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1、精选学习资料 - - - - - - - - - 学问产权侵权诉讼中证据制度的完善一、引言任何一项法律制度的进展与完善,除自身制度的设计应完善以外,仍应考虑到该项 制度在详细运用过程中所可能面对的问题,即应达到抽象与详细相结合,一般与个别相 结合；证据制度的完善是民事诉讼的核心问题,而作为民事诉讼的一类,学问产权侵权 诉讼中的证据问题就更显得突出,因此,本文的目的正是探询学问产权侵权诉讼中的证 据制度问题,以期能完善我国日新月异的学问产权侵权诉讼；二、学问产权侵权诉讼中证据的作用及特点在任何诉讼中,法官的任务均是如何将客观的法律适用于详细的案件,而反映出 详细案件的事实就是证据,可见证据相对于
2、诉讼案件而言居于核心位置,其作用是使法 官将已把握的客观法律规范与详细的案件事实联系起来,进而审核当事人所提主见的真 实性,并查找到该案件的事实情形的真实性； 一 证据在学问产权侵权诉讼中的位置和作用学问产权是人们基于智力成果而依法享有的一种民事权益,传统意义上的学问产 权包括专利权、商标标和著作权；学问产权侵权诉讼是指学问产权的权益人对侵害自己 学问产品的行为人所提起的一种民事诉讼；因此,本文所指的学问产权侵权诉讼主要是 指专利侵权诉讼,商标侵权诉讼和著作权侵权诉讼；作为专利权人,商标权人和著作权人其提起侵权诉讼的目的是禁止侵害自己学问产 品的行为,爱护自己的民事权益,所以其有义务供应证据证
3、明自己的权益正遭受侵害；因此在学问产权侵权诉讼中,证据居于核心位置,起到切实爱护学问产权权益人合法权 1 / 16 名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页,共 16 页精选学习资料 - - - - - - - - - 益的作用；相对于人民法院而言,在学问产权侵权诉讼中,法院对侵权证据收集的是否 全面、精确、充分,直接关系到法院最终的事实认定和裁判结果,是认定是否构成侵权 和运算缺失赔偿的主要依据,在整个侵权诉讼中处于核心的环节；诉讼中证据是负荷案件信息的载体；案件信息相伴时间的推移、记载和表达出案 件的进展过程；记录案件事实的信息形成证据,证据所记载的信息又再现出案件的真 实；诉讼
4、证据的内涵是指来自案件事实信息与其所附着的载体,所以诉讼中证据的首要 作用是证据本身是来自于案件事实信息的载体,是案件发生后,显示案件真实信息的存 在状态和方式；案件可以通过纸张,实物等方式记录其当时发生的情形,也可以通过现 代技术如视像资料、软件技术方案等方式所予以储存,能有效地为人们所感知、阅读；即证据是熟识和传递案件事实产生的信息；诉讼中证据作用之二是证据记录着案件事 实；任何形式的证据所记载的信息都来源于案件事实,同案件事实存在某种联系,其联 系的形式、途径和方式是多种多样的,有时间和空间之分,有直接联系和间接联系之 分,有因果关系的必定联系,也有随机发生的偶然联系等；这些信息是相伴着
5、案件的发 生、进展过程而遗留下来的,由于行为的发生是时间与空间的结合；诉讼中证据作用之 三是记录信息的载体多样；案件事实在时空进展过程中都以肯定的方式如数据、文字等 现象反映出来,而反映的载体,都是客观存在的物质,即能以自身特性的变化实现信号 的载荷；案件事实作为信息源可由主观信息、客观信息组成,在案件发生后,它以不同 方式保留下来,并可通过各种形成的载体予以实现；即诉讼法中证据的分类包括：物 证、书证、视听资料、证人证言和当事人陈述、鉴定结论；诉讼中证据的作用之四是证 据可以重现案件的事实,既然案件的事实以不同信息的方式所记载,那么记载着案件事 实的信息集合在一起,就可以再现出案件的真实；诉
6、讼中证据的作用之五是证据的分析 和认定需要具有精湛的判定才能、生活体会及规律推理才能；信息储存时存在着模糊不2 / 16 名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页,共 16 页精选学习资料 - - - - - - - - - 清、记录不全,在传递过程中就可能有灭失的情形,因此,在收集审查和判定证据的过 程中,需要法官运用规律推理去分析和判定； 二 学问产权侵权诉讼中证据的特点相对于一般民事诉讼证据而言,学问产权侵权诉讼中由于学问产品的无形性、专有 性、地域性、时间性和可复制性的特点,进而导致学问产权侵权诉讼中的证据出现出以 下特点：1、证据具有“ 无形性” ；学问产权的一个重要特点就
7、是“ 无形” ,这一特点使其与 有形财产及人们对有形财产享有的权益区分开来,如对有形财产的侵害往往直接作用于 有形物的本身,侵害他人对某物的全部权,表现为对详细物的非法占有、使用和处分,而对学问产品的侵害就不同,如使用了他人专利,表现出仅仅是专利的“ 技术方案” 这 一无形物被利用,销售了构成侵权的产品表现出的仅是这一产品的制造过程中运用了专 利技术而非“ 产品” 这一有形物本身,所以,学问产权的客体为智力成果,即学问产品 本身的“ 无形性” ,打算了对其构成侵权的行为也具有“ 无形” 这一特点；2、证据具有“ 技术性” ；学问产权侵权诉讼中,由于受侵害的往往是技术方案,因 而对某项详细技术方
8、案的侵权表现形式并不向对有形物的侵害,而是表现为相应的技术 方案；如对摄影作品的侵害,往往需要从摄影作品的独创性动身去进行判定,因此学问 产权侵权诉讼证据往往会有较高技术成份,给收集和判定带来了肯定的困难；3、证据具有“ 时间性” ；学问产品一般都具有肯定的价值有效期,学问产权仅在法 律规定的期限内受到爱护,一旦超过法律规定的有效期限,这一权益就自行毁灭,相关 的学问产品即成为社会之共同财宝；所以,对学问产品的侵害往往是在其有效的时间即3 / 16 名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页,共 16 页精选学习资料 - - - - - - - - - 界限内,反之超出时间界限的所谓“
9、 侵害” 就不能成为证据；而在侵害全部权的证据之 中,具有全部权的客体没有灭失就始终有侵害其客体的证据存在,并无“ 法定时间 性；”4、证据具有“ 隐藏性” ；由于学问产权的特点打算了对其构成侵权的证据往往不易 取得或不易取得全部证据,被告极易转移、隐匿侵权证据,证据的隐藏性突出,进而使 法院很难客观全面地明白侵权的真相；三、当前学问产权侵权诉讼中证据制度存在的问题学问产权侵权诉讼由于各类学问产权的爱护范畴不同,权益人在提起侵权诉讼中的 恳求也各不相同,加之人民法院在处理侵权诉讼中方法手段不尽一样,相对于传统民事 诉讼而言,学问产权侵权诉讼中的证据的取得和认定存在相当多的问题,主要表达在以 下
10、几方面： 一 证明标准不一,即对不同学问产权构成侵权的证明标准不一样；当事人在专利 侵权,商标侵权和著作权侵权诉讼中,因侵害各类学问产权的表现形式不一,导致证明 存在侵权行为的证据不一；1、专利侵权行为的表现形式其中分为侵害产品专利、方法专利、外观设计专利及间接侵害专利权四种；侵害产品专利 包括有用新型专利 的表现形式有： 1 擅自制造他人的专利产品； 2 擅自使用他人的专利产品；3 擅自许诺销售他人的专利产品；4 擅自销售他人的专利产品； 5 擅自进口他人的专利产品；侵害方法专利的表现形式有：1擅自使用他人的专利方法；2 擅自使用依据他人方法专利直接获得的产品；3 擅自许诺销售依据他人专利方
11、法直接获得的产品；4 擅自销售依据他人专利方法直接获得的产4 / 16 名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页,共 16 页精选学习资料 - - - - - - - - - 品；5 擅自进口依据他人专利方法直接获得的产品；侵害外观设计专利的表现形式有：1 擅自制造表达外观设计专利的产品；2 擅自销售表达外观设计专利的产品；3 擅自进口表达外观设计专利的产品；间接侵害专利权的行为主要有：1 有意制造、销售只能用于某专利产品的关键零部件；2 专利的合法使用人未经专利权人的授权或托付,许可他人实施专利技术； 3 专利权共有人未经其他共有人同意而许可他人实施该专利技术；2、商标侵权行为的表
12、现形式；商标侵权行为主要有以下几种类型：1 未经商标注册人的许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为；2 销售侵害他人注册商标权商品的行为；售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为；3 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销 4 经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为；5 给他人的注册商标专用权造成其他损害的；3、著作权侵权行为的表现形式；著作权侵权行为包括以下几种：1 未经著作权人同意,发表其作品的； 2 未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的； 3 没有参与创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的；4 歪曲、
13、篡改他人作品的； 5 剽窃他人作品的； 6 未经著作权人许可,以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品,或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的；7 使用他人作品应当支付酬劳而未支付的；8 未经影视作品、运算机软件作品、录音录像制品的著作权人或者邻接权人的许可,出租其作品或者录音录像制品的；9 未经出版者许可,使用其出版的图书、期刊的版式设计的；10 未经表演者许可,从现场直播或者公开传送其现场表演,或者录制其表演的；11 未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的；12 出版他人享有专有出版权的图书的； 13 未经表演者许可,复制、发行录有其表演
14、的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的；14 未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网 5 / 16 名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页,共 16 页精选学习资料 - - - - - - - - - 络向公众传播其制作的录音录像制品的；15 未经许可,播放或者复制广播、电视的；16 未经著作权人或者邻接权人的许可,有意躲开或者与破坏权益人为其作品、录音录像制品等实行的爱护著作权或者邻接权的技术措施的；17 未经著作权人或者邻接权人许可,有意删除或者转变作品、录音录像制品上的权益治理电子信息的；18 制作、出售假冒他人署名的作品的；19 其他侵害著作权或邻接权的
15、行为； 二 举证责任分担不同；当事人在专利侵权、商标侵权和著作权侵权等侵权诉讼 中,由于所提诉请的不同,以及被控侵权人的答辩看法不同,进而原、被告之间在不同 类型的侵权诉讼中所负担的举证责任不同；1、专利侵权行为是指未经权益人的许可,非法利用他人享有专利权的创造制造或者 阻碍权益人利用创造制造的行为；原告人如证明被告存在侵害专利权的行为,就应供应 四方面的证据；第一,须有合法有效专利权的证据；其次,须有证据证明存在未经许可 实施他人专利或阻碍权益人利用专利的行为；第三,须有证据证明被控侵权人是以生产 经营为目的；第四,须有证据证明侵权行为与损害结果之间具有因果关系；被告人假如 认可自己不存在侵
16、权行为就应负担供应以下证据；第一,证明自己不是以生产经营为目 的；其次证明自己是在先使用；第三,证明自己是在从事教案科研；第四证明自己使用 的是已有的公知技术；第五,证明自己已获得授权等等；2、商标侵权是指非法侵害他人注册商标专用权并依法应承担相应责任的行为；侵权 人通常是出于商业目的,通过各种方法直接或间接借助他人注册商标的外观,从而使消 费者产生混同和误认；商标侵权行为不仅仅是直接将商标使用在同类商品上,也可以使 用在商品的包装、容器、广告或其他宣扬工具上等,侵权行为的构成要求有侵害行为和 损害事实以外,至于权益人是否必需证明侵权的行为人有过错就要求不严,既便侵权行6 / 16 名师归纳总
17、结 - - - - - - -第 6 页,共 16 页精选学习资料 - - - - - - - - - 为人仅证明自己主观上无过错,仍应承担相应的侵权责任；认定标准的不一样,因而对 商标侵权的原、被告而言所应负担的供应证据的责任不一；3、侵害著作权 包括邻接权 的行为,是指未经作者或其他著作权人同意,又无法律 上的依据,擅自对著作权作品进行利用或以其他非法手段行使著作权人专有权益的行为 ；构成侵害著作权,原告负担供应证据证明行为人未经著作权人 或邻接权人 许可,不按著作权法规定的使用条件擅自使用著作权人的作品,以及表演、音像制品和广播电 视节目；原告仍须负担供应证据证明行为人主观上有过错,行为
18、人的行为具有违法性；著作权是一种依法自动产生的民事权益；权益人权益的掩盖面要比专利权人和商标权人 都广得多,在侵权认定上也比专利侵权和商标侵权的不确定性高得多,所以对证据的 分担也相对复杂；4、权益人所提诉讼种类不同,举证责任的分担不同；权益人可以提起停止侵权、赔 偿缺失、排除影响等类型的恳求,往往可以合在一起提出,也可以单独提出停止侵权或 赔偿缺失或仅要求公开排除影响,因此诉请的不同,举证责任的分担也不同； 三 当事人申请人民法院调取的证据过多；我国民事诉讼法第六十四条规定：当事人及其代理人因客观缘由不能自行取得的证据,或者人民法院认为审理案件需要的 证据,人民法院应当调查收集；基于此当事人
19、往往在提起专利侵权,商标侵权和著作权 侵权诉讼的同时,提出一份调取证据申请,调取的证据通常又分为三类：第一,保全被 控侵权产品；其次,调查被控侵权单位的财务账册,以便确定赔偿额；第三,调取被控 侵权人存在侵权的证据,而实践中第一和其次类较多,据笔者不完全统计,在某市中院7 / 16 名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页,共 16 页精选学习资料 - - - - - - - - - 2002 年和 2003 年上半年受理的学问产权侵权案件中提出证据保全申请的占 70%以上,相 对于一般的民事诉讼,比率相对较高； 四 各地法院在实行证据保全时所采纳的措施和手段不一；据笔者统计,在某市
20、中 院通常实行的措施是对易拍照的被控侵权产品采纳拍照的方式,或采纳记录下被控侵权 产品的技术特点的方式,对易于调取的书籍、商标实物等采纳扣押、提取等手法,而对 于被控侵权人的财务账册往往因侵权人的阻止而得不到；相比较有些省份的法院在实行 证据保全时,直接责令先行停止生产和销售,扣押全部账目,对销售情形进行审计等采 用较少；各地法院调取证据时保全的范畴和详细措施不一,导致得到的证据不尽相同；四、学问产权侵权诉讼中证据制度存在问题的缘由 一 证据制度自身的缺陷,导致学问产权侵权诉讼中证据制度也存在不足；1、我国民事诉讼法第六十四条规定“ 当事人对自己提出的主见,有责任供应证 据；” 但是对当事人未
21、供应证据或者所证事实真伪不明的情形没有涉及,法官对举证责 任的含义缺乏正确懂得；从法理学来讲,证据对事实的证明存在三种情形,一是证据证 明事实为真实；二是证据证明事实为虚假；三是证据证明事实为真伪不明；因此,我国 应制定统一的民事诉讼证据法对民事诉讼证据予以统一规定；2、我国证据制度中对举证责任的安排规定不细致；我国民事诉讼法对举证责任 的安排、规定了“ 谁主见、谁举证” 的原就,但是对于当事人在诉讼中应当就那些详细 的事实负担举证责任规定的不明确,对特殊事项的举证责任安排没有涉及,举证责任分 配规章不完备,可操作性不强；无法真正解决实践中举证责任安排问题；没有给予法 官依据公正原就和诚恳信用
22、原就,综合当事人举证才能,确定举证责任的承担的权力；8 / 16 名师归纳总结 - - - - - - -第 8 页,共 16 页精选学习资料 - - - - - - - - - 3、现行民事诉讼法对人民法院调取证据的范畴,当事人提出证据的时间规定不 细致,对鉴定结论的认定,非法证据的判定标准,证人拒不出庭作证,证人证言之间的 冲突等问题未作出详细的规定；4、最高人民法院制定了关于民事诉讼证据的如干规定对前述问题作出了部分的 司法说明,但是实践过程中仍存在不足,另外由于司法说明在法律效力上低于全国人大 制定的民事诉讼法,而当事人往往以民事诉讼法中的规定来对抗证据规 就,此时人民法院往往处于一种
23、两难境地； 二 学理界和实务界对学问产权侵权诉讼中的基本理论问题存在分歧,对学问产权 侵权诉讼的特点讨论不够,导致学问产权侵权诉讼中的证据制度存在肯定的问题；1、对学问产权侵权的归责原就熟识不一；“ 归责” 是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后,应依何种依据使 其负责,此种依据表达了法律的价值判定,即法律应依行为人的过错仍是应以已发生的 损害结果为价值判定标准,拟或以公正考虑等作为价值判定标准,而使行为人承担侵权 责任；由于肯定的归责原就打算着侵权行为的分类,也打算着责任构成要件,举证责 任的承担、免责条件等,因此在学问产权侵权行为的认定中采纳何种归责原就,说明白 立法者对不同侵权
24、行为的价值判定,也是立法者以法律形式确定的强制性的利益安排方 案；我国民法通就上关于侵权行为的归责原就是就全部的民事责任而言的,即郑 成思教授所认为的：归责原就是指一切民事责任形式的归责原就；但是吴汉东等教授认 为：归责原就是指损害赔偿之归责原就；9 / 16 名师归纳总结 - - - - - - -第 9 页,共 16 页精选学习资料 - - - - - - - - - 关于学问产权侵权行为归责原就,学理界一种观点认为应采纳过错责任原就,即,过错是损害赔偿的归责原就,其他民事责任不需要考虑过错的问题；另一种观点认为,应采纳以过错责任为基础,过错推定责任为补充,在认定过错上,实行依证据推定的方
25、 法,由侵权人承担举证责任；学界的争议导致不同的法官在处理该问题时熟识不一,产生出不同的法官对侵权证据的要求并不一样；笔者认为：学问产权侵权的归责原就,应以过错责任与无过错责任原就相结合,并 以不同场合区分其适用范畴；这是由于“ 今日损害赔偿并非是建立在单一归责原就 即过 失责任原就 及一些基于特殊理由而形成之例外之上；相反地,现行损害赔偿法,系建立 在过失责任及无过失责任二项价值相等的基本原就之上” ；2、对学问产权侵权损害赔偿标准熟识不一；在对侵害专利权、商标权、著作权等案件的审理中,损害赔偿的确定是一个相对复 杂的问题,各地法院的熟识和作法也不尽相同,有赔偿全部经济缺失的,有赔偿直接损
26、失的,有赔偿权益人为禁止侵权而支出的调查费和律师费的,有赔偿权益人精神损害 的,有对侵权人进行惩处性赔偿的；损害赔偿额的确定同证据息息相关；赔偿标准的认 识不一,对证据的要求不一；笔者认为学问产权损害赔偿应以加害人侵权行为所造成的 财产缺失范畴为标准,由加害人承担全部责任,对于无证据证明受害人的实际缺失和侵 权人的获利数额时,由法官依靠自身的法律意识和审判体会在法律限定的定额赔偿幅度 内确定赔偿数额,而对于著作权的侵权损害赔偿中应包括精神损害赔偿；五、学问产权侵权诉讼中证据制度的完善 一 统一学问产权侵权诉讼证明标准；10 / 16 名师归纳总结 - - - - - - -第 10 页,共 1
27、6 页精选学习资料 - - - - - - - - - 学问产权侵权诉讼应以证据的“ 盖然性” 为证明标准,追求学问产权侵权诉讼中的“ 法律真实” ；我国法律在民事诉讼中没有明确应达到何种证明标准,因而实践中,在 证明某一事实的证据无法达到确凿程度情形下如何处理,不同的法官往往有不同熟识,甚至有些法官不得不花费大量精力主动为当事人调查取证,或以证据不足驳回当事人的 诉讼恳求,或以无法认定为由回避裁判；由于人们对客观世界的熟识常常受到自身所处 阶段的限制,人们对已发生在过去的案件事实中信息源的熟识不全,往往不行能全面再 现出案件事实的“ 真相” ,因此,笔者认为在学问产权侵权诉讼中证明标准应以客
28、观真 实为追求的目标,而对于详细的个案而言,诉讼的目的是公正、准时地解决民事争议,法院只能以证据能够证明的事实作为裁判的依据,即追求“ 法律上的真实” 进而达到“ 盖然性” 标准；在当事人对同一事实举出的相反证据都无法否定对方证据的情形下,由人民法院对当事人证据的证明力进行衡量；假如一方供应的证据的证明力明显大于另 一方,就可以认为证明力较大的证据支持的事实具有高度盖然性,人民法院应当依据这 一事实作出裁判；假如双方证据的证明力大小不明显或无法判定,即双方证据支持的事 实均不能达到高度盖然性程度,人民法院应当依据举证责任的安排规章作出裁判,由负 有举证责任的一方当事人承担举证不能的法律后果；
29、二 统一学问产权侵权诉讼的举证责任安排原就统一的举证责任安排原就对于顺当进行学问产权侵权诉讼准时有效地爱护学问产权 权益人的合法权益具有重大意义,详细安排举证责任的标准是“ 谁主见、谁举证” ；但 在学问产权侵权诉讼中,诉辩双方对自己提出的起诉和答辩看法应供应证据予以证明,即主见权益存在 侵权行为的存在 的当事人对权益 侵权 发生的法律事实负举证责任,主见权益 侵权行为 不存在的当事人对权益毁灭或者阻碍权益的法律事实和不存在侵权 行为的事实负举证责任；11 / 16 名师归纳总结 - - - - - - -第 11 页,共 16 页精选学习资料 - - - - - - - - - 在特殊情形下
30、的举证责任安排应坚持形式安排标准和实质安排标准相结合；形式分 配标准是依据法律和司法说明的规定安排举证责任；实质安排标准是指法官依据详细案 件的情形,自由裁决举证责任的安排；法官在自由裁量时应依据公正原就和诚恳信用原 就,应考虑双方当事人的举证才能、证据的距离、形式等详细因素；从现有的法律规定来看,除新产品制造方法专利侵权等几类法律明文规定的特殊的 几类侵权案件外,举证责任均由原告承担,即原告对自己的主见无法供应证据或举证不 力,就应承担相应的败诉责任；在学问产权侵权纠纷中,很多侵权证据是原告无法接触 到的,如关于被告生产、销售的财务资料等；因此应依据学问产权侵权诉讼的特殊性,对学问产权侵权诉
31、讼的举证责任依据案情的变化,准时实行举证责任倒置；即当原告举 证完关于被告有生产、销售侵权产品,但无法对被告详细的生产情形、生产规模进一步 举证时,可实行举证责任倒置,假如被告举证不能或举证不力,就由被告承担败诉责 任；其合理性是：第一,当双方当事人对某一事实的举证条件和才能不公平时,应将举 证责任置于有条件有才能举证的一方；由于一方当事人可能因职权或某种优势把握或接 近证据,有条件和有才能供应证据,而另一方却远离或无条件；其次,当按一般举证责 任原就,一方当事人应对其主见的某一事实负举证责任,而证明该事实的证据又正好掌 握在对方当事人手中,假如对方当事人有意妨害举证,应将举证责任转置于有意妨
32、害举 证的一方；由于此时举证行为能否完成要依靠于把握证据当事人是否善意帮助,但出于 利害关系的考虑,对方当事人一般情形非但不予帮助,而且往往转移、隐匿侵权证据,这种情形假如仍由无法举证的当事人承担败诉的责任,明显违反公正的原就；第三,在 学问产权侵权诉讼中,仍应依据学问产权案件侵权证据易销毁、易转移的特点,实行限 期举证制度；对有才能举证但有意不举证的一方,应实行限期举证,在指定期限内不交 出证据,就不论其事后交出多么完整的证据,都一概认定其举证不能；12 / 16 名师归纳总结 - - - - - - -第 12 页,共 16 页精选学习资料 - - - - - - - - - 三 完善学问
33、产权侵权诉讼中的证据调取制度；在学问产权侵权诉讼中,常常会显现被告提出自己的商标、外观设计专利、著作权 中的图案与原告不相近似,这涉及到是否近似的判定；此时对相近似判定的取证,通常 需借助于向专家询问；从目前的商标法、专利法的立法来看,给予了法官判定的一般标 准为“ 一般消费者的一般留意力” 的眼光来判定,即一般消费者使用一般留意力观看 时,假如会将两者混淆,就判定构成侵权；但在司法实践中,作为学问产权法官,存在 职业的敏锐,常常无法使自己真正融入“ 一般消费者” 之列,所以不同的法官在做法上 也有不同,有走上街头问卷调查的；有深化到学校调查的；仍有的法院托付中介调查公 司进行调查等等,各具形
34、状,并无统一做法；笔者认为,应当从立法原意去深刻分析；“ 一般消费者” 是指在一般的市场上的相应消费者,离开特定的市场而将两者作比较就 结果必定是不客观的,如将两袋包装、装潢相近似的食品放在法庭上辨认,一般的消费 者使用一般的留意力,也能将两者的微小差别之处区分出来,但如将这两袋食品放在商 场的货架上,一般的消费者就很简单把两者混淆,所处的环境不一样,可能产生迥然不 同的法律后果；向专家询问取证；在专利侵权纠纷中,被告常常提出抗辩的理由是原告的技术已为 公知,同时供应一些国内外的技术资料,不符合专利法规定的新奇性,不应授予专利 权,申请撤销或无效,或者一方的技术与专利技术不相同也不相像,法官对
35、被告的抗辩 往往无法从技术上把关,造成诉讼拖延；最高人民法院在审理专利纠纷的有关司法说明 中,也要求如被告在答辩期间提出,就一般应中止案件的审理；在软件侵权纠纷中,被 告也提出诉争的技术系已公开发表过的,但由于软件附着在软盘上是无形的,法官无法 识别,即使将软件的源程序打印出来,法官也受专业学问所限无法对比；处理这个问 题,实践中的做法是法官处处调查,找专家询问,常常遇到的情形是专家对同一个问题13 / 16 名师归纳总结 - - - - - - -第 13 页,共 16 页精选学习资料 - - - - - - - - - 说法不一,有时甚至截然相反；由于技术范畴的广泛,法官又无法识别专家权威
36、的程 度,造成案件久拖不决,因此在学问产权侵权诉讼中,法官向专家询问是必要的,但由 于现代科技高速进展,为保证专家的权威性可以建立专家库,依据案件的实际情形向不 同的专家询问； 四 完善学问产权侵权诉讼中的证据保全制度完善证据保全制度应从以下几方面入手；1、诉前保全和诉讼保全相结合；证据保全制度设立的价值在于防止证据可能灭失或 以后难以取得,保证诉讼能客观、真实地查明案件事实；在学问产权侵权诉讼中,侵权 的主要证据一般反映在侵权的产品、财务帐册、生产工具上,而原告所能举证的一般情 况是在市场上购买的被告生产的侵权产品,但其无法对被告的生产资料、生产工具等属 于被告掌握的财物进行举证,造成法院对
37、被告生产的总体情形也无法查清,难以精确计 算非法获利；在这种情形下,法院如按正常的诉讼程度,即先向被告送达起诉状副本后 由被告答辩,再进行证据保全,就被告极易转移侵权证据,等到法院保全时无证据可 保,造成民诉法规定的证据保全制度无法得到真正实现；因此,在学问产权侵权诉讼 中,在时间界限上应明确证据保全可以发生在起诉前,且应强化诉前证据保全；2、明确证据保全的范畴；证据保全的范畴应针对原告的诉讼恳求,结合学问产权案件的特点,区分不同的情形；1 在专利、商标等侵权纠纷的诉讼中,被诉侵权的一般表现为产品,假如生产侵权产品的机器是专有的,就专有机器应是诉讼的主要证据,应属 于证据保全的范畴；假如生产侵
38、权产品的机器是通用的,就通用机器不应是诉讼中保全 的范畴；同时对专有机器的保全,尽量防止使用查封、扣押等可能导致生产处于瘫痪的措施,而应尽量采纳限制财产转移、交由原告保管等变通措施；14 / 16 2 在运算机软件著作权名师归纳总结 - - - - - - -第 14 页,共 16 页精选学习资料 - - - - - - - - - 侵权中,使用侵权软件的运算机,除非软件已装在运算机的硬盘上,一般运算机不应作 为证据保全的范畴,但运算机上运作的一些结果资料应作为证据保全的范畴；3 应充分 考虑学问产权侵权诉讼中证据的复杂性,对明显属于证据范畴,当事人虽未列入申请之 列但有可能灭失或以后难以取得
39、的证据,也应一并纳于证据保全范畴；4 对那些案外人 掌握或拥有的证据,法律也应明确属于证据保全申请的范畴；3、给予法院依职权实行证据保全的措施；法院依职权实行证据保全的情形；学问产 权侵权诉讼作为一种新类型的诉讼,往往涉及较复杂的专业技术,很多诉讼当事人知道 一些技术资料证据重要但不知道可以申请证据保全,当事人的代理人懂得可以使用证据 保全但不知道哪些技术资料证据是重要的,这种情形下法院依职权实行证据保全就显得 很有必要；从当前的实践看,法院对那些可能灭失以后难以取得的证据,当事人不懂得 申请的情形下,有必要主动依职权实行证据保全措施； 五 完善学问产权侵权诉讼中的鉴定制度在学问产权侵权案件中
40、,往往涉及专利技术、非专利技术、运算机软件著作权等,而被告抗辩的理由就是自己的技术方案与原告不相同,这时就涉及两种技术方案是否相 同的判定,而由于法官的专业限制,往往是交由相关专业机构进行技术鉴定；因此鉴定 制度的完善应留意以下几个问题：1、鉴定权的启动可以是当事人申请,也可以由人民法院依职权启动,但对外托付只 能是人民法院；由于在学问产权侵权诉讼中,诉争事实往往涉及到他人的权益的合法性 判定,因此,人民法院可依职权启动鉴定程序；15 / 16 名师归纳总结 - - - - - - -第 15 页,共 16 页精选学习资料 - - - - - - - - - 2、鉴定机构和人员的挑选应从专业的
41、鉴定机构中挑选且应是人民法院鉴定机构名册 中具有资质的鉴定机构；关于鉴定机构的挑选应由当事人在上述机构中协商,协商不成 的就由人民法院在上述机构中指定；托付的内容只能是专业技术问题；3、鉴定结论在效力上讲,仅仅是一种“ 证据” ,应交由双方当事人进行质证和辩 论；由人民法院最终确认其效力；完善学问产权诉讼中的证据制度,不仅有利于人民法院准时有效地审理学问产权案 件,更有利于学问产权侵权诉讼中的当事人熟识证据规章准时举证,爱护自身的合法权 益；作为实务者,本文仅是笔者的摸索,有待更多理论界与实务界专家的关注；文章来源：中顾法律网 免费法律询问,就上中顾法律网 16 / 16 名师归纳总结 - - - - - - -第 16 页,共 16 页