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1、第五章 建设工程施工合同管理5.1.1 5.1.1 施工合同的概念及特点施工合同的概念及特点 1 1、施工合同的含义、施工合同的含义 明确双方的相互权利、义务关系。明确双方的相互权利、义务关系。施工合同管理的依据：合同法施工合同管理的依据：合同法 建筑法建筑法 招标投标招标投标法法 2 2、施工合同的特点、施工合同的特点标的的特殊性标的的特殊性 履行期限的长期履行期限的长期性性 合同内容的多样性和困难性合同内容的多样性和困难性 合同监管的严格合同监管的严格性性 5.1.2 5.1.2 施工合同订立条件及程序施工合同订立条件及程序一、订立施工合同应具备的条件一、订立施工合同应具备的条件 1 1、
2、初步设计和总概算已经批准；、初步设计和总概算已经批准；2 2、国家投资的工程项目已经列入国家或地方年、国家投资的工程项目已经列入国家或地方年度建设支配度建设支配 3 3、有能够满足施工须要的设计文件、技术资料、有能够满足施工须要的设计文件、技术资料 4 4、建设资金或资金来源已落实；、建设资金或资金来源已落实；5 5、建设场地、水源、电源、道路已具备或在开、建设场地、水源、电源、道路已具备或在开工前完成；工前完成；6 6、工程发包人和承包人具有签订合同的相应资、工程发包人和承包人具有签订合同的相应资格；格；7 7、工程发包人和承包人具有履行合同的实力；、工程发包人和承包人具有履行合同的实力；8
3、 8、招投标的工程中标通知书已下达。、招投标的工程中标通知书已下达。5.1.2 5.1.2 施工合同订立条件及程序施工合同订立条件及程序二、订立施工合同的程序二、订立施工合同的程序 要约要约 承诺承诺 订立方式：干脆发包订立方式：干脆发包 招标发包招标发包 中标通知书发出中标通知书发出3030天内，中标单位应与建设单位签天内，中标单位应与建设单位签订合同。订合同。确定的条款不得更改，合同价应与中标价一样。确定的条款不得更改，合同价应与中标价一样。假如中标企业拒绝签合同，建设单位可没收其投标假如中标企业拒绝签合同，建设单位可没收其投标保证金。保证金。5.1.3 5.1.3 施工合同价的表现形式及
4、合同价的约定施工合同价的表现形式及合同价的约定一、施工合同价的表现形式一、施工合同价的表现形式 单价合同：单价合同：工程量清单计价的工程工程量清单计价的工程 约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的施工合同，在约定的范围内计算、调整和确认的施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。合同单价不作调整。总价合同：规模小、难度低、工期短、总价合同：规模小、难度低、工期短、施工图设计已批准施工图设计已批准约定以施工图、已标价工程量清单或预算书进行价约定以施工图、已标价工程量清单或预算书进行价格计算，的合同，在约定的范围内合同总价不作格计算，的合
5、同，在约定的范围内合同总价不作调整。调整。其他价格形式：紧急抢险、救灾、技术特其他价格形式：紧急抢险、救灾、技术特殊困难殊困难 成本加酬金合同成本加酬金合同5.1.3 5.1.3 施工合同价的表现形式及合同价的约定施工合同价的表现形式及合同价的约定二、施工合同价的约定二、施工合同价的约定 1、招标工程合同价的确定确定过程：要约承诺要约规定：内容确定表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。合同价的确定招标人和中标人自中标通知书发出之日起30天内订立书面合同。不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标投标工程的合同价款应当在规定时间内，依据招标文件、中招标文件、中标人投标文件标人投标文件
6、，由发承包人订立书面合同约定。5.1.3 5.1.3 施工合同价的表现形式及合同价的约定施工合同价的表现形式及合同价的约定二、施工合同价的约定二、施工合同价的约定 2、非招标工程合同价的确定、非招标工程合同价的确定双方认可的基础上在合同中约定 5.2 5.2 施工合同示范文本施工合同示范文本5.2.15.2.1示范文本的性质、适用范围及组成示范文本的性质、适用范围及组成 一、性质、适用范围一、性质、适用范围 非强制性运用文本，适用于房屋建筑工程、土非强制性运用文本，适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等施工承发包活动。等施工承发
7、包活动。二、组成二、组成 合同协议书合同协议书 通用合同条款通用合同条款 专用合同条款专用合同条款 包括包括1111个附件个附件 5.2 5.2 施工合同示范文本施工合同示范文本5.2.25.2.2合同文件组成及说明依次合同文件组成及说明依次施工合同协议书；施工合同协议书；中标通知书；中标通知书；投标书及其附件；投标书及其附件；施工合同专用条款；施工合同专用条款；施工合同通用条款；施工合同通用条款；标准、规范及有关技术条件；标准、规范及有关技术条件；图纸；图纸；工程量清单；工程量清单；工程报价单或预算书工程报价单或预算书鞋中投砖头鞋中投砖头,准指情报准指情报 5.2.3 5.2.3 示范文本中
8、发承包人及监理人的主要责任与义务示范文本中发承包人及监理人的主要责任与义务发包人：发包人：图纸的供应和交底图纸的供应和交底 工程量清单错误的修正工程量清单错误的修正 许可或批准的办理许可或批准的办理 施工现场、施工条件和基础资料的供应施工现场、施工条件和基础资料的供应 资金来源证明及支付担保的供应资金来源证明及支付担保的供应 支付合同价款支付合同价款 组织竣工验收组织竣工验收承包人承包人 略略监理人监理人 发承包人应在专用合同条款中明确监理人的监理内容及权限。发承包人应在专用合同条款中明确监理人的监理内容及权限。代表发包人对相关事项检查、查验、审核、验收并签发相关指示。代表发包人对相关事项检查
9、、查验、审核、验收并签发相关指示。监理人无权修改合同且无权减轻或免除合同约定的承包人的任何监理人无权修改合同且无权减轻或免除合同约定的承包人的任何责任与义务责任与义务 监理人的办公和生活场所由承包人供应，费用由发包人担当。监理人的办公和生活场所由承包人供应，费用由发包人担当。5.2.4 5.2.4 施工合同价的调整施工合同价的调整 一、施工合同价调整的缘由及作用一、施工合同价调整的缘由及作用 协调多方面利益协调多方面利益 二、变更二、变更 设计变更是最常见的工程变更设计变更是最常见的工程变更 设计变更应尽早提前设计变更应尽早提前 变更范围：变更范围：增加或削减合同中任何工作，或追加额外的工作增
10、加或削减合同中任何工作，或追加额外的工作 取消合同中任何工作但转由他人实施的工作除外取消合同中任何工作但转由他人实施的工作除外 变更合同中任何工作的质量标准或其他特性变更合同中任何工作的质量标准或其他特性 变更工程的基线、标高、位置和尺寸变更工程的基线、标高、位置和尺寸 变更工程的时间支配或实施依次变更工程的时间支配或实施依次 将原本在合同承包范围内的事项取消，由他人或自己实施不属于将原本在合同承包范围内的事项取消，由他人或自己实施不属于变更。（违反合同约定）变更。（违反合同约定）5.2.4 5.2.4 施工合同价的调整施工合同价的调整二、变更二、变更 变更权：变更权：发包人和监理人都可提出变
11、更，变更指示都通过监理人发出，发包人和监理人都可提出变更，变更指示都通过监理人发出，发出前征得发包人同意。发出前征得发包人同意。变更程序变更程序 发包人发出的通更过监理人向承包人发出变更指示，变更指示发包人发出的通更过监理人向承包人发出变更指示，变更指示应说明变更的工程范围和变更的内容应说明变更的工程范围和变更的内容 监理人提出的须要向发包人书面提出变更支配，说明变更的范监理人提出的须要向发包人书面提出变更支配，说明变更的范围、围、内容以及实施变更对合同价格和工期的影响，发包人同意内容以及实施变更对合同价格和工期的影响，发包人同意则发，不同意的，监理人无权发。则发，不同意的，监理人无权发。变更
12、执行：承包人认为不能执行的应立刻说明理由，能执行的，变更执行：承包人认为不能执行的应立刻说明理由，能执行的，应书面说明对价格和工期的影响且合同当事人应按变更估价约应书面说明对价格和工期的影响且合同当事人应按变更估价约定确定变更估价。定确定变更估价。5.2.4 5.2.4 施工合同价的调整施工合同价的调整二、变更二、变更 变更估价变更估价 原则：原则：有相同项目的，按相同项目单价认定有相同项目的，按相同项目单价认定 无相同项目的，有类似项目的参照类似项目的单价无相同项目的，有类似项目的参照类似项目的单价变更导致实际完成的变更工程量变更幅度超过变更导致实际完成的变更工程量变更幅度超过15%15%的
13、，或清单及预的，或清单及预算书中无相同及类似项目的，双方商定。算书中无相同及类似项目的，双方商定。变更程序变更程序 承包人收到变更指示承包人收到变更指示1414天内，向监理人提交变更估价申请。监天内，向监理人提交变更估价申请。监理人收到申请后理人收到申请后7 7天内审查完并报送发包人天内审查完并报送发包人 ，监理人对申请有，监理人对申请有异议，通知承包人修改。发包人应在承包人提交变更申请后异议，通知承包人修改。发包人应在承包人提交变更申请后1414天内审批完，逾期未完成或未提出异议的，视为同意。天内审批完，逾期未完成或未提出异议的，视为同意。变更引起的价格调整应计入最近一期的进度款中支付变更引
14、起的价格调整应计入最近一期的进度款中支付 5.2.4 5.2.4 施工合同价的调整施工合同价的调整二、变更二、变更 承包人的合理化建议承包人的合理化建议 承包人提出合理化建议的，应向监理人递交合理化建议书。承包人提出合理化建议的，应向监理人递交合理化建议书。发包人不同意的，监理人应书面通知承包人。发包人不同意的，监理人应书面通知承包人。变更引起的工期调整变更引起的工期调整 应变更引起工期变更的，双方都可以要求调整合同工期。应变更引起工期变更的，双方都可以要求调整合同工期。5.2.4 5.2.4 施工合同价的调整施工合同价的调整三、价格调整三、价格调整 市场价格波动引起的价格调整市场价格波动引起
15、的价格调整接受价格指数进行调整接受价格指数进行调整接受造价信息进行价格调整接受造价信息进行价格调整专用合同条款约定的其他方式专用合同条款约定的其他方式 法律变更引起的调整法律变更引起的调整基准日后法律变更引起的除市场价格波动引起的费用增加由发包人基准日后法律变更引起的除市场价格波动引起的费用增加由发包人担当，削减应从合同中扣减。基准日后因法律变更导致的工期担当，削减应从合同中扣减。基准日后因法律变更导致的工期延误应予顺延。延误应予顺延。因承包人缘由导致工期延误，在延误期出现法律变更导致费用增因承包人缘由导致工期延误，在延误期出现法律变更导致费用增加的，由承包人担当。加的，由承包人担当。5.3
16、5.3 施工合同索赔管理施工合同索赔管理5.3.1 5.3.1 索赔的概念及作用索赔的概念及作用 合同履行过程中，对于非自己的过错，而是应由对方担当责合同履行过程中，对于非自己的过错，而是应由对方担当责任的状况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和时间补偿任的状况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和时间补偿要求的工作。要求的工作。过程索赔是双向的。施工索赔过程索赔是双向的。施工索赔 业主索赔（反索赔）业主索赔（反索赔）5.3.2 5.3.2 索赔的依据及成立条件索赔的依据及成立条件事务造成承包人工程项目成本的额外增加或工期损失事务造成承包人工程项目成本的额外增加或工期损失索赔缘由按合同约定不属于
17、承包人的行为责任或风险责任索赔缘由按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任承包人在合同规定的期限内提交了书面的索赔意向通知和索赔承包人在合同规定的期限内提交了书面的索赔意向通知和索赔报告。报告。5.3 5.3 施工合同索赔管理施工合同索赔管理5.3.2 5.3.2 索赔的依据及成立条件索赔的依据及成立条件 索赔的依据：索赔的依据：1 1、招标文件、合同及附件，发包人认可的施工组织设计、图纸、招标文件、合同及附件，发包人认可的施工组织设计、图纸 、变更、签证、技术规范等。、变更、签证、技术规范等。2 2、会议纪要、往来信件、指令、信函、通知、答复等。、会议纪要、往来信件、指令、信函、通知、答复
18、等。3 3、施工支配、现场实施状况记录、施工日报、工作日志、备忘录、施工支配、现场实施状况记录、施工日报、工作日志、备忘录、图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录，工程有关施工部图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录，工程有关施工部位的照片及录像等，工程验收报告及各项技术鉴定报告位的照片及录像等，工程验收报告及各项技术鉴定报告4 4、工程材料选购、工程材料选购、订货、运输、进场、验收、运用等方面的依、订货、运输、进场、验收、运用等方面的依据，工程停送电、停送水、道路开通封闭等干扰事务影响的日据，工程停送电、停送水、道路开通封闭等干扰事务影响的日期及复原施工的日期。工程现场气候记录，有关天气的温
19、度、期及复原施工的日期。工程现场气候记录，有关天气的温度、风力、雨雪等风力、雨雪等5 5、国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件、规定等。、国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件、规定等。6 6、工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录。工程会计核算资、工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录。工程会计核算资料等其他与工程有关的资料。料等其他与工程有关的资料。5.3.3 索赔的程序及期限 1.承包人应在知道或应当知道索赔事务发生后28天内，向发包人提交索赔意向通知书，说明发生索赔事务的事由。承包人逾期未发出索赔意向通知书的，丢失索赔的权利；2承包人应在发出索赔意向通知书后28 天内，向发包人正
20、式提交索赔通知书。索赔通知书应具体说明索赔理由和要求追加的付款金额和延长的工期，并附必要的记录和证明材料；3索赔事务具有连续影响的，承包人应按合理的时间间隔接着提交持续索赔通知，说明连续影响的实际状况和记录；列出累计的追加付款金额和工期延长天数。4在索赔事务影响结束后的28 天内，承包人应向发包人提交最终索赔通知书，说明最终索赔要求，并附必要的记录和证明材料。5.3.3 索赔的程序及期限索赔的程序及期限 对承包人索赔的处理1监理人收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人，监理人对索赔报告有异议的，有权要求承包人提交全部原始记录副本。2发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的
21、28天内，由监理人将索赔处理结果答复承包人，发包人逾期未作出答复，视为认可；3承包人接受索赔处理结果的，索赔款项在当期进度款中进行支付；承包人不接受索赔处理结果的，按合同约定的争议解决方式办理。5.3.3 索赔的程序及期限索赔的程序及期限 发包人的索赔1、承包人收到索赔报告后，技师审查内容，查验发包人证明材料。2、承包人应收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，将索赔处理结果答复发包人，发包人逾期未作出答复，视为认可。3、承包人接受索赔处理结果的，发包人可从应付价款中扣除或延长缺陷责任期，发包人不接受处理结果的，按争议解决。提出索赔的期限承包人按合同约定接受了竣工付款证书后，应被认
22、为已无权再提出接受证书前所发生的任何索赔。承包人按约定提交的最终结清申请中，只限于提出工程接受证书颁发后的索赔，提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。5.3.4 工期及费用索赔的确定 1、工期索赔应留意的问题划清施工进度拖延的责任 可宽恕的延期：承包人不应担当责任的延误 可宽恕不补偿费用 可宽恕补偿费用被延误的工作影响了总工期 2、工期索赔的计算 网络图分析法 比例计算法 5.3.4 工期及费用索赔的确定 二、费用索赔的确定 1、索赔费用的组成 人工费 材料费 施工机械运用费 分包费用 工地管理费 利息 企业管理费 利润（13新增）2、索赔费用的计算方法 总费用法 修正的总费用法 实际费用法
23、5.3.5 索赔文件的编制 索赔意向通知 索赔报告 一、索赔意向通知 1、索赔费用的组成 人工费 材料费 施工机械运用费 分包费用 工地管理费 利息 企业管理费 利润（13新增）2、索赔费用的计算方法 总费用法 修正的总费用法 实际费用法5.3.5 索赔文件的编制 索赔意向通知 索赔报告 1、索赔意向通知 4方面内容 事务发生的时间和状况的简洁描述 合同依据的条款和理由 有关后续资料的供应，包括刚好记录和供应时间发展的动态 对工程成本和工期产生不利影响的严峻程度 2、索赔报告 总述部分 论证部分 索赔款项（工期）计算部分 论据部分5.4 施工合同纠纷处理5.4.1 典型的施工合同纠纷及其处理规
24、定 一、建设工程施工合同效力与合同解除条件 1、建设工程施工合同效力合同有效要求：发包方是具备独立财产，能够对外独立担当民事责任 的民事主体包括法人、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。承包方：a、必需具备企业法人资格 b、必需具备履行合同的实力即必需有营业执照和核准的资质等级证书。没有资质的施工队可以吗？个人包工头可以作为承包方吗？5.4 施工合同纠纷处理5.4.1 典型的施工合同纠纷及其处理规定 一、建设工程施工合同效力与合同解除条件 1、建设工程施工合同效力合同有效要求：发包方是具备独立财产，能够对外独立担当民事责任 的民事主体包括法人、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、
25、联营体等。承包方：a、必需具备企业法人资格 b、必需具备履行合同的实力即必需有营业执照和核准的资质等级证书。没有资质的施工队可以吗？个人包工头可以作为承包方吗？5.4 施工合同纠纷处理5.4.1 典型的施工合同纠纷及其处理规定 一、建设工程施工合同效力与合同解除条件 2、施工合同无效的规定承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程必需进行招标而未招标或者中标无效的 建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人要求支付工程价款的，怎么办？合同无效，工程竣工验收不合格的，怎么办？支持修复后的工程合格的，发包人要求承包人担当修复费
26、用的，支持修复后的工程不合格的，承包人要求付款的，不支持5.4 施工合同纠纷处理5.4.1 典型的施工合同纠纷及其处理规定 二、建设工程施工合同解除条件 1、发包人恳求解除合同的条件 承包人具有下列状况之一的发包人可以解除合同：明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的将承包的建设工程非法转包、违法分包的。5.4 施工合同纠纷处理5.4.1 典型的施工合同纠纷及其处理规定 二、建设工程施工合同解除条件 2、承包人恳求解除合同的条件 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合
27、理期限内仍未履行相应义务，承包人可以恳求解除合同的：未按约定支付工程价款的;供应的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的不履行合同约定的帮助义务的。3、合同解除的分类后果 已完工程合格的，发包人应支付工程款；不合格的修复后合格的，发包人恳求承包人担当费用的，支持。修复后不合格的，承包人恳求支付工程价款的不支持。5.4 施工合同纠纷处理5.4.1 典型的施工合同纠纷及其处理规定 二、建设工程施工合同解除条件 工程质量纠纷的处理 承包人的过错造成工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人恳求削减支付工程款的，支持。发包人过错导致质量不符合约定的，应担当过错责任。建设单位不得
28、明示或示意施工单位运用不合格的建筑材料、建筑配件和设备。发包人过错的状况：供应的设计有缺陷 供应或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备符合强制性标准 干脆指定分包人分包专业工程。5.4 施工合同纠纷处理5.4.1 典型的施工合同纠纷及其处理规定 二、建设工程施工合同解除条件 工程质量纠纷的处理 发包人擅自运用后出现质量问题的处理 工程必需经竣工验收合格后方可交付运用。建设工程未经竣工验收，发包人擅自运用后，又以运用部分质量不符合约定为由主见权利的，不予支持。但是承包人应在建设工程的合理运用寿命内对地基基础工程和主体结构质量担当民事责任。5.4 施工合同纠纷处理5.4.1 典型的施工合同纠纷及其
29、处理规定 三、建设工程竣工日期争议的处理 1、发包人拖延验收竣工日期争议 承包人 监理人 发包人建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。建设工程未阅历收，发包人擅自运用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。1、由于质量争议产生的竣工日期争议 质量经鉴定合格的，应以提交竣工验收报告之日为实际竣工日期。14天内28天内5.4 施工合同纠纷处理5.4.1 典型的施工合同纠纷及其处理规定 四、建设工程价款纠纷的处理1、因设计变更引起的纠纷 合同有约定的按约定结算工程价款。因设计变更导致工程量或质量标准发生
30、变更的，双方不能协商一样的，参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算。工程量确认：按签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工又没有签证的有其他证据可确认实际发生的工程量。5.4 施工合同纠纷处理5.4.1 典型的施工合同纠纷及其处理规定 四、建设工程价款纠纷的处理2、因欠付工程价款利息引起的纠纷 当事人有约定的按约定处理，没有约定的，依据中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。3、因竣工结算一起的纠纷工程质量验收不合格一起的纠纷 不合格的修复后合格的，发包人恳求承包人担当费用的，支持。修复后不合格的，承包人恳求支付工程价款的不支持发包人不刚好答复结算文件引起的纠
31、纷发包人接到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件，依据约定处理，承包人要求结算的，予以支持。四、建设工程价款纠纷的处理4、因垫资承包引起的纠纷当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人要求按约定返还垫资及其利息，予以支持。但利息高于银行利息的部分除外。当事人没有约定的，依据工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人恳求支付利息的，不支持。5、建设工程承包人工程价款优先受偿权问题承包人的优先受偿权优于抵押权和其他放权消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房的优先受偿权不得对抗买受人。工程价款包括人员酬劳及材料款，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。行使优先
32、权的期限：6个月。自竣工之日或约定的竣工之日起算。5.4 施工合同纠纷处理5.4.2 施工合同纠纷处理方式 和解：当事人自行和解 调解：当事人恳求建设行政主管部门、行业协会或其他第三方调 解，达成协议的，双方签字盖章作为合同补充文件，双方均应遵照执行。争议评审：合同中约定实行争议评审方式解决争议的，除专用条款另有约定的，合同当事人应在合同签订后28天内，可在争议发生后14天内，共同选择一名或三名争议评审员。选一名的双方共同确定，三名的，一方一名，第三名为首席争议评审员，由双方或托付已选定的争议评审员确定，也可由合同约定的评审机构指定。评审员酬劳发承包人各一半。评审小组自收到申请报告后14天内做出书面确定并说明理由。5.4 施工合同纠纷处理5.4.2 施工合同纠纷处理方式 申请仲裁或诉讼 经过谈判和调解，索赔仍不能解决，争议一方有权将争议依据合同规定提交仲裁机构仲裁。合同中未规定仲裁协议，争议一方可以向人民法院提起诉讼，也可双方一样同意选择仲裁，仲裁的结构对双方具有约束力。诉讼 仲裁只能选一