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1、第六章第六章引人误会引人误会的虚假宣扬行为的虚假宣扬行为v教学要求：v1、重点驾驭：虚假广告宣扬行为的概念、表现形式v2、驾驭：虚假广告宣扬行为的认定v3、了解：虚假广告宣扬行为的法律责任v带着对“今年20明年18”广告语的困惑，我们进入本章学习！第一节第一节引人误会的虚假宣扬行为的引人误会的虚假宣扬行为的概念与特征概念与特征一、引人误会的虚假宣扬行为的概念一、引人误会的虚假宣扬行为的概念是指经营者为获得市场竞争优势和不正值是指经营者为获得市场竞争优势和不正值利益，利用广告或者其他方法，对产品或利益，利用广告或者其他方法，对产品或者供应的服务、商品的质量、制作成分、者供应的服务、商品的质量、制
2、作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假广告或其他形式的引人误会的宣扬作虚假广告或其他形式的引人误会的宣扬行为。行为。依据我国广告法的规定，广告是指“商品经营者或者服务供应者担当费用，通过确定的媒介和形式干脆或者间接地介绍自己所推销的商品或者所供应服务的商业宣扬行为”。它包括利用报刊、广播、电视、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒体，进行刊播、设置、张贴广告等各种形式。其他形式的宣扬行为，是指广告以外的各种宣扬形式，它可以包括商品及其包装上的标签和说明等，对商品作现场演示或口头说明，散发、邮寄商品的说明书和宣扬品，通过行业协会等社会团体举荐宣扬、非广告
3、性质的纪实报道等。虚假广告宣扬行为往往通过奇异的措辞示意，或者有意隐瞒、遗漏一些对消费者进行推断决策至关重要的资料，促使消费者对其所宣扬的事实作出错误的理解，从而产生背离其真实状况的市场效果。一般认为，一切具有或可能具有欺瞒、误导消费者的购买倾向或决策实力的商业宣扬，若导致相当数量的消费者实质性地陷入错误的推断时，就构成了虚假广告宣扬行为。二、引人误会的虚假宣扬行为的特征二、引人误会的虚假宣扬行为的特征1、行为主体是经营者；、行为主体是经营者；2、行为人的主观方面表现为有意或过失；、行为人的主观方面表现为有意或过失；3、行为的客观方面表现为对商品或服务作违反、行为的客观方面表现为对商品或服务作
4、违反事实真相的宣扬。事实真相的宣扬。v格力空调案件格力空调案件v时间时间:2009-10-2620:09:25来源来源:新华网新华网格力因违反中国人民共和国反不正值竞格力因违反中国人民共和国反不正值竞争法第九条第一款之规定，重庆第五中级争法第九条第一款之规定，重庆第五中级人民法院依法判定，构成虚假宣扬。具体判人民法院依法判定，构成虚假宣扬。具体判决如下：重庆格力电器公司于本判决生效之决如下：重庆格力电器公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告重庆美的空调销售公司日起十日内赔偿原告重庆美的空调销售公司经济损失和其他合理费用共计人民币经济损失和其他合理费用共计人民币30000元，并且在重庆商报上刊登声
5、明，就其元，并且在重庆商报上刊登声明，就其侵权行为消退影响。侵权行为消退影响。据悉，事情的缘起据悉，事情的缘起2009年年3月月6日，格力空调在重庆晨报报日，格力空调在重庆晨报报纸和网络上发布的广告中含有纸和网络上发布的广告中含有“3天格力空调天格力空调销售突破销售突破15万套，市场占比达万套，市场占比达81%，空调专，空调专卖系统格力市场占比卖系统格力市场占比97%”等语句，等语句，v但美的空调重庆分公司称，其广告数据来源与2009年3月5日格力公司出具的报告所涉及的数据不一样，并且五大家电市场的市场占比状况与格力公司提交的实际销售状况不一样，构成了虚假宣扬。此宣扬使一般消费者误认为格力空调
6、占据了空调市场绝大部分的份额，具有任何其他空调都不行能与之相比拟的市场优势地位，进而影响消费者购买空调的决策，损害其他竞争者的合法权益，违反了反不正值竞争法。v相关法律界人士透露，本次案件可以称为中国家电虚假宣扬第一案，以往的做法更多是通过工商质检等行政手段协调解决。v重庆第五中级人民法院的依法判决，是司法机关第一次介入家电领域企业不正值竞争案件。其次节其次节虚假广告宣扬行为的表现形式虚假广告宣扬行为的表现形式虚假宣扬形式多样，我国在反不正值竞争法规定利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误会的虚假宣扬都是法律规范的范围。虚假医疗广告：骗你没协
7、商虚假医疗广告：骗你没协商v南京“高科技丰胸”被判欺诈消费者v2005年9月的一天，尤雅不经意间从媒体上发觉了一条号称高科技产品的丰胸广告，广告醒目的标题上写着“BRAVA，完备乳房，自然丰挺”。广告的文字介绍也极具诱惑性：“来自美国FDA认证的非手术丰胸产品，被誉为全世界丰胸史上的里程碑。真正平安、有效的丰胸产品，经多次临床试验证明，该产品可让乳房真实地增大一个罩杯，并能永久保持。该产品经哈佛高校等权威机构验证，能有效预防乳癌及改善各类乳腺疾病的功效”v尤雅最终被这条广告折服。当天下午她特地赶到了该产品在南京的代理销售公司了解详情。这家名为古柏贸易有限公司的工作人员告知她，广告上介绍的丰胸产
8、品，正处在热销阶段，货源供不应求，假如有意购买可以先登记。经促销人员一再劝服，尤雅办理了购买预定手续。v告上法院讨个说法v尤雅于06年8月中旬将古柏贸易有限公司告上南京市鼓楼区法院，恳求法院依据消费者权益疼惜法的有关规定，判令被告立刻退还BRAVA隆乳塑型装置货款1.68万元，并担当本案诉讼费用。v法院审理后认为，原告为生活美容消费而购买被告销售的BRAVA隆乳塑型装置，其作为消费者享有知悉其购买的商品真实状况等权利。v综上，被告应对其侵扰消费者合法权益的行为担当相应的民事责任。原告要求被告立刻退还诉争产品1.68万元销售款的诉讼恳求，符合法律规定，法院予以支持。v法院依据查明的事实，依照消费
9、者权益疼惜法等相关法律，判决被告全额退还原告货款1.68万元。一、商品质量的虚假表示、商品质量的虚假表示商品的质量往往是通过商品外部的产品生产者、产品成分、制造方法、产地以及有效期等标识或说明来表示的，它们是消费者推断产品质量的重要标记。经营者对商品质量作引人误会的虚假表示，干脆影响消费者对物品的理解、购买和运用。我国反不正值竞争法对虚假的商品质量表示分类为：（一）伪造或冒用质量标记的行为：商品质量标记是指产品质量达到确定要求或标准的由质量主管部门颁发的标记，包括认证标记、名牌商品标记、优质商品标记等。伪造和冒用质量标记的行为是以完全虚假的信息误导消费者，干扰正常的市场竞争，扭曲市场机制，对竞
10、争者和消费者都是具有严峻的危害性。杜撰出来的“中国名牌”不久前，质监调查人员发觉广州市家具城的一款床垫引人注目，该床垫四周的塑料包装上印满了“中国名牌消费者信得过产品”字样，令人稀里糊涂。有关人员从经销商口中了解到，该款床垫是由顺德市龙江镇一家床具厂生产的，这种床垫的销量不错，床垫上的“荣誉称号”是厂家自己印上去的，别的状况一概不知。几经周折，调查人员在该镇某巷内一处破旧房前找到这家床具厂。该厂只有一间房子和四五名工人，仓库、车间和办公都挤在同一间房里。所谓的名牌床垫，只是将木板钉成床架后，装上现成的海绵和外套。问及这种“荣誉”的来源，该厂老板称，大约一年前，他们看到一些床垫打着各种各样的称号
11、很畅销，就寻思着在自己生产的床垫上加一个嘹亮的牌子。想来想去，觉得“中国名牌”和“消费者信得过产品”这两个牌子是最嘹亮的，于是就把这两个牌子合在一起运用了，目的就是想让自己的产品卖得多些。人为简化的人为简化的“中国名牌中国名牌”广州的马蹄粉厂是一家以生产马蹄粉为主的农产品加工企业。质监人员在调查时发觉，该厂产品的外包装上印着“中国名牌产品”字样及“名牌”标记。应调查人员要求，该厂负责人出示了两本参与农业博览会的荣誉证书，其中一本证书显示，该厂于1999年获得“中国国际农业博览会名牌产品”，另一本证书的内容也大同小异，只是认定时间不同。明明是“中国国际农业博览会名牌产品”，为何对外宣扬时就成为“
12、中国名牌产品”呢？该厂负责人的说明称，因为“中国国际博览会名牌产品”的文字太多，担忧消费者记不住，并且企业要突出的是“名牌产品”这个中心，所以就把中间的几个字去掉，简称为“中国名牌产品”了。该负责人还辩称，由于该产品的质量不错，“没有人怀疑我们的产品不是名牌”。超标运用的超标运用的“中国名牌中国名牌”粤东一家食品企业生产的月饼，2002年被评为“广东省名牌产品”，但是，该公司在此后的产品宣扬中，竟然在其生产的蛋糕产品上也标注上了“广东省名牌产品”；一家空调企业的挂式空调产品获得了“国家免检产品”称号，而在销售中，该企业的柜机和窗机也被全部贴上了免检标记，让消费者误认为该企业全部产品全部是免检。
13、实例J厂生产回力牌旅游鞋获国家优质产品奖。L厂生产的回力牌旅游鞋外观与J厂相同，所运用外包装盒也相同，包装盒上也标有获国家优质产品奖和J厂厂址的文字。L厂用此种包装盒生产回力牌旅游鞋8185双，销售获利人民币20885元。由于L厂的行为，使J厂产品信誉和销售量下降，造成实际损失人民币50000元。J厂向法院起诉要求停止侵权并赔偿损失。H市法院判决：L厂赔偿J厂经济损失人民币50000元。中华人民共和国反不正值竞争法第五条规定在商品上伪造或者冒用认证标记、名优标记等质量标记，伪造产地，对商品质量作引人误会的虚假表示属于不正值竞争行为。认证标记、名优标记等是证明产品达到国家规定质量标准的一种标记。
14、这是国家对某种产品质量、服务质量优秀的一种确认，是企业和该商品或服务的一种很高的荣誉。所以名优标记等能给厂家带来持续和更大的经济效益，也是伪造、冒用名优标记等质量标记不正值竞争行为侵害的主要对象。（二）生产者、产地的虚假表示：这里的生产者应理解为商品的制作者和服务供应者，产地是指商品的最终形成地。包括制作、加工或者组装地。商品的生产者和产地都是依法必需在商品或其包装上注明的内容。生产者的身份和产地的真实性至关重要，不同的生产者和不同的产地代表着不同的商品信誉和经营水平，是区分不同质量产品和服务的重要标记。v经营者有意隐瞒其真实身份和产地，或将该商品与商誉好的生产者或者优质商品的产地相挂钩，接受
15、混淆的手段经营，是制造虚假市场信息的不正值行为。实例北京欧德装饰材料有限公司（欧典商标持有人，由于欧典企业涉及该公司、欧典(中国)有限公司及其它几家下属子公司，以下将上述公司统称为“欧典地板”）以子虚乌有的“创建于1903年的德国公司”，对欧典地板的真实状况作了大肆鼓吹，欺瞒、误导了多数消费者，获利多数。“欧典地板”还宣称于2003年投入2000万欧元在北京通州工业区建立了合资地板加工基地，但寻遍通州，也没有这样的加工基地，其所谓的进口绝大多数其实是国内生产、贴牌出售。“欧典地板”还打着所谓“连续6年零投诉”的大旗招徕消费者、自称是世界最好的欧典地板，却遭到全国各地多位消费者的投诉。欧典号称销
16、售一空的4万多平方米的天价地板（每平方米2008元），其实一平方米也没有卖出去。“欧典地板”的行为，是比较典型的虚假宣扬。虚假宣扬行为，属于引人误会、误认行为的一种。引人误会、误认行为的表现形式是困难多样的，但主要概括为两大类：一类是“鱼目混珠型”，即不正值地利用其他正值经营者的商业信誉和商品声誉，致使自己经营的商品与他人享有良好声誉的商品混淆，鱼目混珠以推销自己的商品；另一类是“虚构事实型”，指虚构事实或隐瞒真相，制造假象，诱使消费者误购，也就是虚假宣扬行为。“欧典地板”的行为，正属于后一类。原产地域产品是指利用产自特定地域的原材料，依据传统工艺在特定地域内所生产的，质量、特色或者声誉在本质
17、上取决于其原产地域地理特征，经审核批准以原产地域命名的产品。由于与气候、地理因素亲密相关，原产地域产品中很大一部分是以农产品为原料的。原产地域产品疼惜就是将商品的原产地作为学问产权加以疼惜的一种手段，是一项特殊的产品质量限制制度和学问产权疼惜制度。在西方发达国家，原产地产品疼惜制度已在西方发达国家，原产地产品疼惜制度已有有100100多年的历史，很多国际协定、协议多年的历史，很多国际协定、协议中都有所体现。中都有所体现。1883 1883年疼惜工业产权巴黎公约年疼惜工业产权巴黎公约(注：注：我国我国19851985年年3 3月月1919日成为巴黎公约成日成为巴黎公约成员国，担当公约规定的义务。
18、员国，担当公约规定的义务。)1891 1891年制止商品来源的虚假或欺瞒性标年制止商品来源的虚假或欺瞒性标记马德里协议等，均对地理标记和原产记马德里协议等，均对地理标记和原产地命名作了相应的疼惜规定。地命名作了相应的疼惜规定。1958 1958年的里斯本协议等确定了原产地年的里斯本协议等确定了原产地命名国际注册和疼惜的原则。命名国际注册和疼惜的原则。在我国，有无以数计的以产地著名的名优产品，如绍兴黄酒、镇江香醋、烟台苹果、黄岩蜜桔、金华火腿等。而在法国，仅葡萄酒原产地名称证明商标就有350个，葡萄酒一项就带来260亿美元的外汇收入。v侵扰原产地名称的商标违法侵扰原产地名称的商标违法v【案例介绍
19、】【案例介绍】v1996年年2月至月至1997年年2月间，山东烟台张月间，山东烟台张裕葡萄酿酒公司在青岛销售了裕葡萄酿酒公司在青岛销售了200多箱葡多箱葡萄酒。这些葡萄酒的外包装上印有萄酒。这些葡萄酒的外包装上印有“张裕张裕大香槟大香槟”的字样。青岛市工商行政管理局的字样。青岛市工商行政管理局接到群众的举报后，对张裕葡萄酿酒公司接到群众的举报后，对张裕葡萄酿酒公司进行检查，证明其上述销售行为后，对该进行检查，证明其上述销售行为后，对该公司赐予了行政惩处，收缴了其公司赐予了行政惩处，收缴了其1000多箱多箱香槟酒商标标识，罚款香槟酒商标标识，罚款4.5万元。张裕葡萄万元。张裕葡萄酿酒公司不服，认
20、为香槟酒是葡萄酒的一酿酒公司不服，认为香槟酒是葡萄酒的一种通用名称，而通用名称无专用权，运用种通用名称，而通用名称无专用权，运用不构成侵权，遂提起行政诉讼。不构成侵权，遂提起行政诉讼。v思索“香槟”可以随意运用吗？v据查，国家工商行政管理局早在1989年就 发 出 过 通 知：“香 槟”是 法 文“Champagne”的译音，指产于法国香槟省的一种葡萄酒，不是酒的通用名称，而是原产地名称。我国的企事业单位和个体工商户，以及在中国的外国（法国除外）企业均不得在酒类商品上运用“Champagne”或者“香槟”（包括大香槟、小香槟、女士香槟、槟香等）字样，否则将视为违反商标法的侵权行为。v我国有不少
21、生产酒的企业用过“香槟”等名称，先后都被制止和制裁。很多厂家认为，他们生产的葡萄酒不出口仅在中国境内销售，而且销售量不大，更何况中国的生产厂家都在商品上标明生产者的名称，消费者不会误认，应当不构成侵权。香槟大区（法国的大区是相当于中国的省一香槟大区（法国的大区是相当于中国的省一级的行政区划，法国有级的行政区划，法国有23个大区）。个大区）。香槟大区位于法国北部巴黎东边，气候寒冷香槟大区位于法国北部巴黎东边，气候寒冷且土壤干硬，阳光足够，其种植的葡萄适于且土壤干硬，阳光足够，其种植的葡萄适于酿造起泡式葡萄酒酿造起泡式葡萄酒香槟酒。香槟酒。v香槟是香槟是16601660年由香槟大区境内的贝内迪克廷
22、年由香槟大区境内的贝内迪克廷修道院的修道士唐贝力农修道院的修道士唐贝力农“独创独创“的（与的（与其说是独创还不如说是因为偷喝而意外导致其说是独创还不如说是因为偷喝而意外导致了葡萄酒的二次发酵），它是一种接受二次了葡萄酒的二次发酵），它是一种接受二次发酵法酿造的气泡葡萄酒。香槟酒的得名源发酵法酿造的气泡葡萄酒。香槟酒的得名源于此地名。于此地名。v由于原产地命名的缘由，只有香槟产区生产由于原产地命名的缘由，只有香槟产区生产的气泡葡萄酒才能称的气泡葡萄酒才能称 香槟酒香槟酒，其他地区产，其他地区产的此类葡萄酒只能叫的此类葡萄酒只能叫 气泡葡萄酒气泡葡萄酒。依据欧。依据欧盟的规定，欧洲其他国家的同类气
23、泡葡萄酒盟的规定，欧洲其他国家的同类气泡葡萄酒也不得叫也不得叫 香槟香槟。（三）制作成分、制作方法及有效期的虚假（三）制作成分、制作方法及有效期的虚假表示：表示：经营者为了标榜自己产品的质量，对产品的经营者为了标榜自己产品的质量，对产品的制作成分、原材料、配料以及制作方法进制作成分、原材料、配料以及制作方法进行虚假宣扬。特殊是食品和药品的有效期行虚假宣扬。特殊是食品和药品的有效期的虚假表示或更改已到期的产品有效期，的虚假表示或更改已到期的产品有效期，这些行为都是关系到运用人的平安和权利这些行为都是关系到运用人的平安和权利人对自己权利（修理、调换、索赔等权利）人对自己权利（修理、调换、索赔等权利
24、）的行使。虚假广告宣扬行为既损害了消费的行使。虚假广告宣扬行为既损害了消费者的利益，又损害了被冒用企业的利益。者的利益，又损害了被冒用企业的利益。除此之外，虚假的质量宣扬还包括商品功能的虚假表示、商品用途的虚假表示等，它能使消费者的消费期望落空，经济受到损失，因此，也必需加以规制。高露洁不能快速美白高露洁不能快速美白 南昌市消费者陈先生投诉说，他在超市里选择了“高露洁”许久超感白牙膏，缘由是该牙膏在外包装上说，“14天快速美白”。可是，他用了好几支牙齿都没有美白。陈先生怀疑“高露洁”公司夸大其辞，存在欺瞒消费者的行为，呼吁有关部门进行调查。南昌市工商局办案人员说，他们从四川高校华西口腔医学院供
25、应的含20高效清洁硅牙膏去除牙外源性色斑的四周临床效果视察中看到，“结论：运用高露洁超感白牙膏（含20高清洁二氧化硅和032氟化纳）两周或四周都能有效削减牙齿色斑面积，或削减牙齿色斑程度。”但该结论没有具体说，14天快速美白，且厂家也未取得我国相关部门的认可，缺乏可信性。因此，“高露洁”许久超感白牙膏涉嫌虚假宣扬和不正值竞争。二、商品价格的虚假表示二、商品价格的虚假表示价格作为市场竞争的核心因素，也是广告宣扬的主要内容。经营者利用虚假的价格，引诱消费者与之进行交易，达到不正值竞争和损害消费者利益的目的。以虚构的“最低价”、折扣价等进行宣扬，不仅欺瞒消费者，而且更严峻的是它扰乱市场竞争的秩序。它
26、导致市场的供求信息混乱，常常成为引发恶性竞争的源头。我国价格法首次明确规定了禁止“利用虚假的或者使人误会的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易”。明显，关于禁止虚假价格表示的立法宗旨在于规制市场秩序。三、诋毁性广告宣扬行为三、诋毁性广告宣扬行为诋毁性广告宣扬是通过在广告宣扬中接受比较的手法，打击其他竞争对手的行为。比较的目的是在于突出自己，贬低他人，吸引消费者，从而占据更多的市场。从理论上讲，比较性广告宣扬能够为消费者供应更多更完整的信息，但是假如进行比较的不是真实的内容，或通过比较来贬低竞争对手，则是有悖公允竞争的，极易对其他经营者和消费者造成危害。实例比较广告的出现，正是竞争策略
27、更加尖锐的最显著表现。在很多国家，因为竞争的发展，比较广告的运用是特殊的普遍。如著名的阿司匹林就曾经遭遇过泰诺的挑战。泰诺在广告中说：“有千百万人本不应当运用阿司匹林的。假如你简洁反胃或者有溃疡，或者患有气喘、过敏或因缺乏铁质而血，在你运用阿司匹林前就有必要先向你的医生请教。因为阿司匹林能侵蚀血管壁，引发气喘或者过敏反映，并能导致隐藏性的胃肠出血。”结果泰诺击败老牌阿司匹林，成为数一数二的名牌止痛和退烧药。而在世界范围内的比较广告，更是极为抢眼的；还有尼桑(日产),风度CEFIRO特殊敬重丰田CAMRY，因为有了它的存在，才显出CEFIRO有多好!”实例实例干脆方式：如掌上通的广告“网络上不了
28、，商务怎么通”，很明显是针对商务通产品（该广告被后者以不正值竞争为由告倒，赔偿一百万）间接方式：如农夫山泉的“水仙试验”广告：用自然水攻击纯净水；娃哈哈的“金鱼试验”广告：力证娃哈哈纯净水更好。联通广告：一年轻人拿着手机，心情烦躁，是手机辐射所致。年轻人的母亲说：“换CDMA手机吧”。后来，年轻人换了CDMA，心情安逸，状况好多了。广告结束最终出现“中国联通”。移动广告：一年轻人（还是联通广告那个人），拿着手机，而他的父亲出来说：“又换手机，GSM手机不是很好吗？（严厉质问）信号稳定，接通率高，即使在环保标准最为严格的欧洲，GSM照旧是绝大多数人的选择。换什么？（又质问）”这时候，年轻人的母亲
29、（还是联通广告的）出来说：“那咱不换了！”。此广告结束后，出现“中国移动通讯”。这两则广告虽然都没有指名道姓地攻击竞争对手，但两个广告在同一个时间段出现，用的又是同一班演员阵容，到处针锋相对。众所周知，目前国内的移动通讯市场是由移动和联通一统天下的（中国电信的小灵通还没足够市场份额足以抗衡这两大家）。很明显，合理地运用对比广告可以达到“隐藏地”攻击竞争对手的目的，所以，移动曾多次推出有针对性的对比广告：移动广告：移动的“找网掉钱篇”电视广告：v我国广告法第十二条我国广告法第十二条广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。四、变相广告（不实举荐及不实担四、变相广告（不实举荐及不实担保广告）行为保
30、广告）行为变相广告是指那些虽然不实行商业广告的形式，但同样达到商业广告效果的行为。一些经营者为了使自己的广告引起公众的特殊留意，不是正面合法地进行广告宣扬，而是通过一些欺瞒性的启事、声明、担保以及有关权威组织的举荐等来达到广告宣扬之目的。另外，见证、验证的虚假表示也是一种变相广告。治疗疑难病的药物、减肥用品、杀虫特效剂等。特殊是有些经营者，通过具有权威性的机构进行见证广告宣扬，更会使消费者信任。对这类广告有必要加以规制。借用领导讲话、新闻报道、社会团体、协会举荐等“软性广告”来为推销进行宣扬也是变相广告的表现形式。在这些变相广告中渗入虚假的内容，其危害较之广告主自己所作的广告更为严峻。因为，消
31、费者有理由充分信任这些权威人物和机构的举荐。由于虚假宣扬对市场竞争的危害性，不少国家对其进行了严格规制。如比利时商业行为法第22条规定，“带有欺罔、诽谤之比较或在没有必要的状况下以比较广告方式将竞争对手揭露”的广告是被禁止的。美国对引诱性广告宣扬的惩处特殊严格，其更正广告的惩处可使虚假广告宣扬的行为人深受打击直至破产。第三节虚假广告宣扬行为的认定第三节虚假广告宣扬行为的认定对虚假广告宣扬行为进行规范，首先就要对虚假广告宣扬行为的性质进行认定。从多数国家的法律规定来看，对虚假广告宣扬行为的认定应当从以下几个方面进行：（一）其主体是商业竞争者依据各国法律的规定，不当广告宣扬的行为人必需是经营者，而
32、且行为人的主观目的是为了商业竞争，通过不当广告行为来排挤竞争对手，扩张自己产品的影响和市场占有率。制约虚假广告宣扬行为的目的就是规范经营者的市场竞争行为。这里经营者的范围是广泛的，包括广告主、广告的制作者、广告发布者。这是区分于其他广告宣扬（如公益广告）的重要标记。SK-案例SK-是全球著名日化企业宝洁公司的高档化妆品牌，其旗下的SK-紧肤抗皱精华乳在对外广告宣扬上始终是“连续运用28天细纹及皱纹明显削减47%”。江西省的一位从事保险业的吕女士由于听信广告宣扬，于今年1月在南昌一家大型百货公司花840元钱，购买了一支25克包装的SK-紧肤抗皱精华乳。但一个月过去后，吕女士没有发觉自己的肌肤年轻
33、12年，细纹削减47%，反而在运用中出现过皮肤搔痒和部分灼痛的状况。她为此就虚假广告等问题托付律师状告SK-。据律师调查，此款SK-紧肤抗皱精华乳的产品还存在成分标示不明及成分含腐蚀性物质的嫌疑。据吕女士的托付人唐先生介绍，他们撕去了这款产品瓶身上贴着的不干胶中文说明，发觉瓶身原本印有产品成分的日文说明，经译，日文标识的产品成分表明，这款SK-紧肤抗皱精华乳的成分包括氢氧化钠、聚四氟乙烯、安眠香酸钠等化学材料，其中氢氧化钠俗称烧碱，具有较强的腐蚀性，而聚四氟乙烯俗称特氟龙特富龙是用于电饭煲不粘锅制造的常见化学材料。在此调查结果基础之上，吕女士将SK-以及宝洁告上了法庭。在不断“合理”推想对方的
34、身份以及意图的同时，宝洁SK-II也不忘宣扬自己的产品的质量牢靠性。一方面，宝洁联合欧莱雅联合利华齐称产品很平安，另一方面，则通过SK-II的代言人刘嘉玲、琦琦等通过邮件、传真的形式告知消费者SK-II很平安，并将接着支持SK-II。企图利用名人的明星效应来影响相当一部分人的消费心理。v探讨v近年来明星代言虚假广告的事情屡有发生：v从唐国强、解晓东代言北京某医院治疗不孕不育，到刘嘉玲代言的SK-；v再到葛优代言亿霖木业；v始终到最近曝光的郭德纲代言的藏密排油减肥茶；近日，重庆的黄婆婆心情很激愤，在服用三鹿奶粉后感觉到身体不适。她表示要就奶粉质量问题起诉三鹿及其代言广告的邓婕，认为假如不是邓婕的
35、明星效应，她不会刻意去买三鹿的奶粉；v蒙牛公司生产的婴幼儿奶粉及多款液态奶也先后被查出含有三聚氰胺，作为蒙牛企业形象代言人的丁俊晖得知此事后，公开向消费者及球迷致歉明星们总是和虚假广告有着千丝万缕的联系。那么明星原委该不该为不实广告担当责任呢？v美国美国：摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告，但有人发觉他根本不喝汽水后，一告，但有人发觉他根本不喝汽水后，一时间他被公众列为知名度高，却普遍厌时间他被公众列为知名度高，却普遍厌烦的人物。烦的人物。好莱坞演员雪儿，也因为虚假广告好莱坞演员雪儿，也因为虚假广告被罚被罚50万美元。万美元。v法国法国：法国一位电视主持人希尔贝曾经
36、因为做虚假广告而锒铛入狱，罪名是夸大产品的功效。v日本日本：假如明星代言的产品属于伪劣产品，那假如明星代言的产品属于伪劣产品，那就意味着他本人会因此受到巨大的影响，必就意味着他本人会因此受到巨大的影响，必需向社会公开致歉，并会在很长时间内得不需向社会公开致歉，并会在很长时间内得不到任何工作。到任何工作。（二）其内容表现为虚伪不实。依据各国法律的规定，真实地标示、说明、宣扬商品或服务的状况是经营者应尽的义务。我国的广告法规定，“广告应当真实、合法”，“广告不得含有虚假的内容，不得欺瞒和误导消费者”。而虚假广告宣扬行为的重要特征就是虚伪不实，行为人总是通过一些表述上的失实、语义含混、内容虚假来蒙骗
37、消费者和竞争者。因此，虚伪不实就成为认定虚假广告宣扬行为的客观要件之一。（三）其后果是引人误会。把“引人误会”规定成虚假广告宣扬行为的逻辑前提是很有意义的。只要消费者产生了误会，也就构成了虚假不实的广告。v如何推断广告宣扬的“引人误会”，通常认为，它并不取决于做广告的人对广告的理解，而是取决于受广告引导或影响的人对广告如何理解。v即应以一般消费者的认知为标准，以一般公众或受广告影响的人对广告的相识和推断力为标准。只要一般大众受经营者宣扬的影响而对其商品或服务产生误会，即可认为有关的商品宣扬为虚假广告宣扬行为。我国法律对比较性广告的规定较为原则，对贬低他人产品的比较性广告作了转为严格的禁止。广告
38、法第12条中规定，“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”；反不正值竞争法第14条规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。国家工商行政管理局广告审查标准第32条规定，“广告中的比较性内容，不得涉及具体的产品或服务，或接受其他干脆的比较方式。对一般性同类产品或服务进行间接比较的广告，必需有科学的依据和证明”。我国广告法第7条还规定，“广告不得运用国家级、最高级、最佳”等确定化的用语。请大家一起看资料43页司法说明第8条第四节虚假广告宣扬行为的法律第四节虚假广告宣扬行为的法律责任责任经营者利用虚假广告宣扬进行促销的行为，通常都为各国的反不正值竞争法律所限制，并
39、受到相应的惩处。我国由于广告法后于反不正值竞争法，故而在法律责任的规定上，应以广告法为主要依据。一、行政责任行政责任是虚假广告宣扬行为者的最主要的责任形式，具体包括：（一）停止发布虚假广告宣扬行为我国广告法第37条规定，“利用广告对商品或者服务作虚假宣扬的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布”。同时，对负有责任的广告经营者和广告发布者，情节严峻的可以停止其广告业务。这表明行政责任的担当并不要求弄清该广告是否事实上欺诈了消费者，也就是说，即使该广告并没有产生欺瞒消费者的实际效果，也可以认定为虚假广告宣扬行为而加以禁止。这是因为它影响和误导消费者的选择自由，并阻碍了公允竞争。世界上不少国家都接受
40、此种做法，如欧洲的大多数国家。（二）更正广告制度（二）更正广告制度当广告主或广告经营者、发布者受到发布虚假广当广告主或广告经营者、发布者受到发布虚假广告宣扬行为的指控时，行政当局会接受责令广告宣扬行为的指控时，行政当局会接受责令广告主作出告主作出“更正广告更正广告”的行政惩处，以消退虚的行政惩处，以消退虚假广告宣扬行为给消费者造成的错误影响。假广告宣扬行为给消费者造成的错误影响。而且执法机关还可以具体规定更正广告的具体而且执法机关还可以具体规定更正广告的具体要求，如广告的有效期限、广告周期、广告费要求，如广告的有效期限、广告周期、广告费用、刊登广告的报纸或电台等。用、刊登广告的报纸或电台等。我
41、国广告法第我国广告法第37条也规定了这一制度，条也规定了这一制度，该规定指出，该规定指出，“利用广告对商品或者服务作利用广告对商品或者服务作虚假宣扬的，由广告监督管理机构责令广告虚假宣扬的，由广告监督管理机构责令广告主停止发布，并以等额广告费用在相应范围主停止发布，并以等额广告费用在相应范围内公开更正消退影响内公开更正消退影响”，但我国法律对，但我国法律对更正广告的具体做法没有更具体的规定。更正广告的具体做法没有更具体的规定。美国美国“李施德霖漱口水广告案李施德霖漱口水广告案”中，公允贸中，公允贸易委员会对该公司下达了行政叮嘱，命其在易委员会对该公司下达了行政叮嘱，命其在更正广告中要写上更正广
42、告中要写上“与以前的广告相反，李与以前的广告相反，李施德霖漱口水对防止感冒或喉咙难过或减轻施德霖漱口水对防止感冒或喉咙难过或减轻症状并无帮助症状并无帮助”的字样。的字样。（三）罚款制度（三）罚款制度对虚假广告宣扬行为的广告主，除了上述停止发布广告和更正广告以外，还要处以罚款。我国广告法37条规定，对广告主可处以广告费用的1倍以上5倍以下的罚款，对负有责任的广告经营者和广告发布者还应没收其广告收入。反不正值竞争法第24条规定，对“经营者利用广告或其他方法，对商品作引人误会的虚假宣扬的，监督检查部门可以依据情节处以l万元以上20万元以下的罚款”。二、民事责任二、民事责任民事赔偿是针对虚假广告宣扬行
43、为人在发布虚假广告宣扬行为后，对广告的接受者已经造成了损害，依据民事赔偿的法律，责任人应当赔偿受损者的损失。我国广告法第38条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺瞒和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法担当民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法担当连带责任。广告经营者、广告发布者不能供应广告主的真实名称、地址的，应当担当全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者举荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法担当连带责任。”v及反不正值竞争法第20条三、刑事责任三、刑事责任在广告法中第一
44、次对虚假广告宣扬行为的责任者规定了刑事责任。广告法第37条、第39条规定，“利用广告对商品或者服务作虚假宣扬的，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。我国1997年修改的刑法第222条也规定，“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣扬，情节严峻的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单惩处金”。虚假广告罪v了解实践中的一些其他类型的问题广告石狮向石狮向“霸道霸道”敬礼敬礼两则丰田公司汽车广告曾引起两则丰田公司汽车广告曾引起不小的波澜。其一为刊登在汽不小的波澜。其一为刊登在汽车之友第期杂志上的车之友第期杂志上的“丰丰田霸道田霸道”广告：一辆霸道汽车停广告：一辆霸道汽
45、车停在两只石狮子之前，一只石狮子在两只石狮子之前，一只石狮子抬起右爪做敬礼状，另一只石狮抬起右爪做敬礼状，另一只石狮子向下俯首，配图广告语为子向下俯首，配图广告语为“霸霸道，你不得不敬重道，你不得不敬重”；其二为；其二为“丰田陆地巡洋舰丰田陆地巡洋舰”广告：该汽车广告：该汽车在雪山高原上以钢索拖拉一辆绿在雪山高原上以钢索拖拉一辆绿色国产大卡车。事后，日本丰田色国产大卡车。事后，日本丰田汽车公司向中国消费者致歉。汽车公司向中国消费者致歉。v问题广告问题广告(一)问题广告问题广告(二)v立邦漆滑落中国龙立邦漆滑落中国龙v立邦漆滑落中国龙立邦漆滑落中国龙04年月份的国际年月份的国际广告杂志刊登了一则
46、名叫广告杂志刊登了一则名叫“龙篇龙篇”的的立邦漆广告作品，画面上一个中国古典立邦漆广告作品，画面上一个中国古典式亭子的两根立柱各盘着一条龙，左立式亭子的两根立柱各盘着一条龙，左立柱色调黯淡，龙紧攀其上；右立柱色调柱色调黯淡，龙紧攀其上；右立柱色调光鲜，龙却跌落到地上。广告寓意：右光鲜，龙却跌落到地上。广告寓意：右立柱因为涂抹了立邦漆，把盘龙都滑了立柱因为涂抹了立邦漆，把盘龙都滑了下来。引起争议后，杂志社给媒体发来下来。引起争议后，杂志社给媒体发来声明向广袤读者致歉。声明向广袤读者致歉。问题广告问题广告(三)v耐克广告麻烦不少年月，耐克曾经被迫撤销其在澳大利亚播出的一则电视广告，广告中描绘几个少
47、女试着讨好一名男性网球教练，当地部分群众抗议该片有涉及恋童癖的嫌疑。上个月，耐克在新加坡多个巴士站张贴的“詹姆斯和涂鸦”的广告在这个极其讲求卫生的国家也激起了公众的反感。v名为“恐惊斗室”的耐克篮球鞋广告片，在广袤观众中引起猛烈不满。v经审看，该广告违反了广播电视广告播放管理暂行方法第六条“广播电视广告应当维护国家尊严和利益，敬重祖国传统文化”和第七条“不得含有亵渎民族风俗习惯的内容”的规定。各级播出机构立刻停播此广告。同时，要健全广告内容审查制度，坚决杜绝一切不良广告的播放。据介绍，耐克的这一广告中，一位美国球星扮演的男主角，先后战胜了道人、“飞天”、龙等带有中国文化色调的形象。广告在各地电视台播出后，观众争论纷纷。有的观众认为，广告带有羞辱中国人的意思。