。国法律协调与统一的基础。n n中国商法制度的建立对于中国许久的开放和中中国商法制度的建立对于中国许久的开放和中国走向世界将产生深远影响。国走向世界将产生深远影响。8 8第一章第一章 商法概述商法概述反思：n n全社会的低层次“商化”与信仰缺失n n官商合一与不公允竞争9 9第一章第一章 商法概述商法概述二、“商”的意义n n（一）语词学中的（一）语词学中的“商商”n
6、n（二）经济生活中的（二）经济生活中的“商商”n n（三）法学上的（三）法学上的“商商”1010第一章第一章 商法概述商法概述三、商法的概念n n商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。1.狭义的商法狭义的商法2.广义的商法广义的商法3.形式意义上的商法形式意义上的商法4.实质意义上的商法实质意义上的商法1111第一章第一章 商法概述商法概述四、商法的特征n n（一）商法调整行为的营利性特性（一）商法调整行为的营利性特性n n（二）商法调整对象的特定性（二）商法调整对象的
7、特定性n n（三）商法规范较强的技术性和易变性（三）商法规范较强的技术性和易变性n n（四）商法的公法性（四）商法的公法性n n（五）商法的国际性（五）商法的国际性1212第一章第一章 商法概述商法概述五、商法的原则n n（一）商主体严格法定原则（一）商主体严格法定原则n n（二）公允交易原则（二）公允交易原则n n（三）交易简便、迅捷原则（三）交易简便、迅捷原则n n（四）激励交易原则（四）激励交易原则n n（五）交易明确、平安原则（五）交易明确、平安原则另可参阅王保树：商法总论，清华高校出版社2007年版。或中国商事法，人民法院出版社2001年版。1313第一章第一章 商法概述商法概述思索
8、：n n民商法上具有爱护交易平安意义的制度有哪些？1414第一章第一章 商法概述商法概述商 法COMMERCIAL LAWCOMMERCIAL LAW其次节商法调整的对象1515第一章第一章 商法概述商法概述n n本节内容概要n n本节首先探讨了商法独立调整对象的价值，其次探讨了有关商法独立调整对象存在的理论及其争论，在此基础上对商法的调整对象作出了界定，最终对商法调整对象与民法调整对象的区分与联系进行了分析。n n本节学问点n n01商法独立调整对象存在的价值n n02商法调整对象论争n n03商法调整对象界定n n04商法调整对象相关问题探讨n n本节关键词n n商法调整对象；商事法律关系
9、；民事法律关系1616第一章第一章 商法概述商法概述一、商法独立调整对象存在的价值n n商法调整的对象，是指商法作为特殊的法律规范商法调整的对象，是指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围。体系对现实生活发生作用的范围。n n独立的商法调整对象反映了商法独立存在的可能独立的商法调整对象反映了商法独立存在的可能性和必要性，是商法部门建立的基础，是商法区性和必要性，是商法部门建立的基础，是商法区分于其他法律部门的本质特征所在。分于其他法律部门的本质特征所在。1717第一章第一章 商法概述商法概述二、商法调整对象论争n n（一）（一）主要大陆法系国家与英美法系国家主要大陆法系国家与英美法
10、系国家n n（二）（二）中国中国n n（三）（三）代表性观点代表性观点1818第一章第一章 商法概述商法概述三、商法调整对象界定n n商法调整对象是商事法律关系。商法调整对象是商事法律关系。n n商事法律关系之所以能构成独立的调整对象，这商事法律关系之所以能构成独立的调整对象，这是由商事法律关系作为特殊的社会关系的自身特是由商事法律关系作为特殊的社会关系的自身特性所确定的。性所确定的。n n商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系，是所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内
11、对外实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。法律关系。1919第一章第一章 商法概述商法概述四、商法调整对象相关问题探讨n n（一）商事法律关系与民事法律关系（一）商事法律关系与民事法律关系n n（二）商事法律关系内容的特殊性（二）商事法律关系内容的特殊性n n（三）商事法律关系理论与我国的商事立法（三）商事法律关系理论与我国的商事立法2020第一章第一章 商法概述商法概述商 法COMMERCIAL LAWCOMMERCIAL LAW第三节商法的体系和渊源2121第一章第一章 商法概述商法概述n n本节内容概要n n本节通过考察商法的源流以及大陆法系和英美法系在商法体系理论上的差异
12、并结合我国的立法和理论，构建起商法的体系；结合现行的立法以及法学理论探讨，对商法的渊源作出了界定。n n本节学问点n n01商法的体系n n02商法的渊源n n本节关键词n n商法体系；商身份法；商行为法；商法2222第一章第一章 商法概述商法概述 一、商法的体系n n（一）商法体系的概念（一）商法体系的概念n n（二）商法体系的历史分析（二）商法体系的历史分析n n传统商法传统商法n n现代商法现代商法n n（三）传统商法体系中两大法系区分（三）传统商法体系中两大法系区分n n大陆法系大陆法系n n英美法系英美法系n n（四）我国商法体系界定（四）我国商法体系界定n n学界观点学界观点n n
13、本书观点本书观点2323第一章第一章 商法概述商法概述二、商法的渊源n n（一）商法的渊源概述（一）商法的渊源概述n n商法渊源的概念商法渊源的概念n n大陆法系理论中的商法渊源大陆法系理论中的商法渊源n n英美法系理论中的商法渊源英美法系理论中的商法渊源n n（二）我国商法的渊源（二）我国商法的渊源n n法律法律n n行政法规行政法规n n地方性法规地方性法规n n国际条约、国际惯例国际条约、国际惯例n n立法说明立法说明n n司法说明司法说明n n商事自治规则商事自治规则2424第一章第一章 商法概述商法概述商 法COMMERCIAL LAWCOMMERCIAL LAW第四节商法与相关法律
14、部门的关系2525第一章第一章 商法概述商法概述n n本节内容概要n n本节考察了商法与民法、商法与经济法、商法与经济法等部门法学的联系和区分，从而明晰商法的与其他法律部门的边际，以利于完善我国的商法体系。n n本节学问点n n01商法与民法n n02商法与经济法n n03商法与行政法n n04商法的独立性问题n n本节关键词n n商法；民法；行政法；公法规范；私法规范；商法独立性；民法；经济法；民商合一；民商分立2626第一章第一章 商法概述商法概述一、商法与民法n n商法与民法的关系是商法与其他法律部门的关系商法与民法的关系是商法与其他法律部门的关系中最重要的和最基本的问题之一，也最易引起
15、理中最重要的和最基本的问题之一，也最易引起理论争议，它是商法的独立性之关键所在。论争议，它是商法的独立性之关键所在。n n在大陆法系国家，无论立法体例上奉行民商合一在大陆法系国家，无论立法体例上奉行民商合一还是民商分立，在法律部门的划分上，商法都是还是民商分立，在法律部门的划分上，商法都是一个相对独立的法律部门。一个相对独立的法律部门。n n理论上，商法与民法之间的关系主要表现在以下理论上，商法与民法之间的关系主要表现在以下几个方面：几个方面：2727第一章第一章 商法概述商法概述1.民法与商法是调整民商事行为的法律。但是，民法与商法是调整民商事行为的法律。但是，在法律部门的相互关系上，民法是
16、一般法或基在法律部门的相互关系上，民法是一般法或基本法，商法是特殊法；民法是抽象化的法律表本法，商法是特殊法；民法是抽象化的法律表现，商法是具体化的法律表现。现，商法是具体化的法律表现。2.民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整同民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整同等主体之间关系的法律规范为主构成的法律。等主体之间关系的法律规范为主构成的法律。但是，民法是纯私法，调整的是平权关系；商但是，民法是纯私法，调整的是平权关系；商法则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的法则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系。因此，民法是私是平权与不平权兼有的关系。因此，民法是私法规范体系
17、；商法是以私法规范为主体，私法法规范体系；商法是以私法规范为主体，私法规范与公法规范相结合的法律规范体系。规范与公法规范相结合的法律规范体系。2828第一章第一章 商法概述商法概述3.民法作为基本法或一般法，调整的范围广泛，民法作为基本法或一般法，调整的范围广泛，它适用于各类民事主体所实施的民事行为。商它适用于各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限，它仅仅适用于民事主体中从法调整范围有限，它仅仅适用于民事主体中从事商事经营活动那一部分，或仅仅适用于民事事商事经营活动那一部分，或仅仅适用于民事行为中与营利相关的那一部分行为，即商人所行为中与营利相关的那一部分行为，即商人所从事的商行为。民
18、商法并行但不完全兼容，民从事的商行为。民商法并行但不完全兼容，民法的内容不全部在商法之中，商法的内容很大法的内容不全部在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未涉及到。一部分民法中未涉及到。2929第一章第一章 商法概述商法概述二、商法与经济法n n商法与经济法的关系是商法与经济法的关系是2020世纪以来影响商法发世纪以来影响商法发展的又一理论难点。由于经济法本身没有形成展的又一理论难点。由于经济法本身没有形成统一的理论体系，更没有能成功地制定出法典，统一的理论体系，更没有能成功地制定出法典，因此，在经济法与商法的关系上，理论上的观因此，在经济法与商法的关系上，理论上的观点亦莫衷一是。点亦莫衷一
19、是。n n经济法的概念经济法的概念n n商法与经济法的区分商法与经济法的区分n n商法与经济法的联系商法与经济法的联系3030第一章第一章 商法概述商法概述三、商法与行政法 n n商法作为私法规范与公法规范相兼容的法律规商法作为私法规范与公法规范相兼容的法律规范体系，其公法性规定主要为行政法律规范。范体系，其公法性规定主要为行政法律规范。因此，商法与行政法既存在性质上的区分，又因此，商法与行政法既存在性质上的区分，又存在规范体系上的联系。存在规范体系上的联系。n n联系联系n n区分区分3131第一章第一章 商法概述商法概述四、商法的独立性问题n n（一）从商法与民法的关系探讨商法独立性问题（
20、一）从商法与民法的关系探讨商法独立性问题n n民商合一并不能否定商法的独立性地位：民商合一并不能否定商法的独立性地位：n n民商合一往往是特定的历史因素导致的；民商合一往往是特定的历史因素导致的；n n民商合一仅仅是一种形式上的合并；民商合一仅仅是一种形式上的合并；n n民商合一的立法形式不能否定商法在理论上的整体性。民商合一的立法形式不能否定商法在理论上的整体性。n n参考文献：参考文献：n n1 1、王保树：商法总论，清华高校出版社、王保树：商法总论，清华高校出版社20072007年版。年版。n n2 2、王小能、郭瑜：商法独立性初探、王小能、郭瑜：商法独立性初探从票据法与海商从票据法与海
21、商法的角度，中国民商法律网法的角度，中国民商法律网n n3 3、张谷：商法，这只借居蟹、张谷：商法，这只借居蟹 兼论商法的独立性及兼论商法的独立性及其特点其特点 ，中国民商法律网，中国民商法律网n n4 4、朱庆：我国商人法构建中的若干基本问题反思，、朱庆：我国商人法构建中的若干基本问题反思，载王保树主编商事法论集第载王保树主编商事法论集第1414卷，法律出版社卷，法律出版社20082008年版。年版。n n注：善加利用安大图书馆电子资源，如中国期刊网。注：善加利用安大图书馆电子资源，如中国期刊网。3232第一章第一章 商法概述商法概述四、商法的独立性问题n n（二）从商法与经济法的关系探讨商
22、法独立性问题1.“经济法取代商法”观点辨析2.“经济法取代商法”观点本质n n（三）中国商法的独立性1.商法部门和商法学的建立2.中国商法典或商法通则的制定3333第一章第一章 商法概述商法概述商 法COMMERCIAL LAWCOMMERCIAL LAW第五节商法的产生和发展3434第一章第一章 商法概述商法概述n n本节内容概要n n本节主要就商法的起源、欧洲早期的商事立法、现代商事法的发展与当代主要商法体系的形成等问题绽开探讨，对商法的产生与发展进行了论证。n n本节学问点n n01商法的起源n n02欧洲早期的商事立法n n03现代商事法的发展与当代主要商法体系的形成n n本节关键词n
23、 n商人同业行会自治规则；法国商法法系；德国商法法系；英美商法法系3535第一章第一章 商法概述商法概述一、商法的起源n n（一）在古代社会，即使在罗马法高度发达的时（一）在古代社会，即使在罗马法高度发达的时代，也没有能形成现代意义的商法。代，也没有能形成现代意义的商法。n n（二）近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业（二）近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易。城市和海上贸易。n n1111世纪之后，伴随着农业的发展，商品贸易在欧世纪之后，伴随着农业的发展，商品贸易在欧洲渐渐旺盛起来。在此过程中发展起来的商法，洲渐渐旺盛起来。在此过程中发展起来的商法，其法律渊源主要有城市法、商人
24、同业行会自治规其法律渊源主要有城市法、商人同业行会自治规则、商事和海事判例、地区和跨地区的商人习惯则、商事和海事判例、地区和跨地区的商人习惯法以及国王、领主、教会颁布的单行法规。法以及国王、领主、教会颁布的单行法规。3636第一章第一章 商法概述商法概述二、欧洲早期商事立法n n一、一、欧洲早期商事立法的起因欧洲早期商事立法的起因n n二、二、欧洲早期商事立法的内容欧洲早期商事立法的内容3737第一章第一章 商法概述商法概述三、现代商事法的发展与当代主要商法法系的形成n n（一）（一）法国商法法系法国商法法系n n（二）（二）德国商法法系德国商法法系n n（三）（三）英美商法法系英美商法法系3
25、838第一章第一章 商法概述商法概述商 法COMMERCIAL LAWCOMMERCIAL LAW第六节中国商法的演化及制定中国商法典展望3939第一章第一章 商法概述商法概述n n本节内容概要n n本节主要分析近现代中国商法体系的形成演化过程并对独立的商法体系的构成进行了探讨；重点探讨了中国商法的影响因素以及中国商法典所面临的理论和实践问题。n n本节学问点n n01近现代中国商法体系的形成n n02大陆法系商法对中国商法的历史影响n n03当代中国制定统一的商法典面临的难点和问题n n本节关键词n n大清商律草案；公司法；德国商法；立法体例；立法技术；立法理念；商法制度；商法规则；德国商法
26、典；美国统一商法典；中国商法典4040第一章第一章 商法概述商法概述一、近现代中国商法体系的形成n n（一）（一）古代古代“商法商法”n n（二）（二）近现代意义上的商法近现代意义上的商法n n（三）（三）辛亥革命后的商事立法辛亥革命后的商事立法n n（四）（四）独立的商法部门的形成独立的商法部门的形成4141第一章第一章 商法概述商法概述二、大陆法系商法对中国商法的历史影响n n（一）（一）大陆法系商法在中国的传播大陆法系商法在中国的传播1.域外商法制度在中国的传播域外商法制度在中国的传播2.中国的回应中国的回应n n（二）（二）大陆商法对中国商法的影响大陆商法对中国商法的影响1.立法体例上
27、的影响立法体例上的影响2.立法技术上的影响立法技术上的影响3.立法理念上的影响立法理念上的影响4.商法制度、规则上的影响商法制度、规则上的影响4242第一章第一章 商法概述商法概述三、当代中国制定统一的商法典面临的难点和问题n n（一）从商法制定的阅历看，在进入（一）从商法制定的阅历看，在进入2121世纪的时世纪的时候，我们很难再接着依照以德国商法为代表的大候，我们很难再接着依照以德国商法为代表的大陆法国家商法典的立法阅历来制定中国的商法典。陆法国家商法典的立法阅历来制定中国的商法典。n n（二）美国统一商法典在立法基础、立法方（二）美国统一商法典在立法基础、立法方式都远不同于大陆法系。因为法
28、系方面的巨大差式都远不同于大陆法系。因为法系方面的巨大差异，加之中国现有的商法基础格局，中国目前同异，加之中国现有的商法基础格局，中国目前同样很难完全依照美国的阅历制定一部统一的商法样很难完全依照美国的阅历制定一部统一的商法典。典。4343第一章第一章 商法概述商法概述n n（三）由于中国自身的历史缘由，制定统一商法（三）由于中国自身的历史缘由，制定统一商法典的呼声在中国法学界始终处于极弱的状态。中典的呼声在中国法学界始终处于极弱的状态。中国法学界对商法典理论探讨几乎空白，即使近国法学界对商法典理论探讨几乎空白，即使近2020年来在中国大地竭力推行商品经济时期，这种状年来在中国大地竭力推行商品
29、经济时期，这种状况也未能得到较明显的改观。况也未能得到较明显的改观。n n（四）当代商事交易方式的日趋困难和多变，增（四）当代商事交易方式的日趋困难和多变，增加了制定统一商法典的难度。加了制定统一商法典的难度。n n（五）中国法学界对私法的探讨，尤其是对民商（五）中国法学界对私法的探讨，尤其是对民商法的探讨仍旧处于一种半成熟的状态，也加大了法的探讨仍旧处于一种半成熟的状态，也加大了对统一商法典制定可行性相识的难度。对统一商法典制定可行性相识的难度。n n（六）中国的市场经济体制还处于起步阶段，对（六）中国的市场经济体制还处于起步阶段，对市场经济法制的相识还处于不成熟时期，对制定市场经济法制的相识还处于不成熟时期，对制定统一商法典的相识还不能统一起来。统一商法典的相识还不能统一起来。4444第一章第一章 商法概述商法概述