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1、CSRC法律部 第 1页上市公司董事监事高级管理人员职权义务和法律责任 Still waters run deep.流静水深流静水深,人静心深人静心深 Where there is life,there is hope。有生命必有希望。有生命必有希望CSRC法律部 第 2页汇报提纲1问题的提出（四个案例）2“董、监、高”的职权5结语：两点建议3“董、监、高”的义务4“董、监、高”的法律责任CSRC法律部 第 3页 一、问题的提出（四个案例）南京中北三毛派神信联股份深信泰丰 CSRC法律部 第 4页问题的提出（四个案例）-南京中北南京中北的违法行为是2003年、2004年年报中银行借款、应付票据
2、、关联方占用、对关联方担保等信息披露虚假。2010年3月19日，证监会作出（2010）10号行政处罚决定书，对南京中北及相关责任人员处以警告、罚款30万元等处罚。处罚决定书完整反映了在行政处罚听证过程中当事人的抗辩理由和证监会的态度。公司披露情况公司披露情况调查认定情况调查认定情况南京中北2003年年报披露的银行借款金额是2.66亿元2003年，南京中北还分5次向多家银行机构借款，合计金额2.1亿元，南京中北2003年年报未披露这些银行借款事项南京中北2003年年报披露的应付票据金额为0元2003年，南京中北曾经分11次在多家银行机构开具41份银行承兑汇票，票面金额合计3亿多元，南京中北未将这
3、些事项在2003年年报中披露南京中北2004年年报已披露对外担保金额4,300万元未披露年内发生的为关联方南京万众开具的五份银行承兑汇票提供担保、担保余额合计为4,000万元事项CSRC法律部 第 5页问题的提出（四个案例）-南京中北时任董事长薛某时任董事长薛某(1)(1)自己虽然任职南京中北董事长，但并不在公司上班，不参与公司日常经营，对公司日常事务也较少过问。公司信息披露违法所涉及的事项，纯系少数内部人“瞒天过海”所为，自己对涉案事项既未参与、也不知悉，因此不应当承担责任证监会证监会上市公司信息披露的真实、准确、完整、及时、有效，端赖于全体董事实施必要的、有效的监督。这种监督义务，既包括督
4、促上市公司依照法律、法规规定和监管部门要求建立并完善信息披露制度，也包括通过日常履职和检查督促公司切实执行有关规则，还包括能够及时发现公司在信息披露上存在的问题、及时督促公司改正，对拒不改正的要及时向监管部门举报。综合审查本案违法行为涉及的具体情况和上述当事人补充提交的申辩材料，现有证据不足以证明这些当事人曾经对南京中北涉案信息披露事项实施了必要的、有效的监督。本案中，薛某作为上市公司董事长，是南京中北信息披露事务的主要责任人之一，应当对因董事会严重失察导致的公司信息披露重大违法承担主要责任。vsCSRC法律部 第 6页问题的提出（四个案例）-南京中北时任董事长时任董事长薛某薛某(2)(2)公
5、司内部人采取欺上瞒下的手法，年报审计机构也未发现其违法行为，董事在通过年报的董事会决议上签字，正是基于审计机构出具的标准无保留意见，因此不应当承担责任。证监会证监会上市公司董事会对公司事务的内部控制、内部审计监督，与外部监督、外部审计一样，均是上市公司合法运作、公开透明的基本保障，二者相辅相成、互相促进，但是不能相互取代。由于上市公司的会计责任与外部审计机构的审计责任是两种不同的责任，在信息披露违法情形发生时，不能以审计机构未发现、未指出为由，当然免除上市公司董事的责任。vs时任职工董时任职工董事周某事周某职工董事的履职行为是全体职工的群体行为；与对股东负责相比，职工董事更侧重于向职工代表大会
6、负责；职工董事参与公司重大经营决策存在局限。据此请求免责。证监会证监会虽然职工董事的产生方式与其他董事有区别、职工董事制度是上市公司职工参与企业民主管理的重要渠道，但是，职工董事在证券法上应当承担的义务与责任，与其他董事是同样的，在上市公司信息披露违法情形出现时，职工董事的责任并不因其产生方式的不同而当然得到豁免。vsCSRC法律部 第 7页问题的提出（四个案例）-南京中北时任董事时任董事许某许某在听证与书面申辩意见中提出，他的履职行为系根据组织安排、受领导指派，是南京中北、万众公司的企业行为，不是个人行为，请求减免处罚。证监会证监会根据我国有关法律规定，上市公司董事在履职过程中，应当基于本人
7、的学识、能力，以忠实勤勉的态度，依照法律、法规和监管规则的要求，排除来自控股股东、实际控制人、公司内部人以及其它方面的不当影响与干扰，对有关事项做出负责任的独立判断，并清楚自己行为可能产生的法律后果。因此，许某的减免理由于法无据。vs时任副总经理、时任副总经理、总会计师兼财务总会计师兼财务部经理斯某部经理斯某在听证和书面申辩意见中提出，根据其补充提供的相关证据，他没有参与或者经手未披露的涉案事项；并认为自己在整个过程中，作为集体的一员受到“个人服从组织、下级服从上级”的组织原则约束，因此，不应当被认定为直接负责的主管人员，应当从轻处罚。证监会证监会上市公司财务信息是证券市场信息披露体系中的核心
8、内容，斯某身为南京中北财务负责人，对南京中北财务信息的真实、准确、完整负主要责任，其知悉有关南京中北资金的外流情况、知悉南京中北披露给投资者的财务信息存在虚假与重大遗漏却参与蓄意隐瞒，既违反了作为一个财务人员的职业操守，又造成了上市公司财务信息的严重失真，因此，认定其为本案直接负责的主管人员，并无不当。vsCSRC法律部 第 8页问题的提出（四个案例）-南京中北本案另有三位时任独立董事另有三位时任独立董事，在通过南京中北2003年年报和2004年年报的董事会决议上签字。经审查有关证据材料，并综合考虑以下情节，证监会决定对其免予处罚：l从这三位独立董事多年的履职记录看，能够较好地参加董事会、审查
9、议案材料、审慎发表意见、进行独立判断，曾经否决了经营层提出的不成熟的投资决策，并对南京中北的公司治理和内控做了一些督促工作。l发现南京中北存在巨额资金外流并损失的情况后，立即责成董事会质询管理层人员，督促董事会聘请会计师事务所对南京中北的贷款资金流向进行专项审计、就南京中北自查发现的问题立即向全体股东公开通告，同时及时向监管部门举报。l积极主动地督促公司追讨外流资金并进行内部整改。CSRC法律部 第 9页问题的提出（四个案例）-三毛派神 2008年3月20日，证监会对三毛派神及陈某等9名责任人员进行了行政处罚。公司违法行为包括：开具大额商业承兑汇票、公司重大担保重大关联交易未按规定披露，年度报
10、告披露虚假利润。公司财务公司财务总监金某总监金某在申辩中提出：票据担保是按照董事长和个别董事的指令进行；其没有积极参与、策划、实施违法行为。证监会证监会公司开具大额商业承兑汇票未按规定披露以及重大担保未按规定披露的违法行为，均是由金某盖章后实施，金某是对该违法行为负责的其他直接责任人员；作为公司财务总监，对公司年度报告披露虚假利润的行为负有责任，是其他直接责任人员。因此，其申辩理由不予采纳，对其给予警告，并处以20万元的罚款。vs董事罗某董事罗某在申辩材料中提出：公司涉及的违法违规行为，均是在其和董事会部分成员不知情的情况下，由个别高管蓄意策划造成，其不应承担责任。证监会证监会作为上市公司的董
11、事，罗某应当忠实、勤勉且独立地行使职责。对于公司重大关联交易未按规定披露的违法行为，董事如勤勉尽责能够且应当能够发现。因此，其免责事由不成立，对其给予警告。vsCSRC法律部 第 10页问题的提出（四个案例）-信联股份 信联股份因2001、2002年度报告虚增利润、2002-2004年未临时公告对外担保和诉讼裁决事项以及2002-2004年度报告未对外披露担保、诉讼裁决、关联交易、前十大股东的关联关系等违规事实，而被证监会实施处罚。本案中拟处罚决定中的原独立董事辛某因申辩免责成功，在最终处罚决定中未被处罚。另一位时任独立董事董某则因在通过存在虚假记载和重大遗漏年度报告的董事会决议上签字，被处以
12、警告；董某虽提出了陈述和申辩，但其申辩理由未被证监会采纳。CSRC法律部 第 11页问题的提出（四个案例）-信联股份辛某的理由主要有以下几点：（1）2004年3月起因患回盲部恶性淋巴瘤，经常发高烧，身体状况每况愈下，致使无法正常履行独立董事的职责，遂通过口头和书面的方式多次向公司董事会提出辞职要求，但因公司一时无法找到独立董事的人选，一直迟延至2004年11月董事会才批准其辞职申请。辛某的知情权在此期间得不到有效保障，在根据公司当时提供的材料无法做出准确判断的情况下，签字认可了2003年年度报告，由此希望得到免责处理。（2）辛某进入信联股份后公司生产基本处于停滞状态，财务危机特别是债务显现，公
13、司持续经营能力出现重大问题。由于公司董事长及部分董事平时均不在公司注册地的杭州上班，也不清楚在什么地方，无法与董事长本人当面进行沟通。辛某曾多次找公司前财务总监、证券事务代表等相关负责人表达自己的想法，试图了解公司生产经营情况、债务担保问题、关联交易情况。但是董事长等人擅自违规担保，未及时披露相关信息，股东大会、董事会和监事会运作很不正常，内部管理非常混乱，。针对前述情况，辛金国多次向董事会提出改进董事会工作的建议和意见与加强信息披露工作的要求和整改措施，已尽最大努力履行独立董事的职责。CSRC法律部 第 12页问题的提出（四个案例）-信联股份 辛某的辛某的免责申辩主要理由免责申辩主要理由，概
14、括起来，两个方面：，概括起来，两个方面：第一，公司的原因第一，公司的原因：公司由于自身原因未能找到独立董事候任人选而未同意辛某因身体状况不佳而提出的辞职申请，在此阶段，公司生产基本处于停滞状态，财务危机显现，公司持续经营能力出现重大问题，且由于公司董事长及部分董事平时均不在公司注册地上班，造成辛某无法与与董事长等进行当面沟通，客观上形成了知情权不能得到充分保证的情形。且对于2003年度报告具体内容等，公司董事会的有关成员不仅对相关问题做出了解释，并保证年报上应披露的信息均已披露，不存在虚假陈述、或者重大遗漏的情形，相关违法违规现象的发生均由董事长等人的故意隐瞒、对会计事务所的信任等而造成。第二
15、，自身的履职第二，自身的履职：辛某对自身身体不适而可能无法正常履行独立董事职责的现实情况已有正确了解，且据此多次向公司提出了辞职申请；对于公司管理混乱的局面与遭遇上交所处分的现实情况，该独立董事多次向董事会提出了改进董事会工作的建议和意见，要求公司加强信息披露工作并予以整改。即便在住院期间，其仍认真审阅了2003年年度公司财务报告及会计师事务所关于2003年会计报表的审计报告，提出了报告中存在的问题，要求董事会对公司持续经营能力、对外担保、关联交易等问题作出解释后再决定是否签字。其最终的签字亦是建立在公司董事的故意隐瞒与对会计事务所出具的报告信任的基础上做出的。证监会行政处罚委经复核认为证监会
16、行政处罚委经复核认为：对于辛某，在信联股份通过2003年年度报告期间，他突患恶性肿瘤，在此情况下，仍然关注公司的经营能力、对外担保和关联交易等问题，这表明其已经勤勉尽责，不再进行处罚。CSRC法律部 第 13页问题的提出（四个案例）-信联股份本案中另一独立董事本案中另一独立董事董某董某以自身不知情和无主观故意两点理由进行抗辩；其在董事会决议上签字是出于对其他各位董事的尊重和信任；任职期间，共收到税后任职津贴一万余元（五个月），之后又停发，停发津贴的事实可发生其终止担任公司独立董事的后果。证监会行政证监会行政处罚委处罚委经复核认为：对于独立董事董某，尽管其作为公司信任的独立董事，不知情且无主观故
17、意，但“不知情”亦表明其未尽勤勉义务。vsCSRC法律部 第 14页问题的提出（四个案例）-深信泰丰这是首例法院针对上市公司董事责任进行实体裁判的行政诉讼案件，也是首例司法机关通过判决形式明确董事勤勉尽责要求的案例。2007年，因深信泰丰在2003年、2004年的信息披露中存在虚假记载和重大遗漏，中国证监会依据原证券法相关规定，认定原董事丁某为其他直接责任人员，对其处以警告并3万元罚款。丁某不服该处罚决定，向北京市一中院提起行政诉讼，2008年6月3日，北京市一中院公开开庭审理了此案。CSRC法律部 第 15页问题的提出（四个案例）-深信泰丰丁某认为丁某认为自己不是证券法所指的“直接负责的主管
18、人员和其他直接责任人员”，并不实际参与深信泰丰的经营管理，对于本案所涉及的2003年中报、年报等定期报告及2003年、2004年未履行临时公告事项完全不知情，由于公司实际控制人向原告刻意隐瞒经营举措，导致其无法履责，因此请求法院撤销中国证监会的行政处罚决定。证监会认为证监会认为根据我国证券法、公司法以及中国证监会信息披露方面行政规章的相关规定，上市公司董事会及其董事依法应当勤勉尽责，督促上市公司积极履行信息披露的法定义务，保证信息披露的真实性、准确性、完整性。原告书面委托其他董事代为出席应视为原告的行为，原告应当承担代理董事的行为后果；另外，原告还数次参加审议通过深信泰丰为其他公司提供贷款担保
19、的董事会，因而主观上对定期报告所涉及的相关信息披露重大遗漏行为是知情的。因此原告属于深信泰丰相关定期报告违法信息披露行为的其他直接责任人员，应当依法承担相应的法律责任。法院认定法院认定深信泰丰的行为违反了证券法和中国证监会信息披露行政规章的相关规定，侵害了广大投资人的利益，危害了资本市场的正常秩序，依法应当受到行政处罚。本案原告在深信泰丰信息披露违法案件中未能履行法定的忠实勤勉义务，依法应当承担相应的法律责任，中国证监会对原告作出的处罚，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、处罚适当。CSRC法律部 第 16页问题的提出（四个案例）u从近几年行政处罚和行政复议的案件看，上市公司“董、监、高”往
20、往以上述案件有关责任人员所陈述相类似的理由理由提出抗辩，例如（1）不参与公司内部的经营管理；（2）不领取公司的任何报酬；（3）只不过个摆设，根本没时间去开董事会，一年开三次四次，经常有半数没有到；（4）作为花瓶式董事，对公司有关违法违规行为一无所知。（5）自己是非专业人士，凭借会计师事务所的审计报告决议；（6）工资收入少，无能力支付罚款。等等。u由此引发的思考是：董、监、高的权力、义务、责任是什么？当公司出现违法行为时，他们应当承担什么样的责任？有哪些免责抗辩的理由？这需要我们在法律框架下分析探讨上市公司“董、监、高”的责权利问题。CSRC法律部 第 17页二、“董、监、高”的职权董事的权力监
21、事的权力经理的权力CSRC法律部 第 18页“董、监、高”的职权-董事的权力董事会的权力董事会的权力 事项事项内容内容依据依据召集股东大会会议召集股东会会议，并向股东会报告工作，执行股东会的决议公司法第47条决定公司的经营计划和投资方案股东大会决定公司的经营方针和投资计划，董事会据此决定公司的经营计划和投资方案，并组织实施，是董事会经营决策权最重要的体现制定有关股东大会审议重大事项的方案包括年度财务预算方案、决算方案，利润分配方案和弥补亏损方案，增加或减少注册资本以及发行公司债券的方案，公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案。董事会制定方案，并提交股东大会审议决定公司内部重大事项决定公司内部
22、管理机构的设置、制定公司的基本管理制度，决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项诉讼权监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。这种诉讼是代表诉讼。（此规定说明，董事会也可依法对监事会发挥制约作用）公司法第152条代表公司行使短线交易归入权上市公司“董、监、高”、持有上市公司股份5%以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有
23、，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的，卖出该股票不受6个月时间限制证券法第47条公司章程规定的其他职权股东可以通过公司章程，授权董事会行使职权。比如决定一定额度的对外担保和对外投资公司法第47条CSRC法律部 第 19页“董、监、高”的职权-董事的权力董事长的特殊权力董事长的特殊权力 虽然公司法第13条规定，公司法定代表人可以由董事长、执行董事或经理担任。但董事长仍有法律直接赋予的职责（公司法第110条）召集和主持董事会会议，保障董事会的正常运作。检查董事会决议的实施情况，保障董事会决议的实施效果。副董事长的特殊权力副董事长的特殊权力 为防止
24、实践中董事长缺位引发的难题，新公司法尽可能穷尽了各种可能，规定了行使董事长职权的顺位制度。根据新公司法的规定，副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的（公司陷入僵局），由副董事长履行职务。副董事长不履行职务或者不能履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。CSRC法律部 第 20页“董、监、高”的职权-董事的权力一般董事的权力一般董事的权力 出席董事会的权力 在董事会上行使表决权（董事会决议的表决，实行一人一票。例外情形，表决权限制：公司法第125条：上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该
25、董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。）提议召开董事会临时会议的权力（1/3以上董事）代行董事长职务的权力几个需要特别说明的问题几个需要特别说明的问题：从法理上讲，董事行使权力，应着眼于公司的利益，而不是推选股东的利益（股东可以根据自己的利益投票）。董事会会议应有过半数董事出席，董事会决议必须经全体董事过半数通过（公司法第112条）。根据中国法律，董事会一人一票出现僵局时，董事长无权投第二票。董事只能委托其他董事代为出席董事会，不能委托非董事人员。特定情况下，
26、董事可联名行使权力。CSRC法律部 第 21页“董、监、高”的职权-董事的权力独立董事的特别权力独立董事的特别权力（独立董事制度指导意见）独立董事除具有普通董事的职权外，还有以下特别职权：重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；（独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；向董事会提请召开临时股东大会；提议召开董事会；独立聘请外部审计机构和咨询机构；可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。上述事项应当取得全体独立董事的1/2
27、以上同意，如上述提议未被采纳或上述职权不能正常行使，上市公司应将有关情况予以披露。如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有1/2以上的比例。对公司重大事项发表独立意见。（包括：提名、任免董事；聘任或解聘高级管理人员；公司董事、高级管理人员的薪酬；上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；独立董事认为可能损害中小股东权益的事项。）CSRC法律部 第 22页“董、监、高”的职权-监事的权力与董事一样，监事的权力也是通过其参与监事会
28、实现的。公司法要求股份公司设立监事会，集体行使监督权。监事会的权力监事会的权力（公司法第公司法第119119条条）事项事项内容内容财务检查权监事会有权检查公司财务，包括检查公司财务会计制度是否健全，检查和审查会计凭证、会计账簿、财务会计报告是否真实，是否符合国家财务会计制度的规定监督和罢免权对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督。这种监督主要看是否履行了对公司的义务。对违反法律、法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免建议纠正权当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正提议权、召集权和主持权监事认为有必要可以提议召开临时股东会会议。比如发
29、现公司董事、高级管理人员侵害公司利益，可以提议召开临时股东大会。在董事会不履行公司法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议提案权向股东会会议提出提案。比如提议罢免公司董事和高管人员诉讼权董事、高级管理人员有本法董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。股份有限公司连续180天以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会代表公司向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼（公司法第152条）调查权监事会发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可
30、以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担公司章程规定的其他权力CSRC法律部 第 23页“董、监、高”的职权-监事的权力监事会主席的特殊权力监事会主席的特殊权力 召集和主持监事会会议，保障监事会的正常运作。监事会副主席的特殊权力监事会副主席的特殊权力l根据新公司法的规定，监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议。l监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。一般监事的权力一般监事的权力 出席监事会 在监事会上行使表决权 提议召开监事事会临时会议 代行监事会主席职务 列席权（列席董事会）质询权（对董事会决议
31、事项提出质询）建议权（对董事会决议事项提出建议）CSRC法律部 第 24页“董、监、高”的职权-经理的权力经理经理对董事会负责，根据公司法第114条的规定，行使下列职权：主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议 组织实施公司年度经营计划和投资方案 拟订公司内部管理机构设置方案 拟订公司的基本管理制度 制定公司的具体规章 提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人 决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员 列席董事会会议董事会授予的其他职权 公司章程规定的其他职权CSRC法律部 第 25页三、“董、监、高”的义务理论基础法律地位u英美法系-信托说、代理说u大陆法系-委任说
32、公司法上的义务u勤勉（注意）义务u忠实义务证券法上的义务u信息披露义务u持股限制义务u禁止内幕交易、操纵市场等其他义务CSRC法律部 第 26页“董、监、高”的义务-理论基础法律地位是权利和义务在法律上的体现，也是义务产生的理论基础。其实质就是“董、监、高”与公司间存在何种法律关系。公司是与自然人一样的“有机体”或“组织体”，其本身就拥有权利能力和行为能力。但公司的意志是人的意志的体现，公司行为有赖于“董、监、高”。现代公司法中，强化“董、监、高”的地位，赋予其广泛权力，以使其代表公司进行经营活动时快速灵活地适应复杂和多变的市场需要。现代公司所有权与控制权发生分离，如何防止“董、监、高”滥用职
33、权，损害公司和股东的合法权益，确保其尽职尽责地为公司和股东服务，成为各国公司立法和公司实践必须解决的一个重大问题。CSRC法律部 第 27页“董、监、高”的义务-理论基础 英美法系-信托说、代理说 “董、监、高”与公司之间的关系属于一种信托和代理关系。“董、监、高”的法律地位体现为“董、监、高”是被选任来为公司股东的利益而管理公司事务的人，“董、监、高”是公司的受托人；公司本身不能由自己来进行活动，只能通过“董、监、高”来进行活动，“董、监、高”又是公司代理人。因此，“董、监、高”既是公司的代理人，也是公司的受托人。对内是公司资本和财产的受托人，对外是代表公司进行经营活动的代理人。“董、监、高
34、”居于受托人和代理人的双重法律地位，其双重身份要求其在处理公司事务时必须从公司的最大利益出发。现代英美公司的判例法和制定法中，“董、监、高”的双重法律地位仍然得到广泛的承认大陆法系-委任说 “董、监、高”与公司之间的关系属于一种委任关系，基于委任关系，“董、监、高”取得公司事务的经营决策权和业务执行权。“董、监、高”是公司的受任人，是因股东会选任而与公司发生委任关系。根据委任的法理，委托处理事务的一方称为委任人，而被委托处理事务的一方称为受任人，委托处理的事务成为委任标的。依照委任，也就是委托关系的法理，作为受托人的“董、监、高”对于公司负有作为善良管理人的注意义务。“董、监、高”可因其委任而
35、取得对公司事务的经营决策权和业务执行权，“董、监、高”可依其委任处理公司事务，对公司的经营应尽注意义务。大陆法系的理论和司法实践主要以委任关系分析“董、监、高”对公司的责任，“董、监、高”对公司的责任承担，应在委任关系的框架下运用违约责任理论来解决CSRC法律部 第 28页“董、监、高”的义务-理论基础 两大法系国家对于“董、监、高”与公司之间关系规定的差异，源于两大法系立法的价值取向和法律传统。信托说、代理说、委任说都是从不同角度探讨“董、监、高”与公司之间的关系，试图寻求一种规范“董、监、高”行为的法理基础。但是对“董、监、高”义务的规定却是殊途同归，结论相同，两大法系均要求“董、监、高”
36、必须以公司利益为重，对公司负有两项基本义务，即忠实义务和注意义务。CSRC法律部 第 29页“董、监、高”的义务-理论基础 “董、监、高”的义务可按不同法律的规定区分为公司法上的义务和证券法上的义务u 公司法上的义务一般是指“董、监、高”对公司承担的义务，也被称为信义义务。u 证券法上的义务是“董、监、高”对社会利益和公共秩序承担的义务，如不为虚假陈述、内幕交易、操纵市场的义务。CSRC法律部 第 30页“董、监、高”的义务-公司法上的（勤勉）义务概念概念u关于勤勉义务，是指“董、监、高”有义务积极履行其作为“董、监、高”的职责。我国公司法第148条将勤勉义务与忠实义务并列规定，应理解为勤勉义
37、务与注意义务为同一含义。u学者对勤勉义务的内容进行了较为具体的分析，其认为勤勉义务的内容包括：（1）精通公司的规则和文件；（2）行使营业报告书请求权和财务财产调查权；（3）出席董事会；（4）研究提交给董事会的议案和文件；（5）兼任公司高管；（6）行使经营判断；（7）执行监督业务；（8）进行妥当性判断；（9）研究竞争交易和自我交易；（10）召集股东大会。u从上述分析可以看出，勤勉义务涉及到公司运营的各个方面。“董、监、高”义务可简单区分为程序性义务和实体性义务，实体性义务可按照处理公司事务的逻辑过程区分为知情义务、经营判断义务和监督义务。CSRC法律部 第 31页“董、监、高”的义务-公司法上的
38、（勤勉）义务判断标准判断标准“董、监、高”违反勤勉义务的判断标准是勤勉义务中最为重要的内容。从各国法制发展史来看，违反勤勉义务的判断标准经历了主观标准、客观标准、主客观标准相结合的发展过程。主观标准是指董事在行为时应达到其拥有的知识和经验所应达到的勤勉程度。采用主观标准的案例出现在早期英国法上，判决指出，董事在履行职责时不必表现出比其知识和经验更高程度的技能。该论断强调特定个人所具有的知识和经验，并不把董事视为一种拥有必备技能的职业群体，董事可以由于无知而免责，因此这种勤勉义务的标准是很低的。当年英国法院如此决断的原因是法院认为股东应最终为自己选择的董事负责，这反映了当时股东能有效控制董事的时
39、代背景以及法院不愿介入公司事务的心态。CSRC法律部 第 32页“董、监、高”的义务-公司法上的（勤勉）义务客观标准是指董事在行为时应达到其他董事在同样或类似情况下能够达到的勤勉程度，即董事的勤勉义务是一个理性人在类似情况下会尽到的注意和勤勉，与董事的个人背景无关。法院认为，要求每个董事都必须对公司的每个方面具有同等的了解和经验是不现实的，但现代公司董事已经成为专业人士，因此必须达到客观的专业标准，不能以没有专门技能和行业经验而逃避责任。对所有董事而言最低的勤勉义务包括：（1）所有董事都必须拥有必要的专业知识、技能和经验，从而能正当地履行自己的职责；（2）除了在特殊情况下，比如健康原因等，董事
40、必须出席所有的董事会会议，保证自己充分了解公司的经营状况；（3）董事自己必须采取一切必要的措施使自己能够有效地履行职责。同时，法律考虑董事当时的行为环境而对董事的勤勉义务另行设置标准，也就是说不存在一个普遍适用的勤勉标准。例如，在以下不同情况下，部分董事的勤勉标准应高于上述最低标准：（1）董事的类型，执行董事应对公司事务投入更多的时间和精力，董事长负有更大的责任保证董事会熟悉公司的运营情况，正常履行职责。（2）董事的个人背景，如果董事具有特殊的专业技能，则其需要服从更高的勤勉标准。主客观相结合的标准1986年英国颁布的统一破产法规定：“公司董事应具备合理勤勉之人所具有的：（1）人们可以合理期待
41、履行同样职能之人的常识、技能和经验；（2）该董事所实际拥有的常识、技能和经验。”破产法上的这一标准被法官用于普通公司诉讼案件之中。该法条对董事采取双重标准，一方面将客观标准刚性化，使其成为董事履职的最低标准，即作为一名董事必须具有从事这一职位通常的、一般的知识、经验和技能；另一方面，主观标准在高于客观标准时才被使用，且只适用于那些具有某种专业资格的董事，以他们所具有的特定知识和经验来衡量他们是否履行了勤勉义务。在美国，勤勉义务包括：（1）以善意的方式；（2）以普通谨慎之人，处于类似的职位、在相似的环境中，能够做到的那种注意处理事务；（3）按照一种他合理相信符合公司最佳利益的方式行为。美国律师协
42、会对该条进行的解释如下，“普通谨慎之人”，指董事为创新、盈利之需要具有包括常识、实用智慧和对熟悉情况的判断能力在内的基本素质。判断董事是否尽到勤勉义务的要素，包括公司规模、复杂程度、实务紧急程度及行为的地点，当时董事所知（而非事后）的信息，董事特殊的背景、资格及其具体的管理职责。CSRC法律部 第 33页“董、监、高”的义务-公司法上的（勤勉）义务 我国法律没有规定勤勉义务的判断标准，外国立法例对我们研究这一问题有借鉴意义。综上可见，“主观标准”已被抛弃，其弊端显而易见。如果“董、监、高”能力越低，承担责任的可能性越小，那可能将在“董、监、高”市场上产生“劣币驱除良币”的不良后果。而单纯的客观
43、标准置个人实际能力的差异于不顾，确定一个处于类似地位的“董、监、高”的应有标准，相当于全社会对“董、监、高”水平要求的平均值，虽然对多数人是公正的，但当某特定“董、监、高”的水平高于这一标准时，会造成对过错者的放纵。只有采用综合标准才能避免单纯主观或客观标准的缺憾，即设立客观标准为“董、监、高”履职的最低标准，所有“董、监、高”都必须达到这一标准，而对有特殊专业能力的“董、监、高”设立更高的标准，促使其更好地履行职务。CSRC法律部 第 34页“董、监、高”的义务-公司法上的（勤勉）义务具体内容具体内容u程序类义务程序类义务主要包括出席董事会、出席股东大会并接受股东质询、在年度股东大会上做出述
44、职报告等义务，该类义务不涉及董事的专业判断，只要董事从事了相应行为，就被认为履行了义务。以缺席董事会为例，我国上市公司章程指引第99条规定：“董事连续两次不出席董事会也不委托他人代为投票时即应建议股东大会予以撤换。”此条在一定程度上表明了证监会认为董事违反出席董事会义务的标准是连续两次不出席。与此相关的问题是，董事是否应对其未出席的董事会会议所作的决定承担责任。我国有学者认为，没有参加董事会会议的董事应就因该会议决定造成的损害与其他赞成此种决议的董事共同对公司承担责任，除非该董事在此决议通过后的合理期限内将其反对此种决议的意见报送给公司并由公司加以保存。董事缺席董事会会议而又未委托其他董事代为
45、出席时，在会后应及时审查会议决议及记录；董事对会议决议内容或程序的合法性有疑问的，应当向相关人员提出质询；发现董事会会议决议违法的，应当立即要求公司予以纠正；公司拒不纠正的，应及时将具体情况报告公司证券上市地的证券交易所。如果缺席董事会会议的董事对会议通过的审议事项未能履行上述义务，相当于其参与违法决议并表示弃权，由此仍应承担相当的法律责任。CSRC法律部 第 35页“董、监、高”的义务-公司法上的（勤勉）义务u知情类义务 知情义务是董事针对日常公司经营活动而进行持续性地信息收集和学习，以备在重大事项上进行决策及行使监督职能。我国上市公司章程指引第98条第3项规定董事应当“及时了解公司业务的经
46、营管理状况”。判断董事是否履行知情义务，可从其自身的能力和背景考察董事是否经常参加公司会议、索取与公司日常运行有关的资料、对公司的基本事务进行询问和讨论。CSRC法律部 第 36页“董、监、高”的义务-公司法上的（勤勉）义务u经营判断义务经营判断规则是美国法院创设的免除董事就合理经营失误承担责任的一项法律制度。是指当董事会所作决策具有一定合理性时，即使该决策是错误的，也不能追究董事的责任。董事就公司业务决策时，只要董事根据掌握的情况或者信息，诚实信用地决策，即便事后证明董事的决定是错误的，董事也无须负任何责任。这条规则看似简单，实质复杂，成为司法实践中的诉讼焦点。因为，有些股东以“勤勉义务”为
47、武器，挑战董事会的决定，而董事会应招的法律武器之一就是“经营判断规则”。我国公司法对经营判断规则未作规定。董事负责公司的经营管理，在瞬息万变的市场上需要快速反映，难免决策失误。在这种情况下，很难判断董事某项决策失误是由于未尽勤勉义务，还是外界风险因素所致。董事的勤勉义务，并不是不允许董事有经营决策判断上的失误，只要经营决策失误属于正常的商业风险，而不是由于董事的故意或者重大过失而造成的，就不能认为违反勤勉义务。所谓故意或者重大过失，是指董事在经营管理决策中违反法律、法规、公司章程或者股东会决议，或者其经营决策是为给自己谋取私利，或者未尽到一个普通人类似情况下应该尽到的勤勉、注意和技能的义务。其
48、判断标准是：如果作出经营判断的董事或者经理与所作经营判断的内容没有利害关系，并有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关经营判断信息充分、可靠，经营判断符合公司的最佳利益，那么董事或者经理可以不对因经营判断失误造成公司损失承担任何责任。经营判断规则要求法院不要对错综复杂的商业交易行为进行判断，因为法官是法律问题的专家，而不是商业问题的专家，法官的个人判断不能取代公司的商业判断，法院对董事违反勤勉义务的认定和追究应当非常谨慎。CSRC法律部 第 37页“董、监、高”的义务-公司法上的（勤勉）义务u监督义务监督义务对于违法或违章的董事会会议决议，董事的监督义务是否履行的判断标准是其是否提出异议。我国公
49、司法第113条第3款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”监督的基础是董事掌握准确的信息，取得信息一部分靠董事自己，但很大部分依赖他人提供。在普通法上，对他人的合理信赖是董事的权利之一。信赖的对象包括其他董事、董事会的下属委员会、高级管理人员、其他雇员以及专家等。董事在信赖他人的同时，对他人也负有监督义务。董事对他人的信赖必须是合理和善意的，且建立在董事对于相关信息或建议进行独立判断的基础上。在英国一个案件中，公
50、司董事在一项复杂的交易上完全依赖于职业顾问的意见，导致公司的主要资产在零对价的情况下被转让。法院认为，虽然董事有权信赖专家的意见，但本案中董事没有对该意见提出任何询问，而是盲目地跟从该意见，因此违反了勤勉义务。董事是否对相关人员进行了监督，可以从以下方面考察：首先，行为人行为是否有可疑之处；其次，发现疑点后，董事是否对委托事务进行询问和调查；第三，在发现问题存在后，是否采取了相应的措施；同时董事的监督是否勤勉也与审查的事项有关。换言之，一家小公司的董事比一家国际银行的财务总监更有理由依赖专家意见；而董事在面对复杂交易时，也更有理由依赖专家意见。CSRC法律部 第 38页“董、监、高”的义务-公