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1、其次讲其次讲 法学的探讨方法法学的探讨方法熊毅军 内容提要法学方法论法学探讨的基本方法一、法学方法论（一）法学方法与法律方法法学方法：法学探讨的方法。如价值分析的方法、实证分析方法、比较的方法、历史分析方法。法律方法：法律实践和适用的方法。如法律推理、法律说明、法律论证等。比较法学方法和法学方法论是从外在视角动身的“关于法律的思索”；而法律方法和法律方法论则是从内在视角动身的“依据法律的思索”。（二）法学方法与法学方法论1法学方法论是19世纪后半叶才产生的。法学方法论的产生必需具备两个基本条件：一是有可资概括的各家各派的方法及其成果；二是对于法学学科的发展而言，由于法学探讨本身出现了严峻的不足
2、，因而迫切须要新的方法论来重塑探讨的进路与格式。2法学方法论不是各种不同的法学方法的汇总或汇编，而是法学方法的自我确证出现危机之时的一种自我理解的辩护，这种辩护以理论的方式出现，因此可以称为法学方法论。因此，法学方法与法学方法论是一回事，不同的分析方法，已经预设了关于法律是什么这一问题的理解。二、法学探讨的基本方法（一）价值分析法1.价值方法是指依据确定的价值标准对特定的探讨对象（事物或活动）进行价值分析的方法。所谓价值分析方法，就是一种从价值入手，对法律进行分析、评价的探讨方法，其追问的基本问题是“法律应当是怎样的”。从法学史上看，价值分析方法与自然法学紧密地联系在一起，在18世纪以前，这二
3、者几乎就是等同的。到了19世纪中期，自然法理论受到了以实证主义为基础的功利主义法学、分析法学以及历史法学派的贬低和攻击。他们认为自然法理论是一种幻想，是一种虚假的、不能实现的理论。自然法理论由此趋向于衰落了。正义被视为相对的，价值冲突没法由理性解决，因此，作为理性化身的自然法的价值推断也不再可能。2.从具体探讨方法上说，价值分析一般包括以下几个步骤：第一，确定法律具有价值属性而不是“价值无涉”和“价值中立”的。其次，确立法所蕴涵的各种价值，如正义、自由、同等、人权等。第三，依据这些价值对现实中的法律实践进行分析和评价。价值推断无对错之分，但有合理不合理之分。运用确定的价值准则去分析、评判、衡量
4、某种事物或状态就形成了价值推断。现实中对任何事情基本上都必需做出衡量和价值推断。例如：相互冲突的利益：征地拆迁公共利益和私有财产，国家平安和隐私权，民族防卫和个人自由。个人利益、国家利益和社会利益。这些利益冲突中最为麻烦的问题是，应当如何来确定它们的先后位序与确定它们的相对重要性呢？对此，人们必须要做出价值推断；然而这些价值推断可以或应当依据什么来确定呢？这就提出了一个利益评价的问题。”法与价值推断、价值选择法与价值推断、价值选择法作为调整社会生活的规范体系，它的存法作为调整社会生活的规范体系，它的存在本身并不是目的，而是实现确定价值的在本身并不是目的，而是实现确定价值的手段。手段。社会中全部
5、的立法和司法活动都是一种进社会中全部的立法和司法活动都是一种进行价值选择的活动。行价值选择的活动。立法者的立法行为，事实上是确立价值评立法者的立法行为，事实上是确立价值评判的标准，从而通过法律的规范性使社会判的标准，从而通过法律的规范性使社会处于一种在立法者看来是正值或志向的状处于一种在立法者看来是正值或志向的状态。态。法官的司法行为，事实上是适用法律所供法官的司法行为，事实上是适用法律所供应的价值准则在冲突的利益中做出权威性应的价值准则在冲突的利益中做出权威性的选择。的选择。衡量与天平功功勋勋天天平平奖奖章章授授予予在在人人民民法法院院工工作作累累计计满满三三十十年年，为为人人民民司司法法事
6、事业业作作出出历历史史性性重重大大贡贡献献的的离离任任法法官官和和退退离离休休法法官官。法学理论的重要任务就是为立法者和司法者的价值推断、价值评判树立标准，在各种冲突的事物中确定位阶，确定取舍的原则。假如一个社会的法学理论不能担当起这一任务，那么，立法和司法就会成为立法者、司法者个人的随意活动，这对于任何人都是极危急的事情。二、实证分析方法119世纪中叶，英国法理学家约翰奥斯丁的法理学范围之限定的发表，标记着分析实证主义法学的产生，也使得实证分析方法成为了主要的法学探讨方法。2奥斯丁并不试图像自然法那样从某种永恒不变的关于人性的形而上学假设动身推演出整个法律体系，而是努力从实证的角度对某个已经
7、存在的法律体系，尤其是该法律体系中的法律制度、法律规则和法律概念进行分析。3.奥斯丁的分析并不彻底，其后，凯尔森和哈特从两个方向发展了实证分析的方法，形成了“纯粹法学”和“新分析实证主义法学”这两个二十世纪特别重要的法学学派。三、社会学分析方法1法国思想家奥古斯特孔德是社会学的创始人，而马克思、迪尔凯姆和韦伯是社会学的三大奠基人，他们三个人确立对现代社会分析的基本框架和分析理路，使社会学成为了一门独立的社会科学。2社会法学派就是把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结合起来探讨法律现象，留意法律的社会目的、作用和效果，强调社会不同利益的整合。320世纪最重要的社会学法学家罗斯科庞德系
8、统地总结了社会学法学的特征，并提出了社会学法学的纲领。庞德认为，与19世纪各法学派相比，社会学法学具有以下几点特征：第一，社会学法学家所关注的是法律运作关注的是法律运作，而非权威性律令的抽象内容而非权威性律令的抽象内容。其次，社会学法学家把法律视作是一种既含有透过阅历发觉也包括刻意制定这两种方式的社会制度。法律乃是经由理性发展起来的阅历和经由阅历检测的理性。第三，社会学法学家所强调的是法律有助益的那些社会目的，而非制裁。第四，社会学法学家从功能的角度来看待法律制度、法律准则和法律律令。社会学法学是一个比较庞杂的运动，其目标主要就是反对实证主义法学、概念法学和自然法学，尽管它们的理论基础存在较大
9、的差异，但共同的反对目标使它们具有了比较宽泛的特征和纲领。其中，“探讨法律制度、法律律令和法律准则所具有的实际的社会效果”是其最根本的共同点。换句话说，社会学法学尤其留意探讨法的实效，通过对法律实效的探讨来推动法律制度的改革和变迁。四、历史分析方法法律与历史有着紧密的联系。在18世纪以前，历史就是政治史。在古典的历史学家和19世纪的历史学派之间，横跨17、18世纪的自然法学派。自然法学派把理性作为好的法律的基础，他们试图在自由、同等、人权等价值原则的基础上建立起一种法律秩序，因此，他们关注的焦点是法律的目的而非它的历史发展过程。历史法学派的代表人物是德国法学家萨维尼。1814年，萨维尼出版名著
10、论立法与法学的当代使命，宣告了历史法学派的纲领。萨维尼认为，法律并非某种由立法者刻意制定的东西，它深深地根植于一个民族的历史之中，其真正的源泉乃是该民族普遍的信念、习惯和共同意识。法律是由“民族精神”确定的。但是，在历史法学派之后，历史的方法就在两个层面上运用了。一个层面是历史哲学的层面，历史哲学层面的历史分析在于证明没有普世的真理和正义，任何的法律制度都是语境化的、本土化的。而另一个层面的历史探讨则不具有历史哲学的背景，而仅仅是接受各种具体的历史方法，比如考据、训诂、文献编纂方法去探讨过去的制度。五、比较的方法对法律制度进行比较探讨，可以追溯到古希腊时期。但是，比较方法作为法学探讨的一种基本
11、方法而得到广泛运用，是19世纪中叶以后的事情。随着多元文化论的出现，对不同国家、不同民族、不同时代、尤其是不同法系的法律进行比较，就成为了一件重要的工作。在全球化的今日，比较的方法更是深化地渗透到了法学探讨的各个方面。要运用比较的方法，当然得有比较的一般程序和步骤。沈宗灵教授认为：“对法律的比较探讨一般可以分为三个过程：第一，驾驭所要比较的不同国家的有关法律材料；其次，对这些不同法律进行比较，也即发觉其异同；最终，分析异同的缘由并做出适当的评价。”六、经济分析方法经济问题始终与政治和法律问题纠缠在一起。但是，从经济学的角度来分析法律现象却是一个现代事务。对于古典思想家来说泾渭分明的私人领域和公
12、共领域的划分却在现代社会中变得模糊不清。主要的缘由就是现代社会中，随着商品经济的发展，劳动分工的扩展，经济问题从私人领域进入了公共领域并变更了公共领域的古典含义。经济问题从私人领域进入了公共领域并变更了公共领域的古典含义。在这一转换过程中，新教改革的加尔文主义、洛克的财产权理论以及以亚当斯密为代表的古典政治经济学起到了至关重要的作用。其后，黑格尔和马克思赐予了这一转换以形而上学的含义，彻底变更了经济与政治（法律）的关系的古典理解。市场及价格机制的运行是有成本的，而不同的制度，尤其是政治法律制度的构造可政治法律制度的构造可以导致不同的市场及价格运行成本以导致不同的市场及价格运行成本，因此，可以通
13、过对政治法律制度的分析来降低市场运行的成本，从而使得资源得到最有效的利用或者说导致经济的增长。促成这一新的分析革命的是科斯。科斯在1937年发表的论企业的性质及1960年发表的社会成本问题两篇文章中，阐明白“交易费用”这一概念，在“交易费用”概念的基础上创建了“新制度经济学”。上世纪70时代，科斯在芝加哥高校的同事波斯纳发表了法律的经济分析一书，将“新制度经济学”的基本立场和分析方法运用到法学中来，标记着“经济分析法学”的诞生。经济分析法学的分析方法包含在“科斯定理”中。科斯定理认为：在零交易费用下，无论产权如何配置，资源配置总能达到最优（帕累托最优）。经济分析方法就是探讨不同产权界定的交易费用，以获得最有效益的法律制度。总之，由于新古典经济学关注制度因素在经济领域中的作用。导致了法经济学、法律的经济分析的兴起。应当留意，经济分析方法以一个非实证的价值推断或价值预设为前提：以效率为基础来确定公允与正义。举例案例：陈志武教授为什么中国人勤劳而不富有：制度成本的问题，勤劳可能是无用功。好的合同法律制度，侵权法律制度，公司法律制度、劳动法律制度可以降低日常经济行为和创业中的风险，避开纠纷，大幅度地削减交易成本。