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1、物权保护与依法行政王 轶中国人民大学法学院副院长前言2007年3月16日，十届人大第五次全体会议以96%以上的高票顺利表决通过了中华人民共和国物权法，这部重要的民事基本法在2007年10月1日正式施行。作为一部调整因财产的归属和利用而产生的民事关系这样一部重要的民事法律，物权法包含着非常丰富的内容，确立了社会经济生活中要遵循的一系列重要的法律原则和法律规则。同时，物权法上所确立的法律规则不但对国家、集体、私人和其他权利人的物权进行了全面周到的确认和保障，也为行政机关依法行政提供了比较坚实的法律依据。我想结合物权法上所确立的相关法律规则以及物权法起草过程中间，围绕相关法律条文的设计存在的一些讨论
2、和现实社会生活中间一些具体的问题，对物权保护与依法行政所涉及的一些重要内容做一个简要和概括的介绍。一、 物权保护与依法行政涉及的内容（一） 物权法的特点在整个物权法起草的过程中间，媒体在谈到这部重要民事法律起草的时候说这是一部事关国计民生的民事基本法，就是因为在物权法上无论对国家所有权、集体所有权还是私人的财产所有权都确立了相对比较健全和完备的保护规则。跟以往的民事法律相比，可能在对国家、集体、私人的物权进行确认和保障的时候，物权法有一个以往的民事法律所不具有的特点，这个特点在物权法第三条第3款以及第四条中间有非常典型的法律体现。物权法第三条第3款：国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的
3、平等法律地位和发展权利。物权法第四条：国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。为什么说物权法第三条第3款和第四条相对应与我国原有的民事法律具有比较突出的一个特点？我国宪法第12条中确认：社会主义公共财产神圣不可侵犯。在民法通则第73条中确认：国有财产神圣不可侵犯。而当时在谈到对私人财产权利保护的时候，用的都是“不可侵犯”。从法律的用语上来看，对公共财产、国有财产与对私人的合法财产进行确认和保障的程度似乎是存在着差异的。但是在物权法上，特别是刚才我所引述的物权法第四条的规定中间，确立了物权法一项重要的立法原则，叫做一体对待、平等保护。也就是说不管这个物权是国家
4、的、集体的、私人的还是其他权利人的，物权法都要一体对待、平等保护。我们对物权保护与依法行政进行分析和介绍的第一个话题就先从第四条的规定来谈起。物权法上所确立的相关法律规则没有降低对国家和集体的物权进行保护的程度，而我们通过物权法第四条的规定只能得出这样的结论，那就是提升了对私人合法财产权利进行保护的程度。物权法重视对私人合法财产进行确认和保障，在物权法的很多相关法律条文里面都有非常典型的体现，我从物权法第42条关于征收的规定来谈起。在我国今天的社会生活中，有一类非常突出的矛盾和纠纷，是跟征收有关的，特别是跟征收相关的拆迁问题是密切联系在一起的。物权法第42条、第43条是关于征收专门的规定，其中
5、最值得我们注意的法律规则是物权法第42条第一款的规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。（二） 公共利益在物权法起草的过程中间，2005年7月10日，全国人大常委会办公厅根据委员长会议的决定，全文公布物权法草案，面向全体国民征求意见。截止到2005年8月20日，通过各种途径反馈到立法机关的意见一共是11543条，在这1万多条意见中间，90%以上的意见都跟今天看到的物权法第42条第一款的规定有关系。很多群众在来信中间说，立法机关能不能在物权法中间对什么是公共利益给老百姓一个说法，不然的话，有些地方的地方政府动不动就是公共利益，老百姓
6、招架不住。立法机关非常重视在征求意见的过程中间收集上来的这一类意见。全国人大法律委和常委会的法工委专门组织了多次会议对公共利益的问题去进行讨论。1. 拆迁的界定其实这个问题到今天仍然是社会各界广泛关注的一个问题。在昨天晚上从北京到昆明的航班上，看到昆明的一家报纸还在报道一个事件，发生在赵家堆村的一个拆迁事件，其实类似赵家堆村一些拆迁的事件在我国很多地方都发生过。我记得在物权法提交十届人大第五次全体会议去进行审议的过程中间，当时有一起社会事件引起了人们的广泛关注，这就是发生在重庆的历史上最牛钉子户事件，这个事件当时发生以后，好多媒体的记者在采访过程中都爱问一个问题：政府进行旧城改造，开发商进行商
7、品房的开发建设，这到底算不算是为了公共利益的需要？当时人们对这个问题的回答是不一样的，有人说是为了公共利益的需要，但也有人说不是为了公共利益的需要。回过头来，去看重庆历史上最牛钉子户事件的时候，最初很多媒体的记者在提问的时候可能都忽视了一个重要的前提，在我国，进行的房屋拆迁工作其实是要进行类型区分的，做什么样的类型区分呢？一类是为了公共利益的需要，由县级以上人民政府发布征收决定作为前提和基础进行的房屋拆迁工作，这个叫做征收拆迁。还有一种不是为了公共利益的需要，县级以上人民政府也没有发布征收决定，由此进行的房屋拆迁工作叫做协议拆迁。什么是协议拆迁？从民法的角度来进行考察的话，协议拆迁其实就是这么
8、一回事。比如说，在昆明的某个地方，这个地段非常适宜进行商品房的开发和建设，如果建一个商品房小区的话，一定能够有非常好的市场前景。有一家房地产开发公司就看中了这个地段，不以县级以上人民政府发布征收决定作为前提和基础的话，如何来进行拆迁呢？房地产开发公司来找原来住在这个地段上的居民进行协商谈判，把这些居民的房屋和房屋占用范围内的建设用地使用权都购买下来，买下来以后变成的房地产开发公司自己的财产，然后房地产开发企业把老房子拆掉建新房子，这就是所谓的协议拆迁。从民法的角度来讲，协议拆迁就是一个普通的买卖交易，当时发生在重庆历史上最牛的钉子户事件究竟是征收拆迁还是协议拆迁呢？从2004年重庆市九龙坡区杨
9、家坪进行旧城改造，进行房地产开发工作以来，重庆市九龙坡区人民政府从来没有发布过征收决定，也就是说，这肯定不是一个征收拆迁，而是一个协议拆迁。协议拆迁既然就是一个普通的买卖交易，怎么还会闹出那么大的动静，引起了那么广泛的关注。当时我国境内几乎所有的媒体都对这个事件进行过报道，境外的很多重要媒体也对这个事件进行过报道，而且境外的英文媒体在报道这个事件的时候就如何翻译钉子户这个词还大伤脑筋，最后采取了直译的方法。这个事件处在僵持阶段的时候，有媒体的朋友告诉我说，说杨家坪周边旅馆都住满了人，当时有400多家媒体的记者在那个地方长期住着进行采访，除了400多家媒体记者以外，还有来自全国各地的有一些专门是
10、来看热闹的，还有一些是其他地方的钉子户希望到这个地方来学习先进经验的，总之人非常多。怎么一个普通的买卖交易会闹出这么大的动静？引起如此广泛的关注？应该说原因是很多的。首先跟目前国务院法制办正在加紧进行修改的行政法规有关系，这就是城市房屋拆迁管理条例，在城市房屋拆迁管理条例上面，有没有根据是为了公共利益的需要，还是不是为了公共利益的需要，是政府发布征收决定还是政府没有发布征收决定，有没有以此为标准对拆迁做征收拆迁和协议拆迁的类型区分呢？是没有的。在城市房屋拆迁管理条例里面，不管是征收拆迁还是协议拆迁都遵循同样的程序和规则，那就是拆迁人要先从房屋行政管理部门拿到拆迁许可证，拿到拆迁许可证以后拆迁人
11、就可以找被拆迁人协商，协商不是说这个房子拆还不是拆，而是协商订立拆迁安置补偿协议。但协商订立拆迁安置补偿协议的阶段是最容易出问题的阶段，因为很多时候被拆迁人并不是不同意拆迁，而是无法接受拆迁人所提出的安置补偿条件。在重庆历史上最牛钉子户事件里面，这个钉子户不是不同意拆，而是表示说，自己家的那个房子虽然看起来已经有点破旧了，但是以前是开饭馆来用的，自从在杨家坪这里搞旧城改造，进行商品房的开发建设，把他家的房子挖成那样以后，大家可能看过那个照片，在他家的周围挖了很深的大坑，央视的中国法制报道栏目在报道这起事件的时候说，房子挖成那样以后，只有攀岩高手才能上去。这个饭馆肯定无法开下去了，想去吃饭先得把
12、自己练成攀岩高手，这个成本太高了。所以他家的饭店就一直处于停业的状态。他说你应该把我的营业损失进行补偿，另外还提出来，你给我异地进行的安置是安置在一栋居民楼的楼上，我想搞一点商业经营得没有条件，我这个房子是搞商业经营用的，你在给我进行异地安置的时候，应该给我安置一个可以让我从事一些经营活动、贴补家用的房子才可以。双方没法达成安置补偿协议，达不成安置补偿协议怎么办呢？根本城市房屋拆迁管理条例的规定，这个时候拆迁人可以申请房屋行政管理部门进行复议，在复议的过程中间可以做出强制拆迁的裁决，而且依照行政法规的规定，强制拆迁的裁决还可以拿到人民法院去申请法院做出强制执行的裁定。这个事情之所以闹的比较大，
13、跟最后拆迁人和被拆迁人谈不拢，重庆市九龙坡区人民法院已经做出了强制执行的裁定，事情弄僵了有很大的关系。这是首先的原因。当然有关部门已经认识到了城市房屋拆迁管理条例不区分征收拆迁和协议拆迁的弊端，所以在春节之前，国务院法制办公布的国有土地上房屋征收补偿条例征求意见稿上严格区分了征收拆迁和协议拆迁，要求两种拆迁分别适用不同的程序和规则。但重庆历史上最牛的钉子户事件处在激化阶段的时候，还没有出现这样的声音。第二个原因，重庆市九龙坡区杨家坪涉及到拆迁的住户一共是282户，其他的281户都顺利的拆迁走了，就这一户留下来了，这一户一定有与众不同的地方。这个地方当时处在僵持阶段的时候，曾经有人怀疑说，这一户
14、是不是有涉黑的背景，后来在公安部举办的一个地市级公安局长任职培训班上，我遇到了重庆一位公安局的局长，我问他说这户到底涉黑到底没涉黑，他说没有发现涉黑的因素，但这一户有一些与众不同的地方。这个历史上最牛的钉子户的女主人叫吴萍，这个吴萍女士据接触过她的媒体朋友说，表达能力非常好，而且在跟开发商三年多交涉的过程中间，积累了非常丰富的交涉经验，并且自从她家遇到这个事以后，她就刻苦的研究相关的法律，所以每一次在交涉的过程中间，都是依照法律的规则表达自己的意见和诉求，有理有据。这个事情处在僵持阶段的时候，当时400多家媒体的记者天天都在她家那个要被拆掉房子的周围，要等她出现。我曾经问凤凰卫视的一个记者，我
15、说你们等她干什么？他说这个吴萍女士每天都会定期的召开新闻发布会，要公布这个事情的最新进展和一些内幕的信息，而且看媒体报道也会发现，吴萍女士非常注意自己的仪表，每天都会穿不同的衣服来见各方的记者，所以这个吴萍女士是一个不那么简单的人。这个钉子户的男主人也不简单，他的名字叫做杨武，据媒体报道，杨武本人的确就是一位武林高手，曾经拿过全国73公斤级一个散打比赛的冠军，所以杨武的任务就是坚守在房屋里面不出来，遇到人们对这个时间关注度降低的时候，杨武就会爬在他们家的房顶上，挥舞国旗，告诉过往的人们这个事还没了呢，大家要继续关注。所以这个历史上最牛的钉子户，女的能文，男的能武，珠联璧合，他家的房子不好拆，这
16、也是一个非常重要的原因。当然后来，经过多方协调，事情还是得到了比较圆满的解决。据重庆市九龙坡区人民法院事后公布的情况来看，给他家补了97万人民币的营业损失，另外在重庆沙坪坝区安置了他们家比较满意的房子，事情解决了。在那年的秋天，当时中国法学会在重庆组织了一个中国和东盟的高层法律论坛，我记得在参加那次论坛的时候，遇到重庆的一位朋友，他告诉我说，其实这个钉子户得到的补偿数额远比公布的要高，但是不能说，他说说了以后，那281户也要回来了。所以不管怎么讲，这个事情还是解决了。这个重庆历史上最牛的钉子户事件里面，有一个问题，它是一个跟公共利益无关的拆迁事件，原因就在于重庆市九龙坡区人民政府自始至终没有发
17、布过征收决定，如果为了公共利益的需要，去进行房屋拆迁的话，县级以上人民政府是要依照法律规定的权限和程序来发布征收决定的。这其实也就是为什么公共利益受到社会各界如此关注的原因所在。2. 公共利益的界定而在一个法制的社会里面，行政机关依法动用国家公权力，剥夺和限制私人的合法财产，唯一、足够充分且正当的理由就是为了公共利益的需要，所以立法机关在物权法起草的过程中间非常重视公共利益的问题，2005年8月18日，物权法草案面向全体国民征求意见还没有完全截至的时候，全国人大法律委和常委会的法工委就是在人民大会堂的云南厅开了一个研讨会，讨论的重点就是物权法怎么解决公共利益的问题。在这次研讨会上，由于参加会议
18、的人士意见分歧太大，没有能够形成一个共识，所以这次会议没有得出一个确定的结论，2006年6月24日，全国人大法律委和常委会的法工委又在人民大会堂云南厅用半天的时间开了专题论证会，论证会的题目就是你认为物权法能否对公共利益做出明确的规定，如果能够做出明确规定的话，你认为应当如何做出规定。当时参加这次会议的有来自国务院法制办的同志，有来自当时还叫建设部的同志，有来自农业部、国土资源部的同志，还有来自最高人民法院的法官还有几位专家学者，还有北京市律协也推荐了一位律师参加这次讨论。在讨论的过程中间，一开始就出现了意见分歧，一种意见主张物权法应当对公共利益的问题做出明确的规定，而另一种意见就认为，想在物
19、权法上对什么是公共利益做出一个明确的概念界定这是不可能的，想在物权法上对什么是公共利益开出一个详尽无疑的清单出来，这是不现实的。两种意见争执不下，后来大家首先就讨论，物权法有没有可能对什么是公共利益做出一个明确的概念界定，大家一看这个概念界定就知道了什么是公共利益，什么不是公共利益。经过反复讨论，出席会议的人士形成了一个共识，这的确是不可能的。为什么不可能？因为公共利益是一个内涵和外延都不明确的框架性概念，在法律上面有一些概念就是像公共利益一样是内涵和外延都不明确的。举个例子，比如说诚实信用。我记得我在读书的时候，当时老师讲到诚实信用，我就搞不清楚究竟诚实信用是什么意思，我翻了好几本书去查，说
20、法都是一样的，说：诚实信用就是指应当讲诚实、守信用。这个概念界定跟没有说是一样的，公共利益也是如此，内涵和外延都不明确，而且更关键的是，公共利益是与时俱进的，昨天是公共利益的，今天可能就不是了，今天是公共利益的，明天可能就不是了。在我小的时候看小人书，当时小人书上经常讲这样一类的故事，说有一类坏分子，他老爸一个企业生产的产品从价格相对比较低的地方想办法弄到价格比较高的地方去进行销售，然后获得利益，当然最后小人书里面讲的故事坏分子的结局都是一样的，被革命群众发现了，扭送到有关部门去了。年纪跟我一样或者稍微比我大一些的同志都知道，当时这个叫投机倒把。投机倒把如果符合了刑法上关于犯罪构成的规定，还是
21、要追究刑事责任的。为什么要认定成为是犯罪还要追究刑事责任。因为它是一个具有社会危害性的行为，是一个损害了公共利益的行为，它损害的是与当时高度集权的中央计划经济体制相适应的公共利益。今天如果再有这么人去做的话，那是再正常不过的市场交易行为。在福布斯的富豪榜上，有不少人都是靠这样的行为来获得利益积累财富的。所以有从事刑法学研究的学者说，除了自然犯以外，对于很多行政犯的人来讲，他们好多时候是这个社会的先知先觉者，在这个社会大多数人还没有意识到应该采用这样的行为模式的时候，他们先走一步了，先走一步了他们只能先在监狱里待着了。从这一点上来讲的话，昨天是公共利益的，今天就不是了，而今天是公共利益的，明天可
22、能也不是了。为什么公共利益会与时俱进？我有一位同事说的很形象，说的也很精确，他说：因为每隔一段时间，那个说了算的人是不一样的，说了算的人都会要求有一个跟这一代的需求相对应的公共利益，公共利益之所以会与时俱进，就是它一定会给一定时期人们的主流观念相吻合，这样才可以。对于一个处在变迁中间的公共利益，怎么通过概念界定的方式，来做出一个明确的具体的一个指引，所以当时大家经过讨论说想通过名词解释的方法说明公共利益，这是不现实的。然后大家就讨论，能不能在物权法上对什么是公共利益开个清单出来，当时参加会议有一位同志就提出来说，他说我说几种，这几种类型的公共利益不会有任何的疑义，写到物权法上一定会有好处。后来
23、大家就问他说，你觉得哪些写到物权法上一定不会产生任何的争议。他说建学校、建医院、修道路这些是公共利益，肯定不会有任何问题吧，这个当时在会场上马上就出现了争议，有人就问他说：建学校一定就是为了公共利益的需要吗？当时大家都说有好多的私立学校，私立学校就一定是为了公共利益的学校吗？一个外语培训机构在今年春节期间招生人数增加了，没有地方上课了，就需要老的居民给它让路，把自己的房子和地交给他，然后由他进行拆迁进行校舍的建造，恐怕在中国的今天还很难形成这样的共识，说这就是为了公共利益的需要。后来他说那建医院总该是吧，医院是救死扶伤的地方，这总该是为了公共利益的需要吧，后来出席会议的同志说，中国今天的私立医
24、院遍地都是，你能说他那个就是为了公共利益的需要吗？另外参加会议有一位老同志讲，不要提私立医院了，我去过的公立医院还没有一家不是以盈利为目的的，凭什么他们就算是为了公共利益的需要？这个当时也出现了很大的意见和分歧。后来有人说修路总该是吧？说路修好了，谁都能走，这还不是为了公共利益的需要？当时建设部政策法规司的一位同志说，要是按照刚才的思路，修路还真不好讲，比如说今天有些地方政府修路没有钱了，就用BOT的方式，这也是企业的一种经营行为了，是不是一定就是公共利益，也拿不准。所以这三种当时提出建议的同志认为，毫无争议的都出现争议了。后来这位同志又提出来说，做正面的类型列举，如果不能形成一致意见的话，咱
25、们能不能混个思路，我们把公认为不是公共利益的在物权法上排除出去，这样不也可以吗？后来大家问他，你觉得哪种大家公认为都不是公共利益的？他说刚才建学校、建医院、修道路有不同的意见，不就是因为在有些情况下会涉及到商业利益吗？物权法明确写，凡是商业利益一概都不是公共利益。结果这个说法也受到了出席会议人士的批评，大家说你从一个极端走向另外一个极端了，商业利益一般不是公共利益，但没有哪个国家和地区敢说商业利益就一定不是公共利益。在有些情况下，可能一件事情涉及到的商业利益同时也是公共利益。而且在这次研讨会上，出席会议的同志还引述了一个案件来论证有些时候商业利益可能同时也是公共利益。这个引证的是发生在美国的一
26、个案件，美国的康涅狄格州有一个小城市叫做新伦敦市，这个地方人口大概有2万多人，新伦敦市因为所处的地理位置比较特殊，有一条河从新伦敦市穿过，然后流到大西洋里面去，非常适合建军事基地，所以美国海军在新伦敦市建了一个军事基地，由于有美国海军在这个地方建军事基地，所以新伦敦市的服务业非常发达，当地的经济状况也比较好。结果上个世纪90年代中期，911事件发生以前，美国认为在全球范围内挑战它的力量基本上已经没有了，没有必要保持那么大的军事力量，就搞裁军，把新伦敦市的军事基地撤掉了，撤掉以后新伦敦市的经济就一落千丈，好多当地居民都失业了，有工作的当地居民收入水平也大幅度降低，当地居民出现了流失的现象，好多当
27、地居民都开始迁到其他地方去工作和生活，当地政府就很着急，想办法怎么留住当地的居民恢复当地的活力。在这种背景下，当地政府专门设了一家非盈利机构，是一家开发公司，由这家开发公司负责进行招商引资工作，而且新伦敦市有一条河流过去，这条和叫新泰晤士河，在河的两岸留出了一些空地作为开发区进行招商引资。后来有一家大型的制药企业辉瑞制药准备投巨资在当地建一个研究机构，如果这个研究机构能够在当地建立起来的话，对于解决当地的经济发展、社会繁荣都具有非常重要的意义和价值，所以新伦敦市政府非常重视，一部分的土地从市场上买到了，供给辉瑞制药建研究基地，但是不够用。当地政府就依照美国宪法第5条修正案的规定，发布征收决定，
28、征收了一批地提供给辉瑞制药去建研究基地。结果在征收的过程中间，就出现了征收拆迁的争议问题，有一户当地的居民也是一位女士叫凯洛，凯洛女士和几户被征地居民就不干了，他们提出来说，美国宪法的第5条修正案规定，政府动用征收权去征用土地的话，有一个前提条件，那就是为了公共使用的目的，这个公共使用大致相当于物权法42条第一款中间为了公共利益的需要。她说你现在是把地给辉瑞制药，让辉瑞制药投资来建研究基地，这是服务于辉瑞制药的商业利益，怎么算是为了公共使用的需要呢？这些住户在当地法院提起诉讼，告新伦敦市政府和这家开发公司，当地法院做出判决，要求暂停涉及到凯洛女士和其他几个住户的有两块地的征收工作，凯洛女士对法
29、院的这个判决结果不满意，又把官司打到康涅狄格州的最高法院，康涅狄格州最高法院在判决中认为，新伦敦市政府动用征收权征收这些土地符合美国宪法的规定，这个拆迁户的官司打输了，当然他们就更不能接受了，又把官司打到美国的联邦最高法院，九位大法官对这个问题的看法不一致，最后就付诸投票表决。2005年6月23日经过投票表决，以5：4的表决结果通过了一项判决，认为新伦敦市政府授权开发公司，动用征收权，征收这些土地符合美国宪法的规定。法官在判决书里说：当地政府授权开发公司采取一项旨在推动当地经济发展的征收措施是合乎公共使用的目的。他的潜台词就是辉瑞制药投资在当地建研究机构，能够惠及新伦敦市不特定多数人的利益，不
30、特定多数人的利益就是广大人民群众的利益，就是公共利益的一种重要类型。后来大家就举这样的例子说明商业利益不一定就是公共利益，特别是对于处在快速发展阶段的中国来讲，这个商业利益有的时候可能同时也涉及到公共利益，只不过不能说商业利益就是公共利益，商业利益一般不是公共利益，但例外的情况下也可能就是公共利益。所以对这位同志提出的用排除的方法给公共利益做出类型列举，最后也没有形成一致的意见。当时担任全国人大法律委主任的杨景宇同志最后总结，看来想在物权法上对公共利益做出明确的概念界定和详尽的类型列举，都还是不大现实的。公共利益的问题只能通过两个途径来解决：第一、立法机关在制定其他相关法律的时候，就某一部法律
31、所涉及到的具体类型的公共利益做出具体的认定，像行政许可法、信托法、公益事业捐赠法，它们就对涉及到的具体类型的公共利益做出了具体的认定。第二、法官在进行刑事诉讼、行政诉讼、民事诉讼的过程中，对个案中间所涉及到的公共利益，妥当的行使自由裁量权做出具体类型的公共利益的认定，这是当时的研讨会上形成的一个共识。我们在了解和把握我国现行有关法律的时候，一定已经注意到了，尽管物权法上没有对公共利益的问题做出明确的概念界定和详尽的类型列举，但实际上，在与物权法联系密切的民事法律上面，对公共利益是作有一定程度的类型化的。比如说，与物权法联系密切的合同法上，就对公共利益作有一定程度的类型区分。作有什么样的类型区分
32、呢？比如合同法第52条里面，就把公共利益首先区分为两种大的类型：第一种是国家利益；第二种是社会公共利益；国家利益在我国的民商事立法和民商事司法实践中间又被做了进一步的类型区分。国家利益包括国家在整体上具有的政治利益、经济利益和安全利益，在对国家利益进行了解和把握的过程中间，有一个特别需要注意的问题：那就是国有企业、国家控股（参股）公司的利益是不是就等同于国家利益？对这个问题无论是在物权法起草的过程中还是在合同法起草的过程中，都进行了专门的分析和讨论。今天形成的共识是，国有企业、国家控股（参股）公司的利益不能就完全等同于国家利益。国有企业、国家控股（参股）公司的利益在大多数情况下仍然是普通的民事
33、主体的利益。记得在当时合同法起草的时候，国内一位资深的法官，就是曾经担任最高法院审判委员会委员和经济审判厅厅长的费宗义法官，他讲过一个案件，用这个案件我们不能把国有企业、国家控股（参股）公司的利益简单就等同于国家利益。说国内有一家加工肉类制品的国有企业，对肉类制品进行的是初级加工，也就是说技术含量不是太高的加工，像这种肉类加工企业在市场上是很多的，竞争很激烈，所以这个国有企业的生产经营状况一直都很普通。有一次一个偶然的机会，这家国有企业拿到了一个大的订单，中东某个国家的企业要让我们这个国有企业加工数量很大的一批肉类制品，国有企业当然很高兴了，加班加点就把这个肉类制品加工出来了，然后按照合同的约
34、定把肉类制品装箱，运到中东这个国家的企业指定的港口，货物到了港口以后，当地的企业要开箱验货。这个国有企业以前没有从事外贸活动的经验，忽视了很重要的一点，中东这个国家是一个信奉伊斯兰教的国家，按照当地的风俗习惯，加工过的肉类制品在肉类制品上面必须有信奉伊斯兰教的阿訇在上面所做的一个标志，这个肉类制品才是可以使用的肉类制品，如果没有这个标志的话，肉类制品在当地人看来是不洁的食品，是不能够使用的。结果这个国有企业就不知道，没有在上面加盖标记，所以当地企业开箱验货以后发现没有这个标记，当即就把这批肉类制品倒到大海里面，然后在当地法院提起诉讼，告这家国有企业，要求承担违约责任。起诉以后，由于两地相隔比较
35、远，很长一段时间里面都没有采取实际的举措，后来我们一家大型国有企业的远洋运输船只到这个港口停靠，补给一些油料和食品。当地的企业听说以后，马上就申请当地法院把我们一家大型国有企业的远洋运输船只扣下来了，这个大型国有企业听说以后很着急，不了解情况，为什么船被扣了？赶快派人到当地去了解情况，当地法官就告诉他说，是我们本地一家企业申请扣你的船，为什么呢？它和你们一家国有企业正在打官司。我们这家大型国有企业派去的代表就告诉法官说，你说的那家加工肉类制品的国有企业，我们听都没有听说过，你们两家打官司，跟我们有什么关系？为什么扣我们的船？当地法官就问了一个问题，说现在你有1万元，这1万元放在你的左口袋里面和
36、放在你的右口袋里面你认为有区别吗？我们这家大型国有企业派去的代表说没有区别，都是我的口袋。法官说那我扣你船就扣对了，你是国有企业，那个加工肉类制品的也是国有企业，国有企业和国有企业所有人都是一个人，所以扣你的就是扣他的，是一回事，没有什么区别。然后费宗义法官在会上就告诉大家，你还说国有企业、国家控股（参股）公司的利益就是国家利益，你不给人家采取这样的措施提供口实吗？人家还巴不得你这么讲，你强调国有企业，国家控股（参股）公司的利益就是国家利益，我们在对外经济交往中间就会经常性的处于不利的地位。所以在物权法上才有了第3条第三款规定：国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权力
37、，包括国有企业、国家控股（参股）公司。所以不能把国有企业、国家控股（参股）公司的利益就简单的等同国家利益。只有在它涉及到国家在整体上具有的政治经济和安全利益的时候，那才是国家利益。这是公共利益中间的第一种。公共利益中的第二种叫社会公共利益。现行的民商事法律尤其是合同法对社会公共利益也做了进一步的类型区分：第一、与合同法第52条第二项规定有关系。合同法第52条第二项：恶意串通损害国家、集体、第三人利益合同是无效的。这个地方的第三人利益按照通说的认识仅指不特定第三人的利益，只有恶意串通损害了不特定第三人的利益，合同才是无效的，因为不特定第三人利益是社会公共利益最重要的一种类型。在我国的征收拆迁中间
38、，绝大多数情形下，做出征收决定，进行房屋的拆迁都是因为它涉及到了不特定第三人的利益，它能够惠及不特定的，当地民众的利益。从这个意义上来讲，它是社会公共利益。第二、跟合同法53条第一项规定有关系。合同法53条第一项：免除给对方造成人身伤害的赔偿责任，免责条款绝对无效。这个规定里面包含着第二种类型的社会公共利益。第53条第一项规定还涉及到一个很有名的案件，发生在上个世纪80年代末期天津的一个案件，叫做张廉启、张国立诉张学珍损害赔偿纠纷案，在天津市的塘沽区有一个待业青年叫张国盛，这个人长期在家闲着，找不到工作，没事可干，非常着急。有一天张国盛就听说自己有一个本家是一个个体户，叫张学珍，说张学珍承包了
39、一个工程，现在要招工，承包的是天津碱厂除钙分厂，要把一个废弃的厂房拆除的工程，一般这样的工程有一个行业的习惯，就是发包方一般不给承包方专门去支付相应的款项，承包方承包这个工程有什么好处呢？把拆掉的废弃厂房的建筑材料，自行在市场上进行处理，那些废料卖给别人，卖多少钱这个钱都是你自己的。张学珍当时就是以这样的方式承包了这个工程，但是张学珍自己是个女士，也干不了这个活，所以就招工。张国盛听说以后，马上就找到张学珍说，我愿意干这个活，你就招我吧。张学珍说，可以，但是你得填一个招工登记表，招工登记表上专门写了一句话，工伤事故张学珍概不负责。张国盛当时是只要有活干就可以了，根本就顾不了那么多，就在招工登记
40、表上签了自己的名字，按上了手印就去干活了。在干活的过程中间有一项工作，就是把废弃厂房房顶上面的大梁要一根一根的从房顶上吊下来，这个房梁有人已经看中了，要从张学珍的手里面买过去，所以在吊大梁的工程中，张学珍还是非常细心的，要求把这个大梁一根根的吊下来。当时张学珍的丈夫在现场指挥这个工作，由于大梁长度比较长，所以吊大梁的设备在吊的过程中间，大梁在空中晃来晃去，不是太稳定，张学珍的丈夫为了保持大梁在空中的稳定，就要求说，每吊一根大梁的时候，就上去两个人站在大梁的两侧，用手拉住吊大梁的绳子，用人来保持大梁在空中的平衡。吊第5根大梁的时候，大梁在空中出现了裂缝，但是没有引起张学珍丈夫的重视，吊第6根大梁
41、的时候，他如法炮制，并且自己身先士卒，他跟张国盛各站在大梁的一侧，结果第6根大梁在空中断裂，张国盛就从空中摔下来，脚步受伤感染，送到医院里面抢救了14天，最后张国盛不治身亡。去世了以后，张国盛的家人就不干了，一个好好的棒小伙到你这里来干活，现在人没有了，张廉启（父亲）、张国丽（姐姐）就找到张学珍，要求张学珍承担责任，张学珍就把招工登记表拿出来了，说你看，白纸黑字写的很清楚，工伤事故概不负责，你们找我我不负责，张廉启、张国丽就在天津市塘沽区人民法院起诉张学珍，要求承担赔偿责任。塘沽区人民法院在一审判决书里面做出了这样的判决，认为工伤事故张学珍概不负责的条款，不符合宪法中间保护劳动者权益的规定，损
42、害了社会公共利益，是一个绝对无效的条款，判决让张学珍承担赔偿责任。张学珍对一审判决不服，就上诉，后来这个案件天津市高院就请示最高法院，最高法院在批复中间支持了塘沽区人民法院在一审判决中间所表达的意见，认为这个条款的确是不符合宪法中保护劳动者权益的规定，损害了社会公共利益。当时合同法还没有，如果有的话，直接原因第53条第一项就能解决问题了，这里面损害了什么社会公共利益？它说损害的社会公共利益是这种类型的社会公共利益，那就是与基本法律价值密切相关的有一些私人利益，像生命利益、健康利益、人格尊严、人身自由的利益，在我们的法律上都是作为社会公共利益来对待。有的同志就会说生命利益是个人的，怎么变成社会公
43、共利益了？如果生命利益是个人得，我们自己可以自由的处分自己的生命利益吗？有人说当然可以，自杀不就是吗？自杀不是法律认可的行为，只是法律无法防止和避免的行为。现实生活中有自杀行为存在，不代表着法律给了我们每个人处分自己生命利益的权利，我们是没有权利处分自己的生命利益的，如果可以的话，你完全可以跟别人订立这样的合同：一个人不想活了，但是又没有自杀的勇气，就告诉自己的好朋友说，你趁我睡着的时候给我来一下，我留下的财产全部都给你了，这个协议有效吗？受法律保护吗？他的好朋友履行这个协议，可以逃脱刑法的制裁吗？当然不可以。所以与基本法律价值密切联系的某些私人利益，像生命利益、健康利益、人格尊严和人身自由的
44、利益，是社会公共利益。第三种类型的社会公共利益是弱势群体的利益。弱势群体是无法通过自身的力量保护自己利益的群体。我们的法律把它认定成为社会公共利益，就能够动用国家公权力对他们提供必要的协助和保护。第四种，用违背最低限度道德要求的方式损害他人的私人利益，现行的民商事法律认为，这就是损害社会公共利益。所以在现行的民商事法律上面，对公共利益还是有进一步的类型区分的，当然跟征收拆迁有关。这个地方的公共利益主要涉及到的是国家在整体上具有的政治、经济和安全利益，以及社会公共利益中间不特定第三人的利益，这才是属于公共利益。在我们物权法颁布并且实行以后，对行政机关依法行政提出的要求是什么，在拆迁工作里面提出的
45、要求就是：如果是为了公共利益的需要，必须要依照法律规定的权限和程序发布征收决定，然后以征收决定的生效作为前提条件来进行房屋的拆迁工作。当然在国务院法制办拟定的国有土地上房屋征收补偿条例的征求意见稿里面，县级以上人民政府在发布征收决定以前，必须经过一些强制的程序。比如说召开专家论证会进行研讨，召开听证会进行听证，保证发布的征收决定的确是建立在为了公共利益需要的基础上，而且还有更重要的一点，在国有土地上房屋征收补偿条例的征求意见稿上，国务院法制办还明确的写上了：如果被征收人对县级以上人民政府发布的征收决定究竟是不是为了公共利益的需要是有不同意见的，可以通过提起诉讼的方式，让法院来最终判断，这个征收
46、决定的发布到底符不符合为了公共利益的需要这个前提条件，从这点上来讲，意味着行政机关通过征收的方式去进行房屋的拆迁要有更多的程序性要求，要更加的规范才可以。而物权法颁布施行以后，对行政机关在协议拆迁中间提出的要求是：协议拆迁要把它还原为普通的买卖交易，行政机关不能够像城市房屋拆迁管理条例所确立的规则那样，介入到协议拆迁的过程中间去，尤其是不能像城市房屋拆迁管理条例那样，在拆迁人和被拆迁人就房屋是否拆迁没有形成一致意见的时候，在拆迁安置补偿协议没有形成一致意见的时候，就强行介入，乃至做出强制拆迁的裁决，不能再以这样的方式去行使相应的行政权力。从这点上来说，物权法第42条，特别是第一款这样的规定，对
47、行政机关的依法行政提出了非常高的要求，但这可能也是我们构建和谐社会必须的法律步骤。依照物权法第42条第二款、第三款这样的规定，在行政机关介入到征收拆迁的过程中间，还需要以对被拆迁人进行公平合理的补偿作为进行征收拆迁的前提条件。这是从保护私人合法财产权利的角度，我们对物权保护与依法行政涉及到的第一个问题首先做的分析和说明，因为公共利益是物权法上的核心概念和关键概念，从保护私人合法财产权利的角度来考虑，行政机关依法行政还有其他方面的一些法律的体现，再举一个例子进行说明，这个可能跟我们每个人的生活都有一定的关系。（三） 建设用地使用权在物权法所规定的用益物权中间有一种重要的类型叫做建设用地使用权，依
48、照宪法的规定，中国大陆的土地要么是属于国家所有，要么是属于集体所有。在商品房市场上购买到的房屋，我们对房屋享有所有权，但是对于房屋占用范围内的土地是没有所有权的，我们有的权利叫做建设用地使用权。那服务于居住用途的建设用地使用权，我们的法律一贯认可的年限是70年，之所以是70年，我听到的说法是这样的：有关部门的同志讲，为什么定70年，不定80年，不定30年呢？第一是考虑到建筑物的使用寿命有70年已经不错了。第二考虑到住在房子里面人的寿命问题，年过七十古来稀，考虑七十岁差不多了，所以定了70年这样的标准。70年总有到来的那一天，对于服务于居住用途的建设用地使用权来讲，70年期限到来的时候，建设用地
49、使用权期限到来的时候，如果还想在这里住怎么办？涉及到建设用地使用权期限届满的续期问题，在物权法起草的过程中间，对这个问题也是存在有意见分歧的。物权法草案全民征求意见稿是照抄了以往法律中的规定，那就是住宅建设用地使用权人，非住宅建设用地使用权人都需要在期限届满前一年内要向有关部门提出续期的申请，有关部门除非是为了公共利益的需要，要收回土地的话，都要批准你的续期申请。但后来在立法机关组织的研讨会上，对这个规定提出了批评意见，说这个规定从好几个方面都值得批评：第一值得批评的方面是，对于中国绝大多数老百姓来讲，辛辛苦苦一辈子可能留下的最重要的财产也就是房产了，你让老百姓享受权利享受的舒服一点不行吗？干吗要折腾老百姓。最迟要在期限届满前一年内提出续期的申请，除了