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1、对我国犯罪本质理论的思考 将社会危害性逐出刑法学领域，而代之以法益侵害性的理论主见，近些年在我国刑法学界已经处于肯定优势地位。持该种观点的学者认为，刑法的目的是爱护法益，反过来说明，犯罪的本质是侵扰法益，刑法的任务是爱护法益，所以刑法所干预的只能是侵害法益的行为。刑法第13条所规定的犯罪定义，指明白犯罪是侵扰法益的行为。将法益侵害作为犯罪的本质特征具有优越性：规范性、实体性、专属性。3笔者以为，法益侵害说并非完备无缺，其至少存在以下几个方面的问题，这些问题的存在使其充作犯罪本质的科学性令人怀疑。 首先，刑法法益的范围不具有确定性。学者对社会危害性进行发难的一个重要理由在于，社会危害性是一种超规
2、范的说明，并不具备基本的规范质量。它只是对犯罪的政治或者社会定义的否定评价。它不仅通过其犯罪本质的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚惩罚供应一种貌似具有刑法色调的理论依据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。4毋庸讳言，社会危害性理论的确存在着论者所指出的某些弊端，但问题是法益侵害说存在着同样的弊端，这根源于刑法法益的范围具有不确定性。质言之，法益范围的不确定性同样具有破坏国家法治、侵扰人权保障之虞。 理论探讨表明，刑法法益是从刑法规范中去找寻还是从规范之外去找寻，还是一个值得进一步探究的问题。假如从刑法规范之中寻求刑法法益的范围，这有违确立刑法法益的初衷。这是因为，德国学者将法益（Gut）引入刑
3、法学时，目的是为了找到一个自然的、独立于实证法之外的犯罪定义。5而在刑法规范之外去寻求刑法法益的范围很难取得志向的效果。有人尝试提出了先于法律的法益概念，将法益定义为生命自身产生的人类利益，这明显是以人类的物质生活条件为依据的，但它并没有清晰地说明哪些利益才能受到刑法的爱护。6国外法益理论的最新进展是从宪法之中寻求依据的。7但是，这样做同样会引起人们的质疑：宪法性法益如此广泛，要想以维护宪法性法益为限来制约国家的刑罚权，实在有幻想之虞；另一方面，尽管宪法调整的范围广泛，但其爱护的对象不行能包括全部社会意义重大的利益，对那些不属宪法调整但社会意义重大的利益，不能解除用刑法爱护的可能性。8 进一步
4、考察，在国外刑法理论中，法益侵害说也难以全面担当诠释犯罪本质的重任。例如，法益侵害说对诸如羞辱尸体、虐待动物、重婚等为数众多的可罚性依据，就无法供应令人信服的说明，以致出现了其他违法性理论。正如日本学者前田雅英所揭示的那样：与法益侵害说不同，现实中所主见的法规违反说的实质性特色在于，将违反法规范的内容理解为违反道义秩序、违反文化规范、没有社会相当性等。即违法性的实质是依据道义秩序或社会相当性来确定的。9这番话道出了这样一个事实，即完全凭借侵害法益是不能对犯罪本质进行全面说明的。 其次，在我国提倡法益侵害说并无实质意义。法益侵害说的兴起具有特定的历史背景，它对欧美国家废除宗教犯罪、伦理犯罪具有主
5、动的历史推动作用。众所周知，在欧美各国，由于基督教伦理观的影响，在刑法中规定了很多以宗教观念或一般伦理观念为背景的犯罪，如自杀、卖淫、同性恋、兽奸、堕胎、亵渎神灵等方面的犯罪。这些犯罪的设置是特地用以爱护宗教或道德方面的利益的。由于战后民主、个体主义观念的勃兴，人们迫切须要摆脱宗教伦理犯罪观的束缚。因此，提倡只有实际侵害或威逼到了详细的生活利益（主要是指个人利益）的行为才能构成犯罪的法益侵害说受到了人们的重视。但是，在包括我国在内的东方国家，由于受基督教的影响甚小，刑法中体现宗教、伦理精神的犯罪无从见到。所以，在我国几乎不存在通过法益侵害说对某些犯罪加以解除的必要性。 最终，法益侵害说难以驾驭
6、刑法学的基本原理与范畴。比如，法益的规范性、价值中立性确定法益侵害说不能反映犯罪的政治性与伦理性。再如，法益的纯客观性确定法益侵害说不能其充当罪刑均衡的尺度，无以体现主客观相统一这一基本原理。 （三）犯罪本质二元论 持该观点的学者认为，人身危急性应涵括在犯罪本质之中，与社会危害性相并列，共同构成犯罪的本质。论者提出：重新说明犯罪本质，承认行为人的人身危急性是犯罪的一个基本特征，无论在刑事领域的理论上，还是立法、司法实践中都有着非常重要的意义。10陈兴良教授则站在刑法学体系、罪刑关系的高度对这种观点作了进一步阐述，详细阐明白人身危急性在立法方面、司法方面的主动影响。11但在笔者看来，将人身危急性
7、理解为犯罪本质的观点并不行取。 首先，人身危急性难以在刑事立法领域，即犯罪化以及刑罚配置过程中发挥作用。人身危急性所反映的是行为人犯罪的可能性，它是一种极具个体色调的东西。而刑事立法工作具有抽象化、类型化的基本属性，这些属性确定了立法者最多只能考虑某类人的犯罪可能性而不行能去考虑个体的犯罪可能性即人身危急性的。刑事立法所关注的根本问题是哪些行为应当科处刑罚以及如何惩罚。因此，立法工作是无须考虑个体的犯罪可能性即人身危急性的。另外，刑事立法所规制的对象或者说它所面对的是抽象的人，并非有血有肉的人类个体，这就确定了立法者是无法预见到个体的人身危急性程度的。概而言之，将人身危急性纳入刑事立法视野既无
8、必要也不行能。 其次，将人身危急性理解为犯罪的本质，有扭曲定罪量刑活动的可能。将人身危急性作为犯罪的本质，意味着人身危急性将在定罪量刑过程中发挥作用，意味着人身危急性是定罪量刑的重要影响因素之一。然而，人身危急性作为一种犯罪可能性，它并不具有像社会危害性那样存在着现实性因而简单驾驭的特质。我们只有通过预料的方法才能知其所以然。不无缺憾的是，依据目前的人类认知实力，我们无法为人身危急性的预料供应坚实的理论基础以及科学可行的预料方法。所以，在人类对人身危急性的相识还处于一种必定王国的状态下，将其理解为犯罪的本质之一，难免导致定罪量刑的不当与偏差，存在侵扰被告人人权的危急。 再次，将人身危急性纳入犯
9、罪的本质特征并无法律依据。将人身危急性作为犯罪的本质特征之一意味着人身危急性将成为定罪量刑的考虑因素。但这种理解并无法律依据。人身危急性作为犯罪学和刑法学均予承认的术语，是近些年来较受关注的话题。可以说，目前，凡探讨犯罪与刑罚的论著，无不干脆或者间接地关注着人身危急性问题。但是，理论上的探讨成果并没有必定引起刑事立法的高度重视。寻遍整个刑法典，我们都无从找到人身危急性或与之相类似的字眼。有的学者对此不以为然，认为刑法第5条的规定刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和担当的刑事责任相适应中的刑罚的轻重，应当与刑事责任相适应就表明白，刑罚的裁量，除了考虑罪行外，还必需考虑行为人的人身危急性。笔者以为
10、，这里的刑事责任既不能被说明为人身危急性，也不能被说明为主观归责意义上的刑事责任和法律后果意义上的刑事责任。对刑事责任一词的理解应紧密结合刑法其次章第一节犯罪和刑事责任进行。犯罪和刑事责任通过对犯罪的概念、犯罪的有意、犯罪的过失、意外事务、刑事责任实力、正值防卫、紧急避险的规定，从总体上明确了罪与非罪的界限，以及影响罪行轻重的主要情节。这些情节包括犯罪人的年龄、精神状况、生理状况、防卫过当、避险过当等。也就是说，立法者在犯罪和刑事责任中所规定的刑事责任，其实就是影响罪行轻重的各种情节。虽然立法者在这里并没有详尽地规定影响罪行轻重的情节，但这并不阻碍我们将刑事责任理解为影响罪行轻重的情节。所以说
11、，刑法第5条要求法官在对犯罪分子裁量刑罚时，既要考虑犯罪分子所犯罪行的性质，还要考虑影响罪行轻重的各种情节，但无需考虑犯罪人的人身危急性。还有不少学者认为自首、立功的规定说明白刑法允许人身危急性对刑罚的适用产生影响。在笔者看来，这种理解并不精确，说自首犯、立功犯不具有人身危急性或者只具有较小的人身危急性都是不符合实际的。事实上，我国刑法规定对自首犯、立功犯从宽惩罚的根本理由在于其他功利考虑，如节约办案成本、提高办案效率、发觉破案线索等。还有学者认为，刑法第12条对于犯罪分子确定刑罚的时候，应当依据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处之规定体现了人身危急性对刑
12、罚的影响。比如有人认为刑法第61条规定的情节应包括体现主观恶性（论者视野中的主观恶性就是人身危急性笔者注）的罪前、罪后情节。12在笔者看来，这是论者一厢情愿的说明。我们知道，刑法第61条是对1979年刑法第57条的移植。所以只需回顾一下1979年刑法起草史，便可以清晰地发觉论者的说明具有不当性。1979年刑法草案第33稿关于量刑的一般原则的条文中，在应当依据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度这句话之后，还有参照犯罪分子的个人状况、认罪的醇厚程度和对犯罪的悔改程度的规定，这一规定无疑是要求量刑时应考虑犯罪分子的人身危急性，但后来通过的1979年刑法第57条最终没有这一规定。质言之，
13、1979年刑法以及现行刑法均不承认人身危急性是量刑中的一个因素。 最终，将人身危急性解除在犯罪本质特征之外并不会导致刑法理论的脱节。持犯罪本质二元论的学者认为，假如不将人身危急性理解为与社会危害性相并列的基本特征，那么我国刑法学的犯罪论体系与刑罚论体系就会产生刑法理论中的脱节。论者进一步指出，假如在犯罪论中将犯罪本质仅仅理解为社会危害性，那么就无法在刑罚论中将预防犯罪作为刑罚的目的。为了消退我国犯罪论与刑罚论之间的脱节，有必要确认犯罪行为人方面的特点（即人身危急性），并将有关特点看作是犯罪的基本特征。13 笔者以为，将犯罪本质仅仅理解为社会危害性并不阻碍我们将刑罚目的理解为预防犯罪。虽然犯罪本
14、质与刑罚目的是两种不同事物，前者解决的是行为人构成犯罪及其刑事责任大小的依据问题，后者解决的是对犯罪人科处刑罚的主观愿望的问题。但社会危害性还是能够成为犯罪论与刑罚论之联系纽带的，因为它既确定着行为人是否构成犯罪及其刑事责任责任的大小，又规定着对犯罪人科处刑罚之主观愿望（预防犯罪）的正值性及可行性。 本文来源：网络收集与整理，如有侵权，请联系作者删除，谢谢！第10页 共10页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页