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1、浅谈新经济劳动者的休息权及其法律保障 一、问题的提出。近年来，每当节假日过后，加班费问题往往会成为舆论关注的焦点。特殊是2022年2月20日国家税务总局纳税服务司针对节假日加班工资是否缴纳个人所得税做出解答，明确个人在节假日的加班费须要根据工薪收入纳税，这更是触动了人们对加班费问题这根敏感的神经。在中国，加班费之所以成为问题，主要缘由是加班几乎是许多职场人的一种常态，而能够根据规定领到加班费的比例却不高。2022年5月，由智联聘请网发起的调查显示：五一期间，有26.8%的人表示须要加班。其中54.5%的人表示不能领到加班费或不能补休。2008年底，北京市劳动和社会保障局对北京市8 19家用人单
2、位支付劳动者法定节假日加班工资状况开展专项调查，结果显示：用人单位未支付加班工资的有82家，未根据规定支付加班工资的有174家旧j，两者所占比例为被调查对象的31.2%。上述这些数据表明，在我国，用人单位侵占劳动者加班费是个普遍现象。就字义渊源而言，加班费一词源于我国法律的规定。劳动法规定：劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时;用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日;在元旦、春节、国际劳动节、国庆节以及其他法定休假节日，用人单位必需支配劳动者休假。依据上述规定，标准工作时间以外的时间、休息13和法定休假日都属于劳动者支配的休息时间。因此，所谓加班是指用人单位占用劳动者
3、的休息时间在标准工作时间以外延长劳动者工作时间，或者在休息日以及法定休假日支配劳动者从事工作。为了弥补劳动者休息权受到的损失，劳动法建立了补偿制度。依据该法第44条规定，用人单位支配劳动者延长工作时间的，支付不低于工资150%的酬劳;支配劳动者在休息日工作又不能支配补休的，支付不低于工资200%的酬劳;支配劳动者在法定休假日工作的，支付不低于工资300%的酬劳。劳动者基于上述三种状况所领得的工资酬劳就是加班费。据此，所谓加班费问题是指劳动者因用人单位占用其休息时间支配其工作而没有根据规定支付加班费所引发的劳动争议，其实质是用人单位对劳动者依法所享有的休息权的侵害。用人单位侵害劳动者的休息权本是
4、私人之间的民事纠纷，本文拟探讨的问题是：国家是否有义务介入这一纠纷以保障劳动者的休息权;假如有，则国家应担当何种义务;目前国家所实行的措施是否尽到了应担当的义务，如何改进。本文拟从宪法学角度对这些问题进行探讨，以就教于学界。二、作为宪法权利的休息权之内涵。依据规定休息权的法规范的效力位阶不同，可以把休息权分为作为宪法权利的休息权和作为法律权利的休息权。前者由宪法规范所确认，是劳动者所享有的且对立法、行政、司法权之行使有拘束力的权利;后者是法律对宪法休息权规范的详细化，虽然为劳动者所享有，但主要拘束同等的民事主体。本文基于探讨的须要，主要探讨的是作为宪法权利的休息权。依据荷兰学者马尔赛文等对19
5、76年以前世界上142部成文宪法的统计，有46个国家的宪法规定了休息权，占32.4%。J(p154)笔者进一步探讨发觉，在规定休息权的宪法中，绝大多数属于社会主义国家的宪法，比如中国、越南、朝鲜、古巴以及前苏联、前罗马尼亚等国家的宪法。相对而言，资本主义国家宪法对休息权加以规定的并不多。上述社会主义国家中，除了前苏联外，多数社会主义国家都是在其次次世界大战以后才建立起来的，因此，就时间来看，休息权作为宪法权利在宪法中加以确认主要是二战以后的事情。从各国宪法对休息权的规定来看，休息权涉及以下两个方面内涵。(一)休息权主体。休息权主体是指谁享有休息权。归纳起来，各国宪法主要有两种规定方式：一种是规
6、定休息权的主体是公民。比如苏维埃社会主义共和国联盟宪法(1936)第119条规定：苏联公民有休息的权利。朝鲜民主主义人民共和国宪法(1998)第71条规定：公民有休息的权利。这种权利由工作时间制度、公休日制度、带薪休假制度和用国家费用进行静养与养息的制度以及不断增加的各种文化设施等来保证。另一种规定方式是规定休息权的主体是劳动者。我国宪法第43条第一款规定：劳动者有休息的权利。古巴共和国宪法第45条规定：每个劳动者享有休息权，此项权利的保障为：八小时工作日，每星期一天休息日和每年支付原薪的休假。公民是指具有一国国籍的人，而劳动者属于公民中的一部分，明显从外延上看，公民的范围要比劳动者的范围更宽
7、。笔者认为，对我国宪法第43条规定的劳动者应作广义理解，即把其定义为有劳动实力的自然人。自然人既包括本国人，也包括外国人。换言之，在我国境内从事各种工作的外国人，也享有休息权，受宪法爱护。(二)休息权内容。1.休息权。从休息权规范条款所处位置来看，其处于宪法第42条关于劳动权的规定之后，故休息权与劳动权有亲密联系。所谓劳动，其乃是一种活动，一种对事物加工改造的活动，是对自然物赋形的活动。4(p222而休息是对此种活动的短暂停止，以使劳动者复原体力，放松身心。这里所讲的休息权主要针对每日工作时间而言，目前世界各国对休息权的保障普遍实行的是每天八小时工作制，八小时以外的时间是劳动者自由支配的时问，
8、属于劳动者的权利范围。2.休假权。休假权是指劳动者连续工作一段时间以后，享有的用成天时间放松身心的权利。对休假权的保障，各国普遍实行的是每周有两天休息日，即双休日。除了双休日外，各国还依据本国国情，规定了一些休假日。比如，依据劳动法规定，我国劳动者享有的休假日包括：元旦、春节、国际劳动节、国庆节以及其他法定休假节日。三、休息权的法性质及国家义务。(一)休息权的法性质。依据传统宪法学理论，宪法权利可以分为自由权和社会权。前者如生命权、健康权、人格尊严、住宅权以及人身自由、言论自由等各种自由权利，宪法对这类权利加以规定，目的乃在于创建一个解除国家恣意介入的个人自由活动空间，国家权力活动止于个人自由
9、活动空间之外才具有正值性。公民这类权利的实现须要国家恪守消极不作为的角色，故又称为免于国家干涉的权利;后者如劳动权、受教化权、获得物质帮助权等，公民这类权利的实现须要国家权力的主动介入，因此又称为免于国家匮乏的权利。依据宪法学界的通说，休息权属于社会权。为了保障劳动者休息权的实现，国家须要立法规定劳动者的工作时间和休假制度;同时，在财政上拿出资金用于发展劳动者休息和休假所须要的物质设施。笔者认为，仅把休息权定位于社会权还是不够的。国家在已经供应法律上或财政上的帮助以后，对劳动者依法所享有的休息权，应当予以敬重、不干涉，此正是自由权对国家的要求。因此，休息权也应具有自由权的属性。(二)国家义务。
10、权利与义务是相对的，权利内容有义务主体与之相对应，权利规定才有意义。宪法权利的享有主体是公民，义务主体是国家，国家对公民宪法权利的实现担当义务。当然，宪法权利的性质不同，国家所担当义务内容也不一样。就休息权而言，由于其具有自由权和社会权的双重属性，这就确定了国家在面对不同属性的休息权时，须要斟酌详细状况，履行不同的义务。这里的国家在现实生活中详细化为立法机关、行政机关和司法机关。1.国家对自由权属性的休息权所担当的义务。由前文所述，休息权的享有主体是劳动者。这里的劳动者不是抽象的概念，在现实生活中总是表现为一个个活生生的个体。马克思指出：人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一
11、切社会关系的总和。pl作为个体的劳动者不是孤立存在的，总是处于肯定的社会关系网络当中。详细来说，劳动者在从事工作时主要涉及三种社会关系：劳动者和国家的关系;劳动者和用人单位的关系以及劳动者和劳动者之间的关系。(1)劳动者和国家的关系。在劳动者和国家的关系中，很明显，二者处于不对等的状态。劳动者作为公民个体在国家面前恒久处于弱势地位，而国家拥有公权力，并且有强制力作后盾来推行其意志。在这种状况下，假如国家权力的行使不受到限制、规范，则其就有可能对劳动者的权利造成侵害。为了预防这种状况出现，宪法第43条规定了劳动者的休息权，其目的旨在为国家设定义务，以防卫国家权力的侵害。换言之，宪法的休息权规范建
12、立了一个客观价值秩序，要求国家的立法、行政、司法予以敬重，不得以各种方式予以限制或者剥夺。在这种意义上，国家所担当的是不作为的消极义务。(2)劳动者和用人单位的关系。在劳动者和用人单位的关系中，理论上讲，二者处于对等的地位，但事实上却并非如此。用人单位处于强势地位。其缘由在于：首先，劳动力市场的供求关系不利于劳动者。有劳动实力者人数众多，而用人单位供应的就业岗位甚少。这种供求关系会强化用人单位的自我意识和优势地位，不和于劳动者就权利爱护问题和用人单位讨价还价，进而形成同等的关系;其次，劳动者的结社力气(associational power)和结构力气(structuralpower)都比较差
13、。结社力气是指来自工人形成集体组织的各种权力形式，即工人阶级形成自己的组织，通过各种集体行动表达自己诉求的实力;结构力气是指工人简洁地由其在经济系统中的位置而形成的力气。结构力气包括两种讨价还价实力：一种是市场讨价还价实力。确定该种实力的因素包括：工人拥有雇主所须要的稀缺技术;较低的失业率;工人具有脱离劳动力市场、完全依靠非工资收入而生活的实力。另一种是工作现场的讨价还价实力，即从卷入严密整合的生产过程的工人那里所产生的实力。在那里，关键部位上的工作节点的中断可以在比该节点本身更大的规模上导致生产的解体。1目前，劳动者的结社力气受到各种因素的影响，尚不能对用人单位形成有效制约;而劳动力供过于求
14、的状况以及劳动者所拥有技能的同质化等使得劳动者的结构力气也比较弱。上述状况使得用人单位和劳动者在实力上存在结构性失衡。表面上看，根据契约自由的原则，二者之间形成的是同等的法律关系，而事实上，用人单位依据其实力足以片面确定契约内容。劳动者往往并非出自内心的真实意愿，而是在承受极大负担的状况下被迫接受契约条款。这在加班费问题上表现得尤为明显。有媒体报道，目前民营三资企业三种隐性加班成为潜规则：其一，底薪低，工资全靠加班费。假如不加班，只能拿最低标准工资;其二，工作量超出一般标准。企业口头声称不激励加班，但是给员工派发大量工作任务，员工假如不加班，根本完不成任务;其三，不根据国家规定支付加班费。在上
15、述状况下，劳动者只能被迫加班。在用人单位处于强势地位，特殊是在其利用强势地位侵害劳动者权益的状况下，国家就不能接着恪守不干预的消极角色，其须要实行主动有效的措施，尤其是出台相应的立法来规制用人单位的行为，爱护劳动者的权益。此种状况下，国家担当的是爱护义务。(3)劳动者和劳动者的关系。劳动者相互之间处于对等的状态，属于同等的关系，他们在行使权利时，国家原则上恪守不作为的消极角色。只有在其中一方权利行使侵害了另一方的合法权利，受害方要求国家供应爱护时，国家权力才得以介入进行干预。此时，国家担当的是解除阻碍、复原被破坏的法律秩序的义务。2.国家对社会权属性的休息权所担当的义务我国宪法第43条其次款规
16、定：国家发展劳动者休息和养息的设施，规定职工的工作时间和休假制度。该规定不是宪法不具有效力的政策宣示，或者只是政府工作的指导原则，而是具有约束力的宪法托付。该宪法托付并不是要求国家针对作为个体的劳动者供应详细的给付，而是面对不特定的劳动者通过立法或政策措施建立某项给付制度，以为劳动者的休息权实现供应保障。从内容上看，国家建立的给付制度需涉及两个方面：一是有关劳动者的工作时间和休假方面的制度;二是有关政府财政如何为劳动者供应休息、休假设施方面的制度。当然，上述制度为休息权实现所供应的保障不肯定要求达到多高的水准。因为一个国家的资源是有限的，而各种社会权的实现都依靠于这些资源。宪法第43条其次款的
17、要求是：国家须要考虑社会发展水平、斟酌各项宪法权利的重要性和详细情事来确定资源安排的先后依次和安排比例。但国家应把较高程度的实现休息权作为目标，并且在可利用的资源范围内设计合理的政策，以使休息权保障逐步达到一个较高水平。四、国家对劳动者休息权的保障。由前文所述，在我国，劳动者牺牲休息时间加班现象普遍，加班费问题突出。两加班费的实质是对劳动者休息权的侵害。目前在侵害劳动者休息权的事务中，侵权主体主要是具有强势地位的用人单位，而菲国家。但国家对劳动者休息权保障负有义务。因此，保障劳动者休息权，离不开国家的主动作为，详细来说，国家的主动作为主要体现在如下三个方面：(一)立法机关应完善相关立法。自现行
18、宪法颁布以来，国家为履行宪法第43条规定的义务进行了大量立法，主要包括：(1)劳动法第四章用十个条文对劳动者的工作时间和休息休假做了比较详尽的规定;(2)劳动合同法第31条关于用人单位严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者加班的规定;(3)劳动争议调解仲裁法第6条规定了因劳动者和用人单位产生劳动争议时的举证责任安排规则;(4)国务院为了实施劳动法的有关规定制定了关于职工工作时间的规定。此外，人力资源和社会保障部(原劳动部)出台了关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批方法以及工资支付暂行规定，等等。上述法律、行政法规和规章构成了我国劳动者权益保障的基本法律框架，其实施对保障劳
19、动者的休息权起到了重要作用。但现有法律规范也存在须要完善之处，这主要表现在：1.全国人大会应适时出台过劳死方面的法律制度。过劳死一词来源于日本，其是指劳动者由于工作上长时间的惊慌状态以及常常性的超重负荷，使得大脑、心脏血管等器官机能衰退并猝死的现象。从上个世纪80年头起，日本就不断出现过劳死的案例。1988年被认定为过劳死的案例只有4%，然而到2005年，这数字上升至40%。旧。日本医学界通过探讨发觉，过劳死与劳动者加班时间过长以及工作强度过重有亲密关系，即劳动者假如1个月内在工作时间外加班大约超过100小时，或2个月至6个月内，每月平均加班超过80个小时，那么，其身体健康会受到严峻损害，甚至
20、发生过劳死。这个发觉被日本厚生省于2001年12月颁布的关于脑血管疾病与虚血性心脏疾病(负伤引起的除外)的认定标准中被作为认定过劳死的标准。E9 3(P10506。在我国，近年来过劳死事务频频见诸于媒体。有媒体报道说中国已成为全球工作时间最长的国家之一，入均劳动时间已超过日本和韩国，每年有60万过劳死。叫这一数字尽管没有得到官方证明，但2022年3月，有农夫工全国人大代表提出了关于预防过劳死的建议却是不争的事实。这表明过劳死问题已经引起了人们的广泛关注。然而我国目前尚没有相关立法，致使出现过劳死事务时，受害方很难主见自己的权利。基于这种状况，全国人大会应适时出台过劳死方面的法律，对过劳死的认定
21、机构资格、认定程序、认定标准、举证责任、受害者的补偿方法以及预防机制等内容做出详细规定。2.国务院应修改现行法规，加大用人单位的违法成本。目前，用人单位侵害劳动者休息权现象普遍，主要缘由之一是违法成本太低。劳动法第90条规定：用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门赐予警告，责令改正，并可以处以罚款。罚款的详细数额，该法并没有规定。国务院2004年颁布的劳动保障监察条例第25条规定：用人单位违法延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门赐予警告，责令限期改正，并可以根据受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。这样的惩处力度无法达到订正和预防用人单位违法行
22、为的行政目的。笔者认为，国务院应修改条例的规定，加大对用人单位违法行为的惩罚力度。惩罚数额可以考虑参照条例第23条的规定，根据受侵害的劳动者每人1000元以上5000元以下的标准计算处以罚款。(二)劳动行政部门应切实履行法定职责。目前，劳动者休息权被侵害问题比较突出，这当然与有关法律缺失以及现有立法存在须要完善的地方有关，但这并不是主要缘由，主要缘由是劳动行政部门对用人单位的监管不力。虽然劳动法、劳动合同法以及劳动保障监察条例等法律、法规授予劳动行政部门大量监督管理方面的权限，但在有些地方，劳动行政部门却怠于履行法定职责。其缘由，要么是劳动行政部门没有把对劳动者休息权的保障放到国家敬重和保障人
23、权的宪法高度来相识，要么是劳动行政部门被用人单位，特殊是当地企业用人单位所俘获：和用人单位结成了利益共同体，导致其对用人单位侵害劳动者合法权益的现象主动监管的内动力不足。针对这种状况，笔者以为应引入外部压力机制，把本行政区域内用人单位依法用工状况作为劳动行政部门年终工作业绩考核的指标，并把该指标同部门领导职务升迁相挂钩。(三)司法说明的举证责任安排规则应更有利于劳动者。劳动者和用人单位处于不对等的地位，前者处于弱势地位，而后者处于强势地位。变更二者不对等的地位，其中一个特别重要的制度设计是当产生纠纷时，举证责任安排应加重用人单位的负担，相应地，减轻劳动者的责任，以实现劳动者和用人单位利益上的平
24、衡。关于加班费引起的劳动争议案件的举证责任，全国人大会于2008年施行的劳动争议调解仲裁法(以下简称仲裁法)和最高人民法院于2022年做出的关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的说明(三)(以下简称说明(三)分别做了规定，但举证责任安排规则略有不同。仲裁法实行的是有条件的举证责任倒置。依据该法第6条的规定，发生劳动争议，原则上谁主见，谁举证。但与争议事项有关的证据属于用人单位驾驭管理的，用人单位应当供应;用人单位不供应的，应当担当不利后果。但依据说明(三)第9条的规定，劳动者主见加班费，其应当就加班事实的存在担当举证责任。但劳动者有证据证明用人单位驾驭加班事实存在的证据，用人单位不供应的，由用
25、人单位担当不利后果。劳动者有证据证明这个条件对劳动者不利，其意味着虽然与争议有关的证据由用人单位驾驭管理，但假如劳动者不能供应证据加以证明，则其需担当不利的后果，这事实上是加重了劳动者的负担，因而对保障劳动者的合法权益是不利的。笔者认为，仲裁法是全国人大会制定的法律，虽然其是特地针对仲裁做出的规定，但其立法精神应当贯彻到法院的审判实践中来。最高人民法院针对法律的详细适用所做的司法说明应当与仲裁法的规定保持一样。因此，建议最高人民法院将本条修改为与争议事项有关的证据属于用人单位驾驭管理的，用人单位应当供应;用人单位不供应的，应当担当不利后果。 本文来源：网络收集与整理，如有侵权，请联系作者删除，谢谢！第23页 共23页第 23 页 共 23 页第 23 页 共 23 页第 23 页 共 23 页第 23 页 共 23 页第 23 页 共 23 页第 23 页 共 23 页第 23 页 共 23 页第 23 页 共 23 页第 23 页 共 23 页第 23 页 共 23 页