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1、反垄断法讲义之三：市场支配地位滥用反垄断法讲义之三：市场支配地位滥用李李剑剑一、市场支配地位的定义一、市场支配地位的定义我国反垄断法第17条规定：本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够限制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场实力的市场地位。（可能的缺失在于，对于“时间”缺少规定。）（同时对买方、卖方进行了规制。）谷歌趋势里搜寻划船机（Rowing Machine），会发觉它的搜寻峰值和纸牌屋的播出时间（2013 2015 每年的 2 月和今年 3 月）有确定重合。假如你在淘宝中搜寻“划船机”，你能看到几乎是全部的产品名称中都加入了“纸牌屋”的关
2、键词。白百何被曝出轨，一只股票大涨两只下跌另外两只“概念股”百合花和梦百合就跟随大盘持续走低。二、市场支配地位的推定二、市场支配地位的推定1.如何推定如何推定我国的推定标准（反垄断法第19条）：一个经营者拥有超过50%的市场份额。留意：当某一经营者的市场份额低于10%的时候，不得被认为具有市场支配地位。经营者数量经营者数量市场份额标准市场份额标准22/333/42.共同市场支配共同市场支配1957年罗马条约中已经有规定，其是指两个以上的企业共同拥有市场支配地位。但是条约既没有阐述这个概念的定义也没有明确说明分析方法。共同市场支配地位的分析框架形成完全基于欧盟几个法院包括欧盟二审法院（ECJ）、
3、欧盟一般法院（GC）和欧盟委员会的判例。1.无限数量的生产者和消费者2.没有市场准入和市场退出障碍3.完全的信息流通4.商品同质很多厂一商生产和销售有差别的同种产品的市场。少数几家厂商限制整个市场产品的生产和销售的市场结构。1.整个行业中只有一个卖者。2.产品具有独特性。（无替代品）3.有足够的市场障碍共同市场支配地位可以理解为一种寡占的市场结构。共同市场支配是以参与寡占者彼此紧密依存为标准。（2）共同支配的基本条件）共同支配的基本条件1.反复的相互作用MCI WorldCom/Sprint案中，1999年双方共同参与70次以上招标活动。2.折现因子只有当协调行为在将来获得的收益对企业更为重要
4、时，才能进行协调。3.可信的惩处价格战、增加产出。4.市场透亮度（3）国际阅历）国际阅历欧盟主要在两个领域中考虑共同市场支配地位：欧盟条约102条 经营者集中审查美国并不禁止共同市场支配地位（4）中国的现状）中国的现状反垄断法本身对于如何执法共同市场支配地位没有更多说明。配套法规也没有进一步说明。国家发改委惩罚新赛科公司、天津汉德威药业有限公司案。（涉及国内医药级异烟肼原料药市场）国家发展和改革委员会行政惩罚确定书20171号3.推定存在的问题推定存在的问题市场份额虽然是说明企业市场地位的极其重要的因素，但终归只是“推定”，而并非是确定的、无法否定的因素。（市场份额也有不同的计算方式）美国第9
5、巡回法院在其1993年的一个判决中，认为尽管被告公司在保龄球游戏的地方市场上占有100%份额，但是因为原告未能供应当市场上存在很高的进入障碍以及其他能够证明该公司长期保持垄断地位的证据，原告在该案中败诉。欧共体1999年在Virgin/British Airways案中，认定市场份额为39.7%的英国航空公司具有市场支配地位。4.考虑的其他因素考虑的其他因素1.须要多个因素综合考虑；2.不同的市场条件、案件状况中须要重点考虑的因素不一样三、滥用的具体形式三、滥用的具体形式（一）概述（一）概述第十七条禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公允的高价销售商品或者以不
6、公允的低价购买商品；（二）没有正值理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正值理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正值理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正值理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正值理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。基本的原则基本的原则支配地位滥用案件引发了一系列困难的问题，其中最关键的是在激励促进正常的市场竞争和防止损害竞争的排他性行为这二者之间寻求平衡。(二二)搭售搭售搭售（tying,tie-in）是指在商
7、品交易过程中，拥有某种经济优势的一方利用自己的优势地位，在供应商品或服务时，强行搭配销售购买方不要或不情愿要的另一种商品或服务或者附加其他不合理条件的行为。1.反垄断法反垄断法实施之后的案件实施之后的案件奇虎360诉腾讯市场支配地位滥用案（2011）粤高法民三初字第2号判决书陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司与吴小秦捆绑交易纠纷案（2013）陕民三终字第00038号判决书惠州大亚湾溢源净水有限公司涉嫌滥用市场支配地位案粤工商经处字（2013）第2号在内蒙古自治区烟草公司赤峰市公司滥用市场支配地位行为案内工商惩罚字（2014）002号2.搭售的构成要件搭售的构成要件（1）市场支配地位（2）两个
8、或者两个以上的产品（3）强制购买被搭售品（4）对被搭售品市场的竞争具有限制效果3.单一产品问题（单一产品问题（singleproductissue）搭售的成立是以有独立、可区分的两个或两个以上的产品或服务为基础的。而要从法律上进行区分则特别困难。（微软案、德先诉索尼案）需求标准、交易习惯标准和功能需求标准、交易习惯标准和功能标准标准但没有一种标准可以适用全部的案件状况4.杠杆作用（杠杆作用（leveragetheory）在反垄断法理论上，对搭售所产生的限制竞争效果的分析，主要是建立在杠杆作用（leverage theory）上。基于杠杆作用，实施搭售的企业能够不正值地将企业在一个市场上的支配地
9、位传递到另一个市场。这使得实施搭售的企业将同时限制两个市场，因而具有违法性。（二）掠夺性定价（二）掠夺性定价掠夺性定价（predatory pricing），一般是指拥有市场支配地位的企业为排挤竞争对手在确定市场和确定期限内以低于成本的价格销售商品的行为。1.掠夺性定价认定的两个步骤：掠夺性定价认定的两个步骤：我国现在没有明确是否须要同时满足两个步骤2.掠夺性定价的规制难题掠夺性定价的规制难题(1)如何界定“成本”？经济学上的成本包括可变成本、不行变成本、平均可变成本等，到目前为止，应当接受何种成本概念，仍旧有确定的争议。较多案件接受低于平均可变成本的标准。欧盟AKZO案、Wanadoo案(2
10、)现实中是否有成功的掠夺性定价？掠夺性定价的实施受制于两个方面：降价阶段，市场支配地位者要担当更大的损失；提价阶段，要面对外围竞争对手回到市场之中。现有理论探讨的支持性结论现有理论探讨的支持性结论1.大企业有更强的融资实力（深口袋）2.多次博弈中的威慑3.进入市场的时间差反价格垄断规定第12条规定：本条所称“正值理由”包括：（一）降价处理鲜活商品、季节性商品、有效期限即将到期的商品和积压商品的；（二）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品的；（三）为推广新产品进行促销的；（四）能够证明行为具有正值性的其他理由。(三三)超高定价超高定价超高定价（excessive pricing）是指优势地位企业利
11、用其支配地位将产品或服务的价格定在超过竞争水平之上的行为。超高定价规制的难题超高定价规制的难题如何确定不合理的高价？（1）如何确定正常的价格基准？（2）如何确定超过的比例？（规制难题主要是操作层面的）2015年国庆节期间，国家旅游局发布关于打击组织“不合理低价游”的看法。1.旅行社的旅游产品价格低于当地旅游部门或旅游行业协会公布的诚信旅游指导价30%以上的。2.组团社将业务托付给地接社履行，不向地接社支付费用或者支付的费用低于接待和服务成本的。2016，在国家发展改革委指导下，湖北省物价局对5家自然气公司滥用市场支配地位以不公允的高价销售商品的价格垄断行为进行惩罚，共计罚款295.5万元。具体
12、违法行为如下:二是收取的非居民管道燃气设施建设安装费用，明显大幅度高于实际发生的经营成本。三是在非居民管道燃气设施建设安装中运用建设安装材料（含配套设备）的计费价格，大幅高于实际选购价格。四是非居民管道燃气设施建设安装费用和利润，明显大幅高于其他相同经营者。反价格垄断规定第11条：认定“不公允的高价”和“不公允的低价”，应当考虑下列因素：（一）销售价格或者购买价格是否明显高于或者低于其他经营者销售或者购买同种商品的价格；（二）在成本基本稳定的状况下，是否超过正常幅度提高销售价格或者降低购买价格；（三）销售商品的提价幅度是否明显高于成本增长幅度，或者购买商品的降价幅度是否明显高于交易相对人成本降
13、低幅度；（四）须要考虑的其他相关因素。基于成原来考虑价格的凹凸，是基于成原来考虑价格的凹凸，是否合适？否合适？美国反托拉斯法不对超高定价进行规制；欧盟层面目前只有6个超高定价的反垄断案件，且最近很多年没有相关案件。Sierna（1971）、General Motors（1975）、United Brands（1976）、British Leyland（1984）、Deutche Post（2001）、Port of Helsinborg（2004）(四四)价格卑视价格卑视是指处于市场支配地位的企业没有正值理由，对条件相同的交易对象，就其所供应的商品的价格或其他交易条件，赐予明显有利或不利的区分
14、对待。1.理解价格卑视的要点理解价格卑视的要点1、实施价格卑视的产品不仅是相同产品，而且不同的产品以不同的价格出售给不同的消费者，也可能是价格卑视。2、“不同的价格”要依据不同的状况具体分析，并非全部的对相同产品以不同价格出售都是不合理的。价格卑视是企业将两类商品依据不同的净价格出售给不同的消费者的行为。（净价格是将产品差异有关的全部成本调整之后的价格。）2.价格卑视成功的要素价格卑视成功的要素1、区分出不同的消费者必需能够将具有不同支付意愿的消费者群体进行区分，从而能够以此制定卑视性价格。（IBM出租计算机并搭售纸带。）2、防止套利套利行为（arbitrage）是指消费者通过从选择所购商品或
15、转卖所购商品中获利的行为。假如不能防止套利，则价格卑视会在转售中被消退。在反垄断法理论中，成功的价格卑视有些时候反过来是证明具有市场支配地位的证据。3.价格卑视的方法价格卑视的方法1、非统确定价。2、两步定价。3、数量折扣4、搭售。5、佣金津贴。（五）拒绝交易（五）拒绝交易拒绝交易是指具有市场支配地位的企业拒绝向现有交易对象供货，或者不接受新的潜在的交易对象购买其产品的行为。拒绝交易的缘由拒绝交易的缘由1、引入新的销售方式，降低销售成本，节约交易费用。2、通过拒绝交易将生产商或者供货商的支配地位延长到其他市场。反垄断法禁止的是具有排挤、限制竞争效果的拒绝交易行为。禁止滥用规定第4条：禁止具有市
16、场支配地位的经营者没有正值理由通过下列方式拒绝与交易相对人进行交易：（一）削减与交易相对人的现有交易数量；（二）拖延、中断与交易相对人的现有交易；（三）拒绝与交易相对人进行新的交易；（四）设置限制性条件，使交易相对人难以接着与其进行交易；（五）拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件运用其必需设施。必需设施必需设施当被要求供应的是必需设施时，垄断者不能拒绝供应。禁止滥用规定第4条第5款“在认定前款第（五）项时，应当综合考虑另行投资建设、另行开发建立该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依靠程度、该经营者供应当设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素。”曾在相关案件中
17、被主见为必需设施的包括：纽约证券交易所、计算机航空预定系统、现代零售网络、区域电力销售网络、自然气管道、石油管道和存储设施、码头、飞机场终端设备、足球和棒球馆、贝尔公司曾经的本地电话网络、电视节目预报信息等。美国反托拉斯法和欧盟竞争法的看法有所不同：从欧盟的角度看，假如支配地位企业突然与长期合作伙伴中断交易关系，可能会因为有违公允而受到反垄断法的惩处。美国法通常不认为该行为存在什么问题，因为美国法律的分析基础是效率。以必需设施为例，至今美国联邦最高法院没有确认。（六）排他性交易（六）排他性交易买方只能从垄断者那里购买该商品，不能从竞争者那里购买。（通常不要求全部购买。忠诚折扣也是排他性交易的类
18、型）通常包括：（1）限定交易相对人只能与其进行交易；（2）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；（3）限定交易相对人不得与其竞争对手进行交易。排他性交易的效果排他性交易的效果在很多状况下，排他性交易具有促进竞争的效果。尤其在品牌间竞争激烈的状况下，排他性交易可以：减低交易成本快速进入一个新市场提高服务水平（售前或售后）但是，其他竞争者可能由于找不到买方，不得不退出市场，所以也要被禁止。分析方法分析方法因为排他性交易也有存进竞争的一面，所以分析排他性交易的时候，主要看其效果，而不是看其目的。1.排斥的份额排斥的份额在大多数国家，排他性交易都不必要“百分百”的排他。欧盟纵向协议集体豁免条例（
19、2790/1999 号条例）第1条将要求卖方在相关市场上购买供应商80%以上的合同产品的行为视为一种“不竞争义务”。美国通常是导致下游市场的40%解除。2.持续的时间持续的时间有很多国家明确表示排他性交易的持续时间是考察排他性交易的反竞争效果的重要因素。排他性交易的持续时间越长，封锁效应越明显。欧盟纵向协议集体豁免条例（2790/1999 号条例）第5条规定，除特殊状况外，独家交易协议不能没有期限，约定的期限也不能超过5年，也不能延长。抗辩理由抗辩理由反价格垄断规定第14条：本条所称“正值理由”包括：（一）为了保证产品质量和平安的；（二）为了维护品牌形象或者提高服务水平的；（三）能够显著降低成
20、本、提高效率，并且能够使消费者共享由此产生的利益的；（四）能够证明行为具有正值性的其他理由。五、滥用学问产权五、滥用学问产权 我国反垄断法第55条规定：“经营者依照有关学问产权的法律、行政法规规定行使学问产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用学问产权，解除、限制竞争的行为，适用本法。”在学理上围绕该条存在不同的解读，甚至引出了对其必要性和合理性的质疑和指责。在实务上存在对该条的定位和含义予以明确的迫切需求，特殊是尽快制定相关执法指南或者规章的猛烈期盼。反垄断法第55条的主要功能是宣示性和说明性的，即该条并无构成要件，处理个案的实体性问题时，不应干脆适用第55条，而应适用反垄断法的其他规定认定
21、某学问产权行使的违法性。因此，学问产权的不正值行使行为即使构成垄断行为，它也不是一种单独的垄断行为，而是须要依据反垄断法其次章、第三章和第四章分别去分析推断。关于禁止滥用学问产权解除、限制竞争行为的规定关于禁止滥用学问产权解除、限制竞争行为的规定（国家工商行政管理总局令第（国家工商行政管理总局令第74号）号）涉及学问产权的反垄断案例涉及学问产权的反垄断案例反垄断法反垄断法制定之前：制定之前：四川德先科技有限公司诉上海索广电子有限公司、索尼株式会社案。反垄断法反垄断法实施之后：实施之后：北京书生公司诉上海盛大、上海玄霆公司案。但近期中国华为公司诉美国IDC垄断纠纷案件国家发改委查处的高通案。谢谢 谢！谢！