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1、 法 理 学 期 末 论 文论过高违约金的司法调整姓 名 李 模 学 号 1 专 业 经 济 法 学 论过高违约金的司法调整违约金,既是一种违约责任的承担方式,又是一种独特的担保合同履行的方式。而合同双方所约定的违约金如与违约所造成的实际损失相去甚远,则将导致对合同正义的冲击。因司法实践中多涉及对过高违约金之调整。 违约金制度是指合同当事人预先约定当一方违约时向对方当事人支付的一定数额的金钱。随着市场经济和民事行为多样性的发展,在合同中约定违约金成为当事人保护合同权利的常用方法。关于违约金的性质,当前主要有三种观点: 一、.违约金为赔偿性。持这种观点者认为,违约金的作用主要在于赔偿因违约给对方
2、造成的损失,实质上是一种预先约定的赔偿金。理由是:违约金的支付须以损害事实的客观存在为前提,有损失才应支付违约金,且如数支付违约金后,不再赔偿对方的损失。 二、违约金为惩罚性。持这种观点者认为,违约金的支付并不以损害事实的客观存在为条件。当事人违反合同时,无论是否造成了对方的损失,均须依法支付违约金。如果违约给对方造成了损失,除依法请求赔偿外,还应支付违约金。 三、违约金兼有惩罚和赔偿双重属性。持这种观点者的理由在于无论违约是否给对方造成损失,都应向对方支付违约金。如果违约金低于或等于实际损失时,违约金仅具有补偿性,如果因违约金高于实际损失时,则违约金即兼有惩罚和赔偿双重性质。 根据以上三种观
3、点，笔者支持第三种观点。当约定的违约金低于造成的损失的情况下,违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能,违约金与损失相等部分,违约金体现为赔偿性,超过损失的部分,违约金体现为惩罚性。这种“以补偿为主、以惩罚为辅”的双重性质说也更符合合同法第114条对违约金的性质的规定。在司法实践中,对违约金的调整也多表现为对过高违约金的调整： 一、公平正义与合同自由的博弈 对过高违约金的调整触及合同领域两大最基本的原则,即公平正义原则与合同自由原则。 公平正义原则是指当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益,要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷,在民事活动中维持双方的利益以及
4、当事人利益与社会利益的平衡。 合同自由原则是指当事人依法享有的是否订立合同的自由,选择缔约合同相对人的自由,决定合同内容的自由,确定合同形式的自由,变更、解除合同的自由等,强调的是合同的自由和意思自治,只要不违反法律、道德和公共秩序,每个人都享有合同的自由。 尽管合同法领域最大限度地尊重意思自治,但就像任何自由均不是绝对的自由一样,意思自治同样要受到合同正义的规制。违约金根本目的是制裁违约行为,是民事责任的承担方式。通过设定违约金,以预防违约行为的发生,同时对违约造成的损失进行赔偿,维护正常的交易秩序。而过高的违约金将使双方当事人利益格局失衡,最终导致合同制度走向极端。因此,法院可以对不合理的
5、违约金数额进行调整,以维护民法的公平和诚实信用原则,并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。 二、对过高违约金调整的法律基础 合同法第114条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”由此可见,如果当事人约定的违约金低于违约造成的损失的,当事人可以请求适当增加,以使违约金与实际损失大
6、体相当,这明显体现了违约金的补偿性;违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的,即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失,而不得约定与原来的损失不相称的违约金,即违约金过高可依请求适当减少。该规定在赋予当事人以约定违约金自由的同时,又规定了当事人可以就过高违约金主张调整,是合同当事人申请对违约金进行调整的重要依据。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约
7、定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”该司法解释对司法实践中应当如何处理此类案件较合同法第114条作出了更为详尽的规定,但同时仍赋予了法官在处理此类案件时较大的自由裁量权。 三、过高违约金如何调整 笔者认为,在过高违约金调整问题上,法官作为裁判者应该综合考虑如下因素: (一)违约造成的损失。违约造成的损失可谓衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准。违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致,是商品交换等价原则要求在法律上的反映,是合同正义的重要内容和合同法追求的理想之一。根据合同法第113条的规定,“当事人一方不履行合同义务或
8、者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”尽管合同法并不要求违约金数额与违约损失额完全一致,但也并非意在使两者差异悬殊而导致两者成为相互迥异的两个事物。需要注意的是,在实际损失的举证问题上,应该根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素要求分别适当合理承担举证责任。违约方应当先对违约金过高进行充分合理的说明,然后由守约方就损失的范围、大小进行举证。 (二)合同的履行程度。所谓合同的履行程度,可以理解为合同目的的实现程度。显而易见的是,
9、已经几近履行完毕的合同和尚未履行的合同,违约所造成损失将存在较大区别。司法实践中,合同的履行程度对于违约金的调整具有重要作用,如果合同近乎履行完毕,则违约行为不会造成巨大损失;如果合同订立后未履行,则其很可能给守约方造成较大的损失,在对约定违约金进行调整时,其调整力度势必较小。合同的履行情况,即合同是只履行了一小部分,还是一大部分,或者是基本上已经履行完毕,应该成为法官在作出裁判时的一个重要依据。 (三)当事人的过错程度。当事人的过错程度指违约人在违约中主观上是存在故意或恶意,还是属于重大过失、一般过失,或者当事人在主观上只具有轻微的过失或者不可归则于当事人的其他原因。违约人过错程度的轻重决定
10、着承担违约金的高低,过错程度越重,违约金对违约方的惩罚性应当更强一点,甚至在某些情况下,违约金过高不允许被调整,比如一方当事人的恶意违约行为。预期利益是当事人订立合同时牟求和期待实现的财产利益,是当事人在订立合同时已经预见或者应当预见到的未来可能实现的利益。当事人的违约行为致使对方当事人不能实现或不能完全实现合同目的的,则构成对对方当事人预期利益的损害。从严格意义上讲,这是给守约方造成的损失,只是这种损失很难衡量,因此,预期利益是对违约金过高进行调整时需要兼顾考虑的因素。 除此之外,还应考虑对可得利益损失的预见、当事人缔约地位、是否使用格式合同等因素,只要是能够体现公平原则和诚实信用原则的合理因素,裁判者均应予以适当考虑,结合整体案件的实际情况,进行综合衡量,以达到最好的法律效果。注释:1王利明.合同法研究(第二卷).中国人民大学出版社.2003年版.第683页.2王闯.当前人民法院审理商事合同案件适用法律若干问题.法律适用.2009(9).3韩世远.合同法总论.法律出版社.2008年版.第592页.