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1、试论我国行政诉讼调解制度的完善 内容提要：在我国现行的诉讼制度中，调解最常用于民事诉讼，并且是民事审判的一大原则，而在公法诉讼中却被限制适用，依据中华人民共和国行政诉讼法的规定，行政诉讼除了赔偿诉讼之外，不适用调解，而赔偿诉讼也只是选择性的可以适用调解。但是，在现实的行政诉讼中，却存在着大量通过法院协调结案的案件，这类案件以原告撤诉的方式出现，并且早已形成了一种法官和当事人心照不宣的，被社会所默许的行政诉讼类调解制度或者协调制度，大量的行政诉讼撤诉事实上是没有调解书的调解，这已成为行政审判中公开的隐私。那么，是司法对立法提出的挑战，还是立法跟不上时代的步伐由此，行政诉讼调解问题成为目前必需检视
2、和值得探讨的法律现象。我们应正确认定行政诉讼调解的适用范围和原则，探究适合行政诉讼调解的最佳程序结构模式，将调解结案作为法定的结案方式作出规定，并给予调解书与判决书同等的法律效力。 关于行政诉讼的调解，依据中华人民共和国行政诉讼法第50条和第67条第三款规定，除赔偿诉讼可以适用调解外，人民法院审理行政案件，不适用调解。然而，行政审判中大量的行政诉讼撤诉案件事实上是没有调解书的调解。这是因为行诉法第50条规定禁止适用调解，而在审判实践中大量案件以调解化解了官民冲突，制作法律文书时转用了撤诉这一法定形式。现行行诉法对行政诉讼调解制度规定得太狭窄，为了使行政诉讼调解制度适应我国行政审判工作的须要，发
3、挥该制度对化解官民纠纷的应有功能，本文拟就行政诉讼调解制度的相关问题进行探讨，以一己之见抛砖引玉。一、行政诉讼不适用调解制度的弊端虽然行政诉讼法明文规定人民法院审理行政案件不适用调解，但在司法实践中，以调解解决官民冲突是普遍存在的。这在很大程度上反映出行政诉讼法规定的撤诉制度与司法实践相脱节。依据行政诉讼法的规定，行政诉讼中的撤诉可以分为申请撤诉、原告同意被告变更详细行政行为并申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理四种状况。对于申请撤诉与原告同意被告变更详细行政行为并申请撤诉这两种状况，人民法院有审查的义务。被告对详细行政行为的变更正确合法，原告同意并申请撤诉的，法院可以准许；被告对详细行政行为
4、的变更不正确，为了规避诉讼而无原则地变更行政行为的，即使原告撤诉，人民法院也不准许。假如人民法院查实原告的撤诉是由于他人欺诈、胁迫而提出的，亦不应当准予撤诉。撤诉制度的规定是考虑到行政诉讼原告的权利亟需司法保障，但详细到司法实践中这一规定却成了空中楼阁，由于法院迫于压力或出于息事宁人考虑而怠于对撤诉申请行使审查权，面对原告的撤诉申请，法院几乎是一路绿灯，数十万的撤诉案件中原告申请撤诉但法院不准许撤诉的案件少之又少，这导致在大量的撤诉案件中，非正常撤诉的案件占相当大的比例。非正常撤诉是相对于正常撤诉而言的，多是指原告对被诉详细行政行为持有异议，其撤诉并非心甘情愿而是受外力影响，撤诉时原告权益未得
5、到爱护，法院对撤诉申请予以准许的状况。我国行政诉讼中撤诉率高的真正缘由在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境，行政权缺乏制约，原告缺乏基本的平安，法院缺乏独立性和权威性。撤诉是原告、被告和法院合谋中止诉讼。从撤诉的效果来看，由于双方当事人的案外和解协议不具有同调解协议一样的确定力与执行力，依据行政诉讼法的规定，原告撤诉以后不得以同一事由向人民法院再次起诉(按撤诉处理的除外)，行政机关若反悔不履行和解协议，原告即丢失了恳求司法救济的权利，这对原告权益的爱护是极为不利的。行政诉讼法对撤诉后禁止以同一理由再起诉的规定与行政诉讼中双方当事人的案外和解的广泛存在产生巨大的冲突。作为原告的公民、法人或者其他组
6、织的权利无法通过行政诉讼得到志向的爱护，也很简单引起相对人与行政主体之间的信任危机，同时也降低了法院的威信。立法者当时设立禁止调解制度的本意则是担忧调解会损害原告利益或公共利益，而事实上，禁止调解不仅未能真正爱护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因案外和解而撤诉的这种非正常撤诉的现象，严峻背离了行政诉讼的目的，使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够爱护原告利益和公共利益。与其让案外和解这种变相的调解成为规避法律和规避司法监督的工具，不如从制度上加以规范，以消退理论与实践严峻脱节所产生的尴尬。因此
7、，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。二、完善行政诉讼调解制度的理论基础（一）公权力肯定不允许处分的理论欠缺现行行政诉讼不适用调解的理论依据是公权肯定不行处分。该理论认为，在行政法律关系中，行政权属国家公权，详细行政行为是否作出或如何作出，法律法规都已预先设定，行政主体是不能自由处分。行政权不同于民事权利，行政主体不能实行全部或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解。而调解则意味着行政主体能对行政权利进行自由处分。行政权的这种特别性使行政诉讼失去了调解的前提和基础，因此，人民法院只能依据合法性审查的原则，对合法的详细行政行为判决维持，错误的判决撤销
8、或有限变更，除此之外没有选择的余地。但是，随着我们对行政权力性质的相识不断深化，特殊是进入21世纪以来，由于对经济与行政管理的社会需求不断增加，以及在现代市场经济和世界民主化潮流的推动下，传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政，以行政主体为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注意人权和民主的现代行政，在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、松软化趋势，出现了非强制行政行为如行政契约、行政指导等。这就造成认为行政主体肯定不能处分行政权力的观点越来越站不住脚。因为，现行行政管理已不再仅仅是行政主体单方意志的体现，更多的则是表现为行政主体与行政相对方
9、的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。在合作的行政中，行政管理的实现并非运用行政权力手段，而是经常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。另外，公共利益和私人利益并不总是冲突冲突的。即便在公益与私益发生冲突时，基于国家主义和个人主义的基本理论，立法、执法和司法都应以比例原则相互权衡，在一者的博弈中寻求最佳平衡区域。这个平衡区域为行政主体与相对人的协商供应了空间，行政主体在这一范围内行使处分权非但不会损害国家利益、社会利益，反而会使公权与私权获得共赢的效果。（二）行政主体在法定条件下享有自由裁量权，是设立行政诉讼调解制度的理论支撑依据行政法理论，行政主体
10、在行使行政权时，拥有自由裁量权。而自由裁量权的行使在某种意义上就表示行政主体对公权力有肯定程度的处分权。随着社会分工越来越细，社会关系越来越困难，行政事务也困难多变，单靠法律的规范性条款调整，根本不能满意现实须要。所以在客观上必需给予行政主体拥有广泛的自由裁量权。一旦行政主体拥有自由裁量权，也就意味着行政主体具备了与行政相对人调解的前提和基础。另外，在详细调解过程中，只要法院监督调解的全过程，就可以避开行政主体在诉讼中与相对人达成损害公共利益的协议，使违法的行政行为躲避司法审查的问题。（三）行政诉讼的目的要求建立调解制度行政诉讼的目的是整个行政诉讼机制的核心与起点，任何制度都不得与其违反，这是
11、法律逻辑的基本要求。中国行政诉讼的惟一目的是爱护公民、法人和其他组织的合法权益。行政相对人一般提起诉讼的目的只是为了挽回损失或获得利益，假如在诉讼上花费大量的时间和金钱，并不符合爱护行政相对人合法权益的逻辑起点，而通过调解会给相对人一个挽回损失的捷径。另外，从行政主体的角度上看，调解制度最终也是在维护行政相对人的权利。因为在行政诉讼中，行政主体要花费人力、物力、财力，而这些诉讼的成本最终由社会公众也就是广阔的行政相对人来担当。以爱护行政相对人合法权益动身，以调解方式结案，是对行政相对人一种最好的结局。一来行政相对人可以快速快捷维护自己的权利，二来行政主体也不会事后报复，从而降低了审判成本，削减
12、了社会不稳定因素，增进了政府与民众间的和谐与理解。三、完善行政诉讼调解制度的思索前文分析表明，随着我国改革开放的不断深化发展，我国行政审判工作须要一个完整的行政诉讼调解制度，不能再将行政诉讼调解制度仅限于行政赔偿诉讼。完善行政诉讼调解制度，主要是要扩大其适用范围，明确调解原则和规范程序运作。(一)行政诉讼调解的适用范围行政诉讼中，由于一方是行使国家公权力的行政机关，而依法行政的法制原则要求行政机关不得随意处分其行政权力，这就确定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区分。因此，对行政诉讼调解适用范围的正确认定，是探讨行政诉讼调解制度必需要解决的问题。笔者认为，
13、以下行政诉讼案件可以适用调解。1、涉及行政自由裁量权的案件。详细行政行为以行政机关行为时受法律、法规约束的程度为标准，分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了特别具体、明确、详细的规定，行政机关只能严格根据执行，不得有任何变更，不存在自由选择的可能，因此这类详细行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同，它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定肯定的范围、种类和幅度，行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内，行政主体有多种处理方式可供选择，行政主体所选择的每种方式应当说都是合法的，只不过对相对人而言，存在着是否是最合理选择的问题。
14、从某种意义上说，自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解，行政主体变更其不合理的行政行为，使其行政更趋科学、合理，符合行政诉讼的根本目的。如行政惩罚显失公正的案件，是指有权惩罚的行政机关，对被惩罚相对人实施的行政惩罚行为，虽然在形式上符合法律、法规规定的范围和幅度，但在行使自由裁量权的过程中，呈现出量罚上的明显不合理或不公正，违反了法律上基本的公正原则从而侵害了被惩罚相对人或利害关系人的合法权益。对于此类案件，行政诉讼法规定法院可以判决变更。这一规定虽体现了法院对原告合法权益的干脆爱护，但这种有限变更原则事实上己超出了司法权对行政权的监督范围，存在逾越
15、行政权的状况，从而违反行政诉讼的基本理论和原则。由于自由裁量权的存在，使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。假如对此类案件适用调解，在法官的主持下，查清原告违法事实，依据法律规定的惩罚种类、幅度，经双方协商一样确定合理的惩罚种类或数额，由被告予以变更，既可以防止司法权代替行政权，又可以更加快速地解决行政争议。2、裁决民事纠纷引发的行政案件。因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件，是指行政主体依职权或应行政相对人的申请，就行政相对人之间的民事权益作出裁决，或对行政相对人的民事实体权利作出确认，或许可行政相对人为肯定行为，或行政主体不履行爱护人身权、财产权的法定职责，而被行政相对人或利害关系人起
16、诉至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致，而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决，行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果，作出变更、撤销被诉详细行政行为，最终达到解决行政争议的目的。3、合意的行政行为案件。合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为，也即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发的，因行政合同即是行政主体与行政相对人经过协商后达成的协议，行政主体有权处分合同的标的。因此，在行政诉讼中，双方仍旧可以进行协商，通过调解的方式解决该行政争议。4、滥用职权的案件。滥用职权一般是指行政机关及其上作人员有意违反
17、法律所给予的职权，在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的详细行政行为。从形式上看，滥用职权好像是一种合法行为，是行政机关在其职权范围内作出的行为;从实质上看，滥用职权是严峻违反有关法律法规的精神和原则，严峻违反正值行政目的的行为;从主观上看，滥用职权是行政机关出于不正值的动机而有意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权，这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础，也使调解的适用成为了可能。5、适用法律、法规错误的案件。适用法律、法规错误的案件是指行政机关作出的详细行政行为所依据的法律、法规发生错误。主要表现为:应适用此法而适用了彼法;适用了无效的法律法规;法律法规中详细条文适用
18、错误;违反了法律冲突的适用规则;适用法律、法规时没有考虑特别状况;有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件。对适用法律、法规错误的案件，在法院的主持下，行政机关和行政相对人对详细行政行为适用正确的法律、法规，心平气和地达成协议，不仅使行政机关的违法行政行为得到了矫正，而且也维护了行政相对人的合法权益。6、不履行法定职责，且仍有履行必要的案件。行政机关不履行法定职责的案件，主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域。行政机关不履行法定职责，详细表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对于行政机关拒绝履行或者拖延履行职责的案件，在行政诉讼过程中，假如仍有必要履行职责的，法院可以主持双方进
19、行调解，促使双方当事人达成协议，促使其刚好履行，不像判决那样还要留给行政机关必要的履行期限，这样能有效节约当事人的诉讼成本，提高效率，更有利于刚好维护相对人的合法权益。当然，拒绝履行或者拖延履行职责，使行政相对人受到损害，即使行政机关再履行这一职责已经无法弥补或者已经没有必要时，则不能适用调解。当然，行政诉讼调解制度在范围上并不适用于全部行政案件，笔者认为下列行政案件不能适用调解：一是详细行政行为合法的案件，因行政机关对此类案件作出任何让步都将使社会利益和国家利益遭遇损害；二是超越职权(没有管辖权)的行政案件，行政机关并不拥有实施这一详细行政行为的权力，因而无法对该行为作出适当的处置或者妥协；
20、三是详细行政行为严峻违反法定程序的案件，因属于程序性质，依法应予撤销，行政相对人和行政机关不行能对程序的违法进行协商；四是事实不清、主要证据不足的案件，人民法院对行政案件进行调解，必需在事实清晰的基础上进行；五是涉及公民身份关系的行政案件，此类案件只有合法有效与违法无效一元选项，故不存在适用调解的空间。（二）行政诉讼调解基本原则1、合法原则。相对于民事诉讼来说，行政诉讼调解的合法原则更为重要。行政诉讼调解的合法原则应包括两个方面：一是调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性原则；二是调解协议的内容不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政诉讼的根本目的是通过监督行政主体的依法行政来爱护相
21、对人的合法权益，监督和爱护的功能是辨证统一的。这就要求在行政诉讼的调解中，人民法院不能为了换取相对人接受调解的条件而放任行政主体超越或放弃其行政职权，以行政权作交易，也不能站在行政主体的立场上压制相对人。既要同等爱护各方当事人，又不能损害国家利益。公共利益和他人的合法利益。2、当事人自愿原则。自愿原则是行政诉讼调解的本质属性和核心原则。人民法院在审理行政案件时，应依据当事人自愿原则，在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，劝服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端，进行调解。3、调审结合原则。诉讼中调解往往以一方放弃部分权利为代价，行政诉讼的目的是维护
22、公民、法人和其他组织的合法权益，监督、支持行政主体依法行政。行政诉讼调解也应象民事调解、刑事附带民事调解和行政赔偿诉讼调解一样，选择调审结合模式，不论是审前还是审判中，坚持能调则调，当判则判，妥当解决行政纠纷。(三)行政诉讼调解的程序及操作设立行政诉讼调解制度，探究适合行政诉讼特点的最佳程序结构模式，首先应针对行政诉讼的特别性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的胜利阅历和做法。1、调解程序的启动。对可适用调解的案件，调解程序的启动主要应由当事人申请提出，人民法院也可以依据详细案情，在查明事实、对详细行政行为的合法与否作出推断后提出建议。2、调解程序的主持。鉴于行政诉讼的特别性和困难性，行政诉讼的调解
23、应有别于民事诉讼，不能适用简易程序由独任法官主持，而应与行政审判的组织一样，实行合议制，且由审理该案的同一合议庭主持，以保证合议庭成员熟识详细案情，发挥集体才智，对案件作出精确推断。同时，也能起到相互监督的作用，规范法官在调解中的行为，进而保证调解的合法与公正。3、调解的阶段。详细行政行为是否合法确定着行政诉讼案件能否适用调解，因此，行政诉讼的调解只能在法院对详细行政行为是否合法作出明确推断的庭审中或庭审后判决前的阶段中，而不能适用于判决前的各个阶段，这点应与民事诉讼相区分。假如在诉讼伊始，原告与行政机关之间的冲突异样激烈时，对其纠纷进行调解，不仅会使很多本能调解胜利的案件被解除在外，而且不符
24、合行政诉讼合法性审查的原则。因此，行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。4、调解的次数与时限。为防止案件久调不决，以拖压调，应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调，调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次，也可以在其中的某一阶段进行，但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。调解不成立的案件，应当刚好由法官或法官与人民陪审员组成合议庭做出判决。5、调解协议审查的内客和标准。由于诉讼上的调解是行政主体在特定范围、特定条件对其权限处分的结果。故法官必需对调解协议进行审查，审查的内容包括:达成调解协议的当事人是否具有诉讼行为实力，
25、调解协议是否属于当事人的真实意思表示，调解的事项是否属于当事人(尤其是行政主体)能够自由处分的事项，调解协议的内容是否违反法律或者社会利益。法官审查后认为调解协议无误的，应制作调解书。由于经过了调解过程，原告已不再对被诉详细行政行为持有异议，因此对调解协议的合法性审查标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。6、调解书的效力。鉴于民事诉讼中给予当事人调解的反悔权在民事审判实践中经常被滥用而暴露出的各种弊端，为节约有限的司法资源，避开当事人在调解时的随意性，以增加其责任感，在行政诉讼案件的调解中，假如当事人达成了调解协议，法院审查认可后应当制作调解书，调解书经各方签收即具有法律约束力，任何一方不
26、得反悔。7、确定调解结案为法定的结案方式。行政诉讼确立调解制度，应将调解结案作为法定的结案方式作出规定，给予调解书与判决书同等的法律效力，一方不履行的，对方可申请人民法院强制执行。结语最差的和解也赛过完备的诉讼，这一西方法谚在我国的行政诉讼中可以真正体现出价值来。从行政审判角度来说，建立和完善行政诉讼调解制度，是符合构建和谐社会之政治背景和时代所需的。从详细案件调解来说，胜利调解一起案件并不比审理一起案件轻松，既须要法官对事实的完全把握，也仰赖法官对法律的深刻理解。正如美国学者戈尔丁所指出:调解须要一种高于运用法律实力的特别技巧。调解结案不应被视为诉讼结案的另类，应还其应有的地位，调解应作为行
27、政法官的用武园地。当然，行政诉讼调解制度的建立与适用，还须要政治、经济、文化等人文社会资源作为背景支持，须要诉讼制度、司法制度及国家民主、宪政的完善。探明我国行政诉讼调解的出路，还是一个漫长的过程，我们只能逐步探究构建行政诉讼调解制度，使之成为依法治国与构建和谐社会的黄金结合点，从而更好地推动我国政治文明向前发展。 本文来源：网络收集与整理，如有侵权，请联系作者删除，谢谢！第18页 共18页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页