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1、论土地征收行为的合法性和适当性周莅春（辽源市委党校，吉林辽源）摘要：为有效规制土地征收权，加强对土地征收行为合法性与适当性的审查，本文从土地征收的目的、主体和程序等几个方面对土地征收行为的合法性进行了分析和论证，并依据行政行为合理性的内容对土地征收行为的适当性进行了分析，以期形成对土地征收行为合法性和适当性进行判断和考量的客观标准。关键词：土地征收；合法性；适当性中图分类号：D9221文献标识码：A文章编号：10078207（2009）09007903收稿日期：20090620作者简介：周莅春（1964），女，吉林辽源人，辽源市委党校教授，研究方向为宪法、行政法。随着社会、经济的发展以及人口数
2、量的增加，人地关系变得越来越紧张，这种状况就使得农地利用中的个人利益与公共利益的冲突也越来越多。再加上农地资源的稀缺性、不可移动性及自然承载力的无法替代性，对某些特定的地块，在没有需求弹性的情况下，国家就不得不动用法律所赋予的强制性特权来对某一特定地块进行征收使用，以确保公共利益需要得到满足。而土地征收权力的行使和农地权利保护又是天然的一对矛盾。因为农地所有权和经营权在私法上是受到严格保护的，而公法上又赋予国家有对农地所有权和经营权强制移转的权力。因此，一方面，法律要以国家征地权力来满足社会公共利益的需要；另一方面，必须维持个人与政府、财产权利与行政权力的关系平衡，以防止政府权力的滥用而损害被
3、征地者的合法权益。一、加强对土地征收合法性和适当性的审查，有效规制土地征收权在我国目前的土地征收过程中，由于缺乏宪政和法治的观念，土地征收行为合法性和适当性标准不明晰，土地征收权滥用的现象比较严重，主要表现为以下几个方面：土地征收权行使范围过宽，背离公共利益的征收目的。现行中华人民共和国土地管理法第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收。”土地管理法第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，“国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于集体所有的土地。”可见，目前有权征收土地的主体是国家，而不是其他任何组织或者个人。但
4、由于对公共利益缺乏宪法和法律的明确界定，很容易被公共利益的范畴突破。在实际生活中，大量的非公共利益用地也靠征收来解决，从而导致征地范围非法扩大。土地征收权缺乏程序约束，违规征收现象时有发生。在土地征收领域，有关征收程序方面的法律法规不是很完善，已有的征收程序规范比较原则，往往是以管理为本位，而不是以权利保护为本位，导致在征收程序方面越权审批、先征后批等违法现象严重。大量的违法征地导致我国人地矛盾更加紧张。征收补偿不合理，安置不充分，因征地而引起的群体性上访事件增多。我国目前的征地补偿是按照被征收土地的原有用途给予补偿，补偿标准较低。有很多失地农民成为“种田无地、上班无岗、低保无份”的“三无游民
5、”，生活十分困难。这种补偿和安置现状不仅对农民是不公平的，也可能带来新的社会不安定因素。综上可以看出，我国土地征收权滥用的现象是很突出的，为了进一步规制土地征收行为，也为了给已经失去土地需要救济的农民提供更加明晰的土地权利保护的法律依据，笔者对土地征收行为合法性和适当性标准进行如下的概括和分析。二、土地征收行为的合法性标准为了依法规制土地征收行为，有效约束征地权滥用，我国宪法、土地管理法等相关法律、法规对征地的目的、行使征地权的主体、征地的程序等作了明确而具体的规定。（一）土地征收行为目的合法土地征收权以国家强制力保证其实施，它不需要被征地人同意就能够产生法律效力。为了防止该项权力被滥用，首先
6、必须在法律上设置一个标准，用以评判一项具体征地行为是否合法。土地征收权实体合法的唯一标准就是“社会公共利益”。以“社会公共利益”作为评判征地权是否被滥用的标准，符合我国宪法及相关法律的规定，在保障土地征收权的实施和保护集体土地所有权的利益冲突中，是有效的“平衡剂”。“公共利益”的学理解释。在学理上，对“公共利益”的解释几乎是没有什么争议的。著名民法学者、中国社科院法学所孙宪忠教授、梁慧星教授等均认为，“社会公共利益”应具体包括如下事业：公共道路交通、公共卫生、灾害防治、国防、科学及文化教育事业以及环境保护、文物古迹及风景名胜区保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护等。1（p499）根
7、据学者行政法研究79们的考察，上述对公共利益的解释是国际上公认的标准。在具体判断社会公共利益范围时，两位学者作出的解释稍有不同。梁慧星教授特别强调，只有全体社会成员都能“直接”享受的利益，才是社会公共利益，即使全体社会成员可以“间接”获得的利益，如建设“经济开发区”、“科技园区”，因具有商业目的，而不能成为社会公共利益。而孙宪忠教授则认为，“一般来说，公共利益需要纳税人的财政负担，或者公益性的捐助支持”，即使“经营性的教育、体育、医疗等设施，不可以当作公共利益”。“公共利益”在我国立法中的地位。“公共利益”的法律地位在我国立法中得到了确立。首先是中华人民共和国宪法。该法第10条第3款规定：“国
8、家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收。”其次是中华人民共和国物权法。该法第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”第三是中华人民共和国土地管理法。该法第2条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第四是中华人民共和国城市房地产管理法。该法第20条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”第
9、五是中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例。该条例第42条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。”显然，从宪法、法律到行政法规，“社会公共利益”都成为了征收土地的前提条件，并且在概念使用上都是一致的。“公共利益”的层次性及对土地征收权的影响。按建设项目本身计划审批的效力分类，可将拆迁征地的公共利益分为三个层次：其一，最高层次的公共利益。它是用国家预算内基本建设拨款进行固定资产投资项目征地具有的利益层次。通常表现为国家重点建设工程
10、用地。其二，中间层次的公共利益。它是地方用国家预算内各项机动财力安排的基本建设固定资产投资项目征地具有的利益层次。通常表现为地方各级政府安排的地方重点建设项目，这类用地为数不少。其三，最低层次的公共利益。它是各地企事业单位用预算外资金、自筹资金和银行贷款安排的基本建设项目征地具有的利益层次。通常表现为企事业单位利用自有资金安排生产和非生产性建设项目用地以及人民政府批准或城市规划统一安排的城市居民住宅建设用地。我国土地征收公共利益的层次性最终影响着征地权行使的基本规则，概括起来有以下三项：其一，低层次的公共利益土地征收申请，应当满足并服务于高层次的公共利益的土地征收申请。其二，相同层次的“公共利
11、益”的征地申请，无抵消对方的效力，即同一层次的公共利益的建设需要征收同一土地时，应以向土地管理部门提出征地申请的时间先后顺序为准。其三，公共利益的层次越低，土地征收的强制力就越弱。据此第一类和第二类土地征收具有最完整、最强大的强制力。而实践中，第三类土地征收比第一类土地征收权更易被滥用，在土地征收立法时应制定更为严密的方法予以预防，以防止征地申请人借政府之力和公益之名行私利之实，并监督土地管理部门依法公平行政。（二）土地征收行为审批主体合法土地征收主体只能是国家。土地征收实质上是国家取得土地所有权的一种特殊方式，是国家行使其土地权力的体现，这种权力是其他任何组织与个人均不可享有的。土地作为财产
12、权的一种重要载体，国家土地征收权力是国家征收权力的最主要形式。征收土地属于国家行为，征地审批权是政府代表国家行使的。根据土地管理法第45条第1款规定，征收土地的最低审批机关为省、自治区或者直辖市人民政府。并且省级人民政府的最高审批权仅限于基本农田以外的耕地35公顷、基本农田和耕地以外的其他土地70公顷，无权对征收基本农田进行审批。但是，即使如此，由于国务院是国家所有权的唯一代表，其自然也是国有土地所有权的唯一代表。尽管土地管理法赋予省级人民政府一定范围的征地审批权，但根据其第45条第2款的规定，省级人民政府在作出审批决定时应依法报国务院备案。（三）土地征收行为的程序合法土地征收程序是土地征收主
13、体在实施土地征收行为时必须遵守的方式、时间、顺序、步骤。我国土地管理法及土地管理法实施条例等相关法律、法规对土地征收的程序作了较为详细的规定。根据上述法律和行政法规的规定，我国的征地审批权和农用地转用审批权集中到国务院和省两级政府，县市人民政府只有执行权。基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷的，其他土地超过70公顷的，由国务院批准。基本农田以外的耕地35公顷以内的，其他土地70公顷以内的，由省级人民政府批准，并报国务院备案。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，城市土地利用总体规划，为实施该规划将农用地转为建设用地，由国务院
14、批准。除国务院审批权限以外的建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。目前，我国相关法律法规对土地征收程序、农用地转用程序、征地补偿程序等都作了具体规定。三、土地征收行为的适当性标准土地征收审批行为的适当性即土地征收审批行为合理性。土地征收作为一种具体行政行为，在政府代表国家行使征收审批权时既要考量土地征收的合法性，同时又要在自由裁量的范围内考量土地征收的合理性。行政合理性原则是与行政合法性原则相并列的一项基本原则，而且又是对行政合法性原则的补充。它要行政法研究80OntheLegalityandtheAdequacyofLandAcquisitionActZh
15、ouLichunAbstract：Foreffectiveregulatingthepoweroflandrequisition，andenforcingthereviewtothelegalityandappropriatenessofthebehavioroflandrequisition，thepaperanalysisanddemonstratethelegalityofthebehavioroflandcollectionthroughtherequisitiongoal，body，proceduer，ectMeanwhileanalysistheappropriatenessoft
16、hebehavioroflandrequisitionaccordingtotherationalityofad-ministrativeacts，inordertoformtheobjectivecriterionofjudgingandmeasuringthelegalityandappropriatenessofthebehavioroflandrequisitionKeywords：landacquisitionact；legality；adequacy求行政主体的行政行为不仅要合法而且要合理。第一，依据土地征收审批应符合客观规律的要求，我国土地征收审批行为应遵循可持续发展原则。中华人
17、民共和国土地管理法将可持续发展作为基本原则之一，这是由土地的特殊重要性决定的。在我国，土地具有多重功能。土地既是重要的生产资料和财产，也是人民安身立命的根本，还是重要的环境资源要素。土地问题在我国既是环境问题，也是经济、社会问题，因此，在土地问题上引入可持续发展原则十分必要。在我国的土地征收制度中，可持续发展原则表现为两个必须遵循的原则：“实行最严格的耕地保护政策”。“十分珍惜、合理利用土地切实保护耕地”是我国的一项基本国策。耕地保护不仅是土地管理工作的当务之急，也是今后我国经济发展和土地管理工作面临的艰巨任务。第十届全国人民代表大会第四次会议上通过的国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要中明
18、确提出，18亿亩耕地是未来五年一个具有法律效力的约束性指标，是不可逾越的一道红线。根据耕地保护原则，土地征收中应尽量减少对耕地资源的破坏，实行征收后重新开垦的制度。注重社会公平，保障失地农民的利益。传统的可持续发展原则本来就很注重当代人之间的公平，主张利益的协调，在加入“以人为本”的内容后，更注重改善和提高人民的生活质量，保证社会公平。长期以来，农民为我国的工业化作出了巨大的贡献，农民生活水平提高有限，泛滥的土地征收使农民生活雪上加霜，社会公平受到严重损害。如果社会公平不能保证，经济发展的“效率”也是不稳定的。2（p351）因此，在土地征收制度的改革中必须切实保护农民的利益，减少对农民土地的剥
19、夺，增加土地征收补偿费，多方解决失地农民的生活问题。第二，依据土地征收审批应符合立法目的的要求，我国土地征收审批行为应严格坚持公共利益的征收目的。土地征收的公共利益的目的性使得法定的且明确的征地范围成为征收行使的法律基础。为了保护农地权人的财产权利，减少征地争议，规范政府征地行为，提高行政征收效率，维护社会发展稳定，必须对国家征收农地的范围加以严格的限制。第三，依据土地征收审批应符合国家和人民的根本利益的要求，我国土地征收审批行为应注重国家利益和人民利益的平衡。土地征收权是一国法律授予政府的行政权力，是对个人财产权最严格的制约方式，因此，从征地项目的立项到最后的实施过程都应该有严格的法律程序规
20、范。这些程序不仅是国家行使土地征收权力必须严格遵守的步骤，也是保障被征地人权利所必须经过的阶段。就保障被征地人权利而言，从征地的事前调查、征地的目的性到批准以及最后征收实施与反馈，应积极听取农地所有和使用者的意见。同时，在征地过程中，如果被征地者私人的权利受到限制或侵害时，可以诉诸司法机关按照法定程序审查并作出最终的裁决。公民的知情权、参与权和对征地的监督权构成，对国家农地征收权的制约和监督，最终能够使政府这种权力被限制在较为合理的范围之内。第四，依据土地征收审批应符合正义的要求，我国土地征收审批行为应严格坚持公平、公正、合理的补偿原则。土地征收补偿，其目的主要在于填补被征地人因征收而在财产上
21、所受的损失。国家对于财产征收给予合理的补偿是征收制度长期存在的必要条件。土地征收补偿的范围及其标准不在于需用农地一方所获得的利益，而在于被征收人所受到的损失。国家给予被征地人以相当的经济补偿，这是社会公平原则的基本要求。因此，在实行法治的国家，法律都规定了国家对于土地征收必须提供公平的补偿，以示对财产权的尊重。按照近代启蒙思想家们的观点，财产与生命、自由紧密联系在一起，无偿剥夺财产通常被视为与剥夺生命、自由无异。因为财产权既是个人谋生并改善生存条件的手段，也是个人免于压迫和奴役的基本保障，政府无偿剥夺公民财产是一种严重“违宪”的行为。土地征收是基于公共利益而实施的，当国家牺牲无责任农地权利人的
22、合法权益以满足其他社会成员的利益需求，从而破坏了原有利益分布格局时，就必须对受损害的被征地人以公平合理的补偿，以体现公平、正义原则。否则，就会完全否定甚至是剥夺农地所有者有权凭借其对农地所有权的垄断可获取的相应的经济利益，从而使其合法权益受到严重的侵害。因此，公平的补偿就成为了土地征收制度的核心，“补偿性”是土地征收制度的重要特征。我国现有土地征收的立法有很多不完善之处，而且土地征收的实践中也存在侵害农民土地权益的违法现象，基于此，许多专家和学者对土地征收制度的研究倾注了很多心血，学界也呈现了丰富的关于土地征收制度的研究成果。但立法完善是个循序渐进的过程，不可能一蹴而就，在更加完善的土地征收立法没有出台之前，当务之急还应该依据现有土地征收的法律对土地征收的合法性和适当性进行严格规范，以切实保护被征地农民的土地权利。【参考文献】1孙宪忠论物权法M法律出版社，20012何清涟现代化的陷阱当代中国的经济社会问题M今日中国出