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1、目录目录司法考试刑事诉讼法高频考点讲义司法考试刑事诉讼法高频考点讲义(四四)由许霆案引发的对沉默权问题的思考由许霆案引发的对沉默权问题的思考三大诉讼案中审判障碍的制度比较三大诉讼案中审判障碍的制度比较司法考试刑事诉讼法高频考点讲义司法考试刑事诉讼法高频考点讲义(四四)十九、第二审程序的启动主体与审理原则(全面审查原则与上诉不加刑原则)(一)二审程序的提起主体1、上诉的主体(1)独立的上诉主体(2)非独立上诉主体2、抗诉的主体(1)独立的抗诉主体(2)申请抗诉的主体题 29、甲与乙婚后六年，乙又与另一男子相爱，并通过熟人办理了结婚登记手续。甲得知后将乙起诉至法院，乙被法院以重婚罪判处有期徒刑一年
2、。对本案第一审判决，哪些人享有独立上诉权?(05、76)A.甲 B.乙 C.甲、乙的父母 D.乙的辩护人【解题思路和依据】刑事诉讼法第180 条规定，被告人，自诉人和他们的法定代理人不服一审判决、裁定，有权上诉，被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，才可以提出上诉，法定代理人代理未成年人及精神病人行使诉讼权利，在该题中显然不符，因此答案只有 AB.【答案】AB二十、第二审程序的审理原则(全面审查原则与上诉不加刑原则)1、全面审查原则(1)既要审查一审判决认定的事实是否正确，证据是否确实、充分，又要审查一审判决适用法律有无错误。(2)既要审查上诉或者抗诉的部分，又要审查没有上诉或者抗诉的部分。(
3、3)共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。(4)共同犯罪案件，如果提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有提出上诉，第二审人民法院仍应当对全案进行审查。死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪;审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理。对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁定。(5)审理附带民事诉讼的上诉、抗诉案件，应当对全案进行审查。(6)既要审查实体问题，又要审查程序问题。2、上诉不加刑原则(1)被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。(2)人民检察院提出抗诉
4、或者自诉人提出上诉的，不受上诉不加刑的限制。既有被告人一方上诉，又有人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，同样不受上诉不加刑原则的限制。(3)对于人民检察院抗诉，经第二审人民法院审查后，改判被告人死刑立即执行的，应当报请最高人民法院核准。(4)共同犯罪案件，只有部分被告人上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚。(5)共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，对其他第一审被告人不得加重刑罚。(6)对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。(7)对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不
5、能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚。(8)对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。(9)对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回原审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审理。题 30、在第二审案件的裁判中，下列哪一个表述不违反上诉不加刑原则?(03、22)A.第一审刑事附带民事诉讼判决后，被告人的父亲经被告人同意提出上诉，被害人对附带民事部分也提出上诉，
6、法院第二审判决对被告人加刑B.被告人上诉的案件，第二审判决在不改变刑期的情况下，将抢夺罪改为抢劫罪C.被告人上诉的案件，第二审法院审理后，认为第一审判决认定犯罪事实和适用法律没有错误，但量刑偏轻，遂撤销原判，发回原审法院重审，原审法院重审后对被告人加刑D.第一审判处被告人盗窃罪和故意伤害罪，被告人提出上诉，第二审法院认为第一审判决对盗窃罪量刑偏轻，而对故意伤害罪量刑偏重，故在数罪并罚执行刑期不变的情况下，增加盗窃罪的刑期，减少故意伤害罪的刑期【答案】B【解题思路和依据】高法解释第257 条规定：“第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应
7、当进行下列具体规定：(一)共同犯罪案件，只有部分被告人上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚;(二)对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名;(三)对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚;(四)对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期;(五)对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据
8、不足发回原审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审理。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，不受前款规定的限制。但是人民检察院抗诉，经第二审人民法院审查后，改判被告人死刑立即执行的，应当报请最高人民法院核准。”因此，B 项正确。二十一、死刑案件的复核程序(重点关注 2007 年 2 月 28 日起施行的最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定)二十二、审判监督程序的提起主体(包括申诉的主体)(一)有权提起再审程序的主体1、各级人民法院院长和审判委员会2、最高人民法院和其他上级人民法院3、最高人民检察院和其他上级人民检察院(二)申诉的主体(
9、当事人及其法定代理人、近亲属)题 31、某市中级人民法院判处被告人死缓。被告人没有上诉，检察机关没有抗诉。该案经省高级人民法院核准后，被害人不服，提出申诉。如果提起审判监督程序，下列哪一选项是正确的?A.由市人民检察院提出抗诉B.由省人民检察院提起审判监督程序C.由市中级人民法院院长提交本院审判委员会处理D.由省高级人民法院院长提交本院审判委员会处理【答案】D【逐项 解析】刑事 诉讼 法第二百 零五 条规 定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决 和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对 各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上
10、级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和 裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发 生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确 有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院 应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。”本案 中，生效裁判的作出法院是该省高级人民法院，因此，如果要提起审判监督程序，只有最高人民检察院、最高人民法院和该省高级人民法院才有权启动审判监督程序。只有 D 项正确。二十三、暂
11、予监外执行的条件(1)有严重疾病需要保外就医的;(2)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;(3)生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。题 32、在刑事执行程序中，下列哪些情形可以暂予监外执行?(05、78 同 02、56)A.被判处无期徒刑的张某，怀有身孕B.被判处有期徒刑 10 年的罪犯王某，在狱中自杀未遂，生活不能自理C.被判处拘役的罪犯李某，患有严重疾病需要保外就医D.被判处 5 年有期徒刑的赵某，怀有身孕【解题思路和依据】根据刑事诉讼法第214 条的规定，暂予监外执行适用于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯或者自伤自残的罪犯，不得保外就医，因此排除
12、 AB.【答案】CD由许霆案引发的对沉默权问题的思考由许霆案引发的对沉默权问题的思考【案件材料】2006 年 4 月 21 日晚 10 时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的 ATM 取款机取款。结果取出 1000 元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了 1 元，狂喜之下，许霆连续取款 5.4 万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171 笔，合计17.5 万元;郭安山则取款 1.8 万元。事后，二人各携赃款潜逃。同年 11 月 7 日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款 1.8 万元。经天河区法院审理后，法
13、院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000 元。而潜逃一年的许霆，17.5 万元赃款因投资失败而挥霍一空，2007 年 5 月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。但是许霆案件被提起公诉并被一审判决为秘密盗窃国家金融机构罪，然后引起社会广泛关注和轰动，然后又重审，并于 3 月 31 日公开宣判。广州市中级人民法院仍认定被告人许霆犯盗窃罪，但将一审的无期徒刑改为判处有期徒刑 5 年，并处罚金
14、 2 万元。由于是在法定刑以下判处刑罚，所以还要层报最高人民法院核准。【分析】许霆在法庭上辩称自己是为了保护银行的财产才那样做，这样的辩解与他在公安机关的供述不符，法院认为其认罪态度不老实。试想，若是许霆也享有西方国家赋予犯罪嫌疑人、被告人的沉默权的话，在侦查阶段，他就完全可以什么都不说，那么在审判阶段他所说的话就不会被认为与侦查阶段的不符，从而给法官留下认罪态度不老实的印象。沉默权的著名案例：“米兰达法则”，就是“你有权保持沉默，否则你所说的一切，都可能作为指控你的不利证据。你有权请律师在你受审时到场。如果你请不起律师，法庭将为你指定一位”。沉默权，是指犯罪嫌疑人、被告人对讯问官员的提问依法
15、可以保持沉默或拒绝回答，不因此而受到追究，讯问官员则有义务告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利。沉默权是国家赋予犯罪嫌疑人的在受到侦查人员的讯问时有保持沉默的权利，也是无罪推定的一项重要内容。沉默权在英美法系国家受到了极大的推崇，它包含了以下几方面的意义：第一，犯罪嫌疑人没有义务说不利于自己的话，追诉方或法院不能采用不人道或有损尊严的方法强迫他说;第二，犯罪嫌疑人有权在讯问中始终闭口，但法官不能因此作出对他不利的裁判;第三，犯罪嫌疑人有权在知道说话后果的情况下说一些对自己有利或不利的话，这些话必须出于自愿。如果被逼开口，法庭不能以此作为定案根据。但是，我国刑诉法第 93 条明确规定，犯罪嫌疑人对
16、侦查人员的提问，应当如实回答。但是对于本案无关的问题，有拒绝回答的权利。因此，我国并没有赋予犯罪嫌疑人沉默权，相反，法律规定“应当如实回答”又常常在道德观念上支持办案人员对犯罪嫌疑人施加各种压力甚至刑讯。因此，在我国建立沉默权制度，有其重要的意义。首先，确立沉默权能有效防止冤狱的发生。由于被追诉者享有沉默权，为追诉官员的取证增设了障碍，追诉官员就不得不放弃通过逼取认罪口供来获取有罪证据，他必须充分收集其他证据，这就为查明案件真实，防止冤错提供了保证。这对维护社会长治久安具有十分积极的意义。其次，确立沉默权是保障公民权利的需要。在刑事诉讼中，最容易且频繁受到侵犯的是受追诉人的权利。受到刑事追诉的
17、人与拥有特殊权力和专门技术手段的追诉官员相比，本来就处于劣势地位，如果再赋予追诉官员强迫其陈述的权力，被追诉者的其他权利就会因此而毫无保障，也容易助长追诉官员刑讯、威胁等非法行为。而赋予其沉默权，实际上是要增强其在刑事程序中与追诉一方相抗衡的手段，以达到维护被追诉者合法权利，抑制追诉权滥用的意图。任何公民(包括无辜的人)，都可能涉嫌犯罪而受到追究。所以，保障被告人沉默权，实际上是对每个公民权利的保障，是人权保障的一个重要组成部分。最后，确立沉默权有助于实现程序上的公平。现代法治国家刑事诉讼注重程序的正当与文明，强调尊重和保障受讯问人的人格尊严和意志自由，沉默权就是一个体现。从理论上讲，沉默权是
18、同强调诉讼结构平衡、当事人的主体地位、无罪推定原则及举证责任的原理紧密联系在一起的。因为强调诉讼中控、辩双方的对等性，就不得对受追诉的人科以协助追诉一方追究其刑事责任的义务。否则，就毫无公平可言。既然承认受追诉的人的主体地位，从而承认受追诉的人意志的独立性，他就享有充分辩护的权利，在不愿答辩时也就享有不做答辩、不予回答即沉默的权利，而不得违背其意志强迫其做出答辩。否则，受追诉的人就会成为不具有独立性的诉讼客体。既然根据无罪推定原则，任何人在被法院依法宣判有罪以前在法律上视为无罪的人，那么，指控其犯罪的一方为证实其有罪，就必须负有提出充分证据的责任，而不能强迫他本人提出证据证明自己有罪或者无罪。
19、从证据理论上讲，沉默权规则也是对偏重自白的证据观的否定。承认沉默权，就表明了这种程序本身并不把破案的希望寄托在获取认罪口供上面。正是基于这一点，并基于对人权保障的追求，在确认沉默权的程序中，均严厉禁止并在出现时坚决予以制裁一切违背供述人意志的强迫取证的方法。我国目前的司法制度也已日益完善，不少专家认为，目前中国确立沉默权的时机已经逐渐成熟，因为 96 年修改后的刑诉法已经吸收了西方“无罪推定”原则的一些合理精神。现在，刑诉法又面临修改，也许不久之后，沉默权作为证据立法中的重要内容会进入我国的刑事诉讼法之中。三大诉讼案中审判障碍的制度比较三大诉讼案中审判障碍的制度比较三大诉讼法在诸多制度的设计上
20、具有相似性，但在具体规定上又有所差别，在复习记忆中需要细心比较，以免混淆。下面是有关三大诉讼中审判障碍相关制度具体规定的比较。项目项目延期审理延期审理诉讼中止诉讼中止诉讼终结诉讼终结定义 延期审理，是指由于发 诉讼中止，是指在诉讼 诉讼终结，是指在诉讼生法律规定的某些事 进行过程中，因发生某 中，因发生某种法定诉项，导致不能按时开庭 种法庭中止诉讼的原讼终结的原因，使诉讼或者无法继续开庭审 因，诉讼在较长时间内 程序继续进行已经没有理，法院改期推迟开庭 无法继续进行或不宜进 必要或者不可能继续进的制度。也即在特定情 行，因而法院裁定暂时 行，从而由法院裁定终形下，人民法院把已经 停止诉讼程序的
21、制度。结诉讼程序的制度。确定的审理期日或正在进行的审理顺延至另一期日进行审理的制度。更具刑事诉讼法及其司法解释规定，在法庭审理过程中可以延期审理的法定情形是：（1）需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验 根据刑事诉讼法解释第的；181 条和第 204 的规定，（2）检察人员发现提 在刑事诉讼中止审理的在刑事诉讼中终结审理起公诉的案件需要补法定情形有：的情形，主要体现于 刑充侦查，提出建议的；（1）在审判过程中，自事诉讼法第 15 条第（3）由于当事人申请 诉人或被告人患精神病（2）项至第（6）项的回避而不能进行审判 或者其他严重疾病，致规定中：的；使案件在较长时间内无（1）情节显
22、著轻微、危（4）对于辩护人依照法继续审理的；害不大，不认为是犯罪有关规定当庭拒绝继（2）案件起诉到人民法的；续为被告人辩护的，合 院后被告人脱逃，致使（2）犯罪已过追诉时效刑事审 议庭应当准许。如果被 案件在较长时间内无法期限的；判告人要求另行委托辩继续审理的；（3）经特赦令免除刑罚护人的，合议庭应当宣（3）适用简易程序审理的；布延期审理；的案件，在审理过程中（4）依照刑法告诉才处（5）被告人当庭拒绝 发现有不宜适用简易程理的犯罪，没有告诉或辩护人为其辩护，要求序的情形等；者撤回告诉的；另行委托辩护人的，应（4）在自诉案件审理过（5）犯罪嫌疑人、被告当同意，并宣布延期审 程中，被告人下落不明人
23、死亡的；理；的，应当中止审理；（6）其他法律规定免予（6）人民检察院变更、（5）由于其他不能抗拒追究刑事责任的。追加起诉而需要给辩 的原因致使案件在较长护人必要的准备辩护时间内无法继续审理意见的，合议庭应当延的，可以裁定中止审理。期审理；（7）在庭审过程中，公诉人发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议的，合议庭应当同意。法庭宣布延期审理后，人民检察院在补充侦查的期限内没有提起人民法院恢复法庭审理的，人民法院应当按人民检察院撤诉处理。民事诉讼法律规定延期审理的法定情形有民事诉讼法第 136 条规四种：定中止审理的情形包（1）必须到庭的当事括：人和其他诉讼参与人（1）一方当事人死亡，民事诉讼中，诉
24、讼终结有正当理由没有到庭需要等待继承人表明是 的原因都是因为一方当的；否参加诉讼的；事人死亡，具体包括：（2）当事人临时提出（2）一方当事人丧失诉（1）原告死亡，没有继回避申请的；讼行为能力，尚未确定 承人，或者继承人放弃（3）需要通知新的证法定代理人的；诉讼权利的；人到庭，调取新的证（3）作为一方当事人的（2）被告死亡，没有遗民事程 据，重新鉴定、勘验，法人或者其他组织终产，也没有应当承担义序或者需要补充调查的；止，尚未确定权利义务务的人的；（4）其他应当延期的承受人的；（3）离婚案件一方当事情形。（4）一方当事人因不可人死亡的；具备上列情形之一者，抗拒的事由，不能参加（4）追索赡养费、扶养
25、可以延期审理。“可以”诉讼的；费、抚育费以及解除收延期审理，是一授权性（5）本案必须以另一案 养关系案件的一方当事规范，它不同于“必须”的审理结果为依据，而人死亡的。和“应当”。鉴于民事案另一案尚未审结的；件本身的复杂性和开（6）其他应当中止诉讼庭审理的差异性，是否的情形。管辖“可以”延期审理由人民法院决定。行政诉讼法及其司法行政诉讼法解释第 51根据行政诉讼法解释第解释中没有关于延期 条规定，中止审理的情52 条规定，诉讼终结的审理的具体规定，故参形有：情形是：照民事诉讼法的相关（1）原告死亡，须等待（1）原告死亡，没有近规定，延期审理的情形 其近亲属表明是否参加亲属或者近亲属放弃诉也主要包
26、括以下四种诉讼的；讼权利的；情形：（2）原告丧失诉讼行为（2）作为原告的法人或行政程（1）必须到庭的当事 能力，尚未确定法定代者其他组织终止后，其序人和其他诉讼参与人理人的；权利义务的承受人放弃有正当理由没有到庭（3）作为一方当事人的诉讼权利的。的；行政机关、法人或者其（3）因中止诉讼 1、2、（2）当事人临时提出 他组织终止，尚未确定3 原因中止诉讼满 90 日回避申请的；权利义务承受人的；仍无人继续诉讼的，裁（3）需要通知新的证（4）一方当事人因不可定终结诉讼，但有特殊人到庭，调取新的证 抗力的事由不能参加诉情况的除外。据，重新鉴定、勘验，讼的；或者需要补充调查的；（5）案件涉及法律适用（4）其他应当延期的 问题，需要送请有权机情形。关作出解释或者确认的；（6）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；（7）其他应当中止诉讼的情形。