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1、2013年中级会计职称考试经济法第五章强化知识点汇总中级会计职称考试中级经济法第五章 合同法律制度知识点一：合同法律制度概述一、合同的概念和分类（一）合同的概念合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（二）合同的分类合同可以按照不同的标准进行分类。以法律、法规是否对其名称作出明确规定为标准，分为有名合同和无名合同。此外还分为诺成合同和实践合同；要式合同和不要式合同；双务合同和单务合同；有偿合同与无偿合同。二、合同法概述（一）合同法的调整范围1.涉及婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不属于合同法调整的范围。2.中华人民共和国境内的企业、个体经济组
2、织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者之间，以及国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者之间建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动合同法。（二）合同法的基本原则知识点二：合同的订立一、合同订立的概念合同的订立是指两个或两个以上的当事人，依法就合同的主要条款经过协商一致达成协议的法律行为。二、合同订立的形式合同的形式包括：书面形式、口头形式和其他形式。三、合同的主要条款合同的内容由当事人约定，一般应当包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所（二）标的（三）数量（四）质量（五）价款或者报酬（六）履行期限、地点和方式（七）违约责任（八）解决争议
3、的办法除法律另有规定外，涉外合同当事人可以选择解决他们的争议所适用的法律，可以选择中国法律、其他国家或地区的法律。当他们选择用仲裁方式解决纠纷时，可以选择中国仲裁机构，也可以选择其他国家的仲裁机构。【提示】此处所指的“法律另有规定除外”，是指：中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同强制适用中国法律。四、格式条款1.提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并有提示说明的义务，应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。如果提供格式条款的一方违反上述规定，导致对方没有注意免除或限制其责任的条款，对方当事人
4、可以向人民法院申请撤销该格式条款。2.提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效。3.对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款的理解有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。【举例】某出售电脑的广告宣传为“买一送一”，但是并没有说明所送为何物。顾客理解为买一台电脑送一台电脑，商家却解释为买一台电脑送一个鼠标垫，此时就是“不一致的理解”。应当作出不利于提供格式条款一方的解释。【举例】房屋买卖合同是格式条款，为一个示范文本合同，假设后来又增加一个补充文本条款，该补充条款就是一个非格式
5、条款，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。五、合同订立的方式合同的订立一般采用的方式：要约与承诺。（一）要约（订约提议）要约，是指希望和他人订立合同的意思表示。1.要约应具备的条件根据合同法的规定，要约应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约可以向特定的人员发出，也可以向不特定的对象发出。2.要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。【举例】某化妆品广告称：水晶四季是引进日本全新技术专业除皱消眼袋组合，能有效消
6、除眼袋、黑眼圈及周围暗沉。咨询订购热线64986666，免费送货。该广告属于要约还是要约邀请？【解析】该广告是要约邀请，目的是希望他人向自己发出订合同的要约。3.要约生效时间要约到达受要约人时生效。【举例】上海某公司在星期四向北京某公司发出一份要约的信函，三天后即星期六该信函到达北京且送达受要约人所能控制的地方，则该要约为送达时生效。采用数据电文订立合同，收件人指定的特定系统，接收数据电文，该数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间。没有指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。要约到达受要约人，并不是指要约一定要送达到受要约人或者其代理人手中，要约只要到达受要约人
7、通常的地址、住所或者能够控制的地方如信箱等，即为送达。4.要约的撤回、撤销与失效要约撤回，是指要约在发出后、生效前，要约人使要约不发生法律效力的意思表示。（1）要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。（2）要约在生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约，但法律规定的两种情形不得撤销。要约撤销是指要约人在要约生效后，受要约人承诺前，使要约丧失法律效力的意思表示。法律规定了两种不得撤销要约的情形：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。（3）要约失效的情形：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，
8、受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。（二）承诺（接受提议）承诺，是指受要约人同意要约的意思表示，即承诺是受要约人在承诺期限内对要约表示完全同意的意思表示。1.承诺自承诺到达要约人时生效。2.承诺的法律效力表现为，承诺生效时合同成立。3.承诺可以撤回，但不可以撤销。六、合同成立的时间与地点（一）合同成立的时间合同成立的具体时间依不同情况而定：（1）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。【举例】甲、乙两公司通过谈判决定订立一个货物买卖合同，甲公司已经在合同上签字盖章，但是在乙
9、公司没有盖章之前，甲公司已经向乙公司交付货物，并且乙公司接受，此时合同成立，乙公司不能以货物滞销为由要求退货。（2）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。（3）当事人以直接对话方式订立的合同，承诺人的承诺生效时合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。（4）当事人签订要式合同的，以法律、法规规定的特殊形式要求完成的时间为合同成立的时间。（二）合同成立的地点七、缔约过失责任缔约过失责任，是指合同当事人在订立合同过程中，因违背法律规定、违背诚实信用
10、原则，致使合同未能订立，并给对方造成损失，而应承担的损害赔偿责任。如果当事人违背了诚实信用原则，在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失，就应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；在订立合同过程中，一方当事人已经知悉了与合同有关的重要情况，但不告诉对方，继续与对方进行谈判；（3）当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，泄露或不正当地使用的；（4）有其他违背诚实信用原则的行为，如违背诚实信用原则终止谈判的行为。负有缔约过失责任的当事人，应当赔偿受损害的当事人，赔偿以受损害的当事人的损失为限，包括直接利益的
11、减少和间接利益的损害。知识点三：合同的效力一、合同的生效合同法规定，依法成立的合同自成立时生效。具体分为三种情况。（一）合同原则上自成立时生效（二）合同自批准登记时生效（三）合同自条件成就或期限届至时生效（或失效）二、有效合同合同具有法律效力必须具备三个条件：（1）当事人具有相应的民事行为能力；（2）当事人意思表示真实；（3）不违反法律或社会公共利益。三、无效合同1.无效合同自始没有法律效力，国家不予承认和保护。2.有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；
12、（5）违反法律、行政法规的强制性规定；（6）无行为能力人订立的合同。【注意】当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。部分无效的合同，是指由于其部分条款违反法律规定或者损害他人利益，并不影响合同的本质成立的合同。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。四、可撤销合同（一）可撤销合同的概念可撤销合同是指因合同当事人订立合同时意思表示不真实，经有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的合同归于无效的合同。可撤销合同在未被撤销前是有效的合同，当有撤销权的当事人请求人民法院或仲裁机构撤销时，该合同才自始无效。（
13、二）可撤销合同的情形合同法规定了三种可撤销的合同：1.因重大误解订立的合同；2.显失公平的合同；3.一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。【提示】可撤销合同的第三项情形应当与无效合同的第一项情形加以比较。以欺诈、胁迫手段订立的无效合同与以欺诈、胁迫手段订立的可撤销合同相比较，二者的区别在于是否损害了国家利益。无效合同损害国家利益，可撤销合同未损害国家利益，受欺诈、胁迫的一方可以自主决定该合同有效或撤销，即只有受损害方当事人才可以行使撤销请求权。（三）被撤销的合同与无效合同一样，自始没有法律约束力。（四）撤销权行使的期限和限制有下列情形之一的，撤销权消灭：具
14、有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。 五、效力待定合同合同有效条件缺陷，但可采取补救措施使之成为有效合同的情形：（一）限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。但如果是纯获利益的合同或者是与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认，合同当然有效。【举例】一个8岁的儿童签订了一份将自己的压岁钱捐给希望工程的合同，此合同属于无效合同。【举例】一名14岁的中学生以5元钱购买一支圆珠笔，此行为与其年龄、智力、精神健康状况相适应，该合同是有效的。【举例】如果
15、该中学生以1万元购买一台电脑，该行为明显与他的年龄、智力、发育状况不相适应，那么需要经过法定代理人追认。该行为经其法定代理人追认则有效，否则无效；未经追认之前，该行为效力待定。【举例】如果某人赠送一台电脑给该中学生，此时是纯获利益的合同，不需要经其代理人追认。（二）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。（三）无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。知识点四：合同的履行一、合同履行的概念二、合同履行的规则（一）合同履行的一般规则（新增）【注意】债的清偿抵充顺
16、序债的清偿抵充顺序，是指当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时债的清偿抵充顺序。根据合同法解释（二）第二十条关于债的清偿抵充顺序的解释，当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，合同法解释（二）确定的抵充顺序是：第一，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的，按照约定抵充；第二，应当优先抵充已到期的债务；第三，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；第四，担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；第五，负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；第六，到期时间相同的，按比例抵充。另外，债务人除主债务之外
17、还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（1）实现债权的有关费用；（2）利息；（3）主债务。（二）合同约定不明的履行规则内容没有约定或者约定不明确的-协议补充-按照合同有关条款或者交易习惯确定-适用下列履行规则：1.质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。2.价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。3.履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。4.履行期限
18、不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。5.履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。6.履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方负担。（三）执行政府定价或者政府指导价的合同的履行规则（四）涉及第三人的合同履行1.向第三人履行的合同当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。2.由第三人履行的合同当事人约定由第三人履行的合同，因为第三人不是合同的当事人，不承担违约责任，应由合同的债务人向债权人承担违约责任。三、抗辩权的行使合同履行的抗辩权包括：同时履行抗辩权、后履行抗辩权和
19、不安抗辩权。（应重点掌握不安抗辩权的规定）（一）同时履行抗辩权同时履行抗辩权是指在双务合同中应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或不能适当履行，到履行时其享有亦不履行或部分履行的权利。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。（二）后履行抗辩权后履行抗辩权，是指合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有拒绝其履行要求的权利。（三）不安抗辩权不安抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行义务的一方当事人，有确切证据证明对方当事人丧失履行债务能力时，在对方当事人没有履行或者没
20、有提供担保之前，有权中止履行合同的权利。先履行义务的一方当事人在行使不安抗辩权时，应把握以下要点：1、要有对方当事人不能履行合同的确切证据，否则，应负相应的责任。不安抗辩权是指有以下四种情形可以中止履行合同：（1）对方经营状况严重恶化；（2）对方有转移财产、抽逃资金以逃避债务的情形；（3）对方丧失商业信誉；（4）对方有丧失或可能丧失履行债务的能力的其他情形。2、如有证据证明对方当事人不能或者可能不能履行合同义务时，应及时通知对方中止履行合同，而不是立即解除合同。只有在对方当事人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的，方能解除合同。四、保全措施（一）代位权代位权，是指因债务人怠于行使其到期债
21、权，对债权人造成损害时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。【举例】甲欠乙一笔到期债务，同时丙欠甲一笔到期债务，甲怠于向丙主张债权，那么乙可以向人民法院请求以自己的名义代位行使甲对丙的债权。其要点为：1.债权人行使代位权，应当是债务人怠于行使到期债权的消极行为，对债权人的合法债权造成损害。2.债务人怠于行使专属于债务人自身的债权，债权人不得行使代位权。专属于债务人自身的债权是指，基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。3.债权人行使代位权是以自己的名义提起的。4.债权人
22、行使代位权的范围以债权人的债权为限。【举例】甲欠乙100万元，丙欠甲120万元，那么乙只能对100万元行使代位权；假设甲欠乙400万元，丙欠甲120万元，那么乙只能对120万元行使代位权。（二）撤销权撤销权，是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人行为的权利。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 【举例】甲欠乙一笔到期债务，丙欠甲一笔到期债务，如果甲放弃了对丙的到期债权，因而对乙的权益受到损害，且受让人丙知道该情形的，则乙可以请求人民法院撤销甲的行为。其要点为
23、：1.债权人行使撤销权，应当是债务人的积极行为危及了债权人的利益。2.债权人行使撤销权的情形是：债务人放弃债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产且受让人知道该情形的。【提示】（1）如何理解“明显不合理的低价”？转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。（2）债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法有关规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。3.撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，
24、自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。知识点五：合同的担保一、合同担保概念（内容扩充）（一）担保的概念担保是指依照法律规定，或由当事人双方经过协商一致而约定的，为保障合同债权实现的法律措施。（二）担保合同的性质担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。连带责任保证的债权人可
25、以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。（三）担保合同的无效根据有关法律规定，下列担保合同无效：1.国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效；2.董事、经理违反中华人民共和国公司法的有关规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效
26、；3.以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效；4.有下列情形之一的，对外担保合同无效：（1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（5）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。（四）担保合同无效的法律责任1.主合同有效而担
27、保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；2.主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一；3.担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼；担保的形式有保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。二、保证（一）保证和保证人1.
28、保证保证是指第三人为债务人的债务作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（1）共同保证同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额
29、对抗债权人的，人民法院不予支持。2.保证人（1）不得担任保证人的情形国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。但是，在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人。从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。（2）关于企业法人的分支机构担任保证人企业法人的分支机构不得担任保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围提供保证的，保证合同无效或超出授权
30、范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，债权人无过错的，由企业法人承担民事责任；企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任；企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担；企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。（3）关于企业法人的职能部门担任保证人企业法人的职能部门不得作保证人。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自
31、行承担；债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，由债权人和保证人根据其过错各自承担相应的民事责任。（4）不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。（二）保证合同和保证方式1.保证合同保证合同应当采用书面形式。在以下两种情况下，保证合同也成立：（1）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的；（2）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。2.保证方式保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。（1）一般保证当事人在保证合同中约定，在债务人
32、不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使上述权利：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，即：债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃规定的权利的。（2）连带责任保证当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在
33、其保证范围内承担保证责任。【注意】当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（三）保证责任1.保证责任的范围保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。2.债权让与的保证责任在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。3.债务转移
34、的保证责任债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。4.保证担保与物的担保并存的保证责任同一债权既有保证又有物的担保的，属于共同担保（混合担保）。根据物权法的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形:（1）债权人应当按照约定实现债权；（2）没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；（3）第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。5.债务合同变更的保
35、证责任债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。6.其他情形下的保证责任7.保证人的追偿权保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清
36、偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。【举例】甲欠乙100万，丙是保证人；现法院受理甲的破产案件，债权人乙享有选择权，既可以申报债权，也可以直接找保证人丙承担保证责任。乙申报债权100万，得到了30万的清偿，剩余的70万债权人乙应在破产程序结束后6个月内要求保证人丙承担。
37、如果乙申报了债权，则保证人丙不能再申报债权；如果乙不申报债权，直接找丙承担责任，则丙就可以100万申报债权，假设可以得到清偿30万，这是保证人在预先行使追偿权。8.保证责任的免除（四）保证期间保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。（五）保证合同的诉讼时效三、抵押抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。（一
38、）抵押财产1.可以设置抵押的财产债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（8）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（9）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。2.不得设置抵押的财产下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规
39、定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。3.超额抵押抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，超出的部分不具有优先受偿的效力。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。4.浮动抵押经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有
40、权就实现抵押权时的动产优先受偿。但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。5.房地联动抵押以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。（二）抵押合同和抵押物登记1.抵押合同抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。2.抵押物登记（1）法定登记以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，或者正在建
41、造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。（2）自愿登记以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押权自抵押合同生效时设立。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。（三）抵押的效力抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。1.抵押权对抵押物所生孳息及已存在租赁权的效力。订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的
42、抵押权。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人己书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。2.抵押期间抵押物的转让抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。3.抵押权转移及消灭的从属性4.抵押财产价值减少或毁损的处理5.其他情况下的抵押权效力（四）抵押权的实现1.抵
43、押权实现的条件、方式和程序抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：（1）实现抵押权的费用；（2）主债权的利息；（3）主债权。2.抵押权的顺位及确定抵押权次序的规则同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权；顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿；顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
44、（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿：（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。3.对恶意抵押的限制（五）最高额抵押四、质押质押分为动产质押和权利质押。（一）动产质押1.动产质押的概念动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权
45、人有权依照法律规定，以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。该债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。2.质押合同质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立。质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。3.质权人对质物的责任4.质权的实现（二）权利质押1.权利质押的概念根据物权法和担保法的规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份额、股权；（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（6）应收账款；（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。2.以不同种类权利出质的法律规定（1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门