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1、精选优质文档-倾情为你奉上我国商业方法专利性问题摘要：随着计算机技术、网络技术以及电子商务的飞速发展，如何处理商业方法相关发明已成为我国急需解决的重大问题。本文在对商业方法进行概述的基础上，通过我国商业方法的背景现状，分析了我国商业方法专利存在的问题与不足，提出解决对策与建议，最后总结给我国带来的启示。关键字：商业方法 专利 电子商务一、 引言美国是商业方法专利的起源地。美国的商业方法专利最早可以追溯到1799年3月19日授予Jacob Perkins的一项关于检测假冒票据的专利。但是，在1908年Hotel Security Checking Co.Lorrain Co.案之后，美国专利商标
2、局开始实行商业方法除外和数学运算法则除外的两个原则。1999年1月，美国联邦巡回上诉法院对State Street Bank案的判决，对美国的专利法产生了深远的影响。在此之后，美国专利商标局明确了商业方法的可专利性，并且提出了申请的评判原则。因此，商业方法专利在美国得到了飞速地发展。同时，欧洲和日本政府也进行了调整，将商业方法专利列入专利标的，并采取相应的措施鼓励企业在国内外申请商业方法专利。在这些政策的鼓励下，欧洲和日本的商业方法专利发展非常迅速。在这种情况下我国商业方法专利问题蕴孕而生。二、 商业方法的概述1. 商业方法的含义一般意义上的商业方法，是指从事商业活动的方法，如商业理念、管理方
3、法、商业模式、营销方法等，在专利法意义上属于智力活动规则，虽然也属于人类智力劳动成果，但因缺乏技术的因素，因此被专利法排出在外，可以寻求商业秘密、著作权等形式的保护。网络经济的发展催生了商业方法专利。随着互联网业的蓬勃发展，人们创造出一个无所不有的网上虚拟世界，专利保护也由过去仅针对有形商品的创新发明扩大到无形商品的创新发明。美国专利分类第705类对商业方法的定义是：装置及对应的方法，用于商业运作、行政、企业管理或财务资料报表的产生，其能使资料在经过处理后有显著的改变或完成运算操作，装置及对应的方法。用于货物或服务之提供改变时的资料处理或运算操作。简单地说，商业方法就是从事商业经营的方法，包括
4、提供商品及服务的方法，市场营销方法，交易方法和产品的利用方法等，商业方法被授予专利权之后我们就称之为商业方法专利。中国国家知识产权局发布的商业办法相关发明专利申请的审查规则(试行)认为，商业方法相关发明专利申请是指以利用计算机和网络技术完成商业方法为主题的发明专利申请。同时该文件指出：商业方法相关发明专利申请是一种特殊性质的专利申请，既具有涉及计算机程序的共性，又具有计算机和刚络技术与商业活动和事务结合所带来的特殊性。所以，在实践中商业方法往往以商业方法软件出现。2. 电子商务商业方法电子商务条件下的商业方法是商业经营方法在电子商务中结合特定网络技术进行延伸的结果，是依赖计算机技术辅助实施的一
5、种新型的商业方法三、 我国商业方法专利性现状WTO及国际有关知识产权公约没有要求对商业方法必须进行专利保护，我国专利法也没有明确规定是否授予商业方法专利权。由国家知识产权局制定并于2001年7月1日实施的 专利审查指南指出：涉及计算机程序本身或者数学方法本身的发明专利申请是不能授予专利的。“可授予专利权的含有计算机程序的发明专利申请” 仅包括：a涉及自动化技术处理过程的发明专利申请；b涉及计算机内部运行性能改进的发明专利申请；c涉及测量或测试过程的发明专利申请。可见我国将商业方法专利排除在了授予专利权的客体之外。同时我国涉及商业方法专利问题的主要法律法规是专利法，以及专利法基础上制定的行政法规
6、和规章，包括专利法实施细则、专利审查指南。我国专利法并没有如同一些国家的专利法那样规定计算机程序本身、商业经营方法不能授予专利权，这给我国扩大授予专利权的主题范围留下了灵活的空间。商业方法专利通常以计算机软件及硬件设施相结合的系统的形式表现出来，因此，其既具有涉及计算机程序的共性，又具有计算机和网络技术与商业活动和事务结合所带来的特殊性。四、 我国商业方法专利存在的问题与不足1. 商业方法专利化增加的经营风险与电子商务的技术创新的冲突 美国专利法采用的先使用原则，也就是说对于早年诞生的技术，作为最先使用人（发明人）可能先不申请专利，以便观察这项技术的商业价值，甚至坐视该项技术的使用与普及，几年
7、后只要发明人愿意可以提出专利申请，一旦获得授权，作为专利权人，可以要求其他使用人停止使用或交纳许可费等。这种“回马枪”式的做法令其他经营者十分头痛且无可奈何。故此有人称这种专利为“潜水艇”专利，也有人称其为埋在电子商务领域的“地雷”。电子商务的特点之一在于电子商务企业不论规模大小、起步先后、国别如何在竞争中几乎处于平等地位，商业方法专利的出现很有可能破坏这种竞争机制。Internet用户呈几何级数增长，网络环境“一切免费”是主要原因之一，可商业方法专利的出现与“一切免费”恰恰相反，很可能导致电子商务领域的关键方法被少数几个大公司掌控，未来的起步者必须花费大量的时间和金钱穿过重重法律障碍，而没有
8、更多的精力创新。2. 我国对商业方法专利采取保守态度中国的软件产业还非常薄弱，中国的电子商务发展也刚刚起步，与发达国家相比确实还有相当距离，在商业方法方面如果开放专利保护大门，势必会使大量外国专利涌入，所以在中国国内，普遍存在对商业方法专利保护采取保守的态度。我国作为WTO成员国,自然不能游离于国际上对于商业方法保护的大环境,但是又要在法律规定的框架内寻求自己利益的最大化。3. 我国企业对商业方法专利不够重视我国企业不重视商业方法专利问题，当其它国家的商业方法专利发展到一定程度时，就会制定出行业的专利标准，我国企业要进入该领域，使用相关技术就要支付高昂的专利许可使用费用，对于一个产业的发展相当
9、的不利。目前国内企业在商业方法专利问题上的漠然表现让人担忧，其中部分原因归结于国家的政策法规不明确，但是，比起日新月异的社会实践活动，法律总是滞后的，尤其是在金融、IT行业这些领域，很有必要激励我国企业申请商业方法专利，拥有相关专利，在以后的商业竞争中，就可以利用交叉许可的方法，为企业赢得筹码。 我国已经加入WTO，必须切实履行成员国的义务。根据TRIPS协议第27条，成员国应对所有技术领域的发明提供专利保护，因而将符合条件的电子商务商业方法纳入专利保护范围是符合TRIPS主旨的。况且，由于成员国在国际贸易中不得再使用关税、进口配额等保护措施，在发达国家还可以运用技术壁垒保护本国利益的情况下，
10、我国只有提高自己的技术水平才能与之抗衡。这一目标的实现有赖于专利制度的促进与保护功能。4. 我国对商业方法专利立法不完善互联网的发展给专利制度带来了前所未有的动力，同时也使专利制度原有的矛盾更加突出，产生出了一些新的专利保护问题。欧洲专利局对于与商业方法和计算机软件相关的发明授予专利一直是非常严格的，发明的技术性质是欧洲专利法关于专利性主题的基石。欧洲专利局认为，存在技术性质的商业方法可以授予专利。并在2001年的10月公布了修改后的审查指南。欧洲专利局将开放保护政策在这一指南中给予了肯定，这一审查指南将软件专利申请合法化，由于商业方法与执行商业方法的软件之间界限并不明显，商业方法专利也随之合
11、法化。而我国专利法没有直接涉及与商业方法有关的发明是否给予保护的问题，也没有直接排除对商业方法的保护，只是在第二十五条做出规定把智力活动的规则和方法列入不授予专利权的情形。五、 对策及建议（1）我国应该跟进趋势当前是我国电子商务急需发展的时候，我国应该大力支持网络的发展，而且应当看到我们对这方面的研究与实践都不足，因此，我们应该先拒绝赋予商业方法专利，但同时，我们也应当看到，在知识产权保护上，目前仍然是美国主导发展趋势，在对待商业方法专利问题上，美国更是游戏规则的制订者，欧洲虽然持保守态度，但也开始调整策略，跟进这一趋势。而中国已经成为WTO 的成员，对商业方法应该提供保护。（2）完善我国关于
12、商业方法专利的法律法规建立我国的商业方法专利保护及审查制度。面对商业方法专利保护在越来越多国家成为事实，我们应该积极研究它，接受它，而不是盲目地试图将其拒之国门之外。我国电子商务产业界、实务界应积极应付，及时采取有力措施。对于具体的审查制度的完善，我们可以借鉴吸收其他国家的成功经验：相关部门研究制定并完善具体的商业方法专利审查标准成立专门的审查部门，并对审查人员进行专门培训；完善检索手段，同时向社会广泛征集与商业方法相关的数据和信息，建立并完善专门的现有技术数据库；组建专家组，从所涉及的各相关领域中召集专家学者，加强审查的专业性总之，在法律制度方面，我们应提高商业方法专利的审查标准，建立高素质
13、的审查队伍，严把入口关，防止低质量的商业方法专利泛滥，损害社会公众的利益（3）取其精华，去其糟粕密切研究国内外商业方法专利的实务、技术和理论状况，尤其是密切研究竞争对手的专利状况，知己知彼，取其精华，去其糟粕，以免在盲目和无知中消极等待。同时努力寻找自己的优势领域，及时提交专利申请。当发生法律纠纷时，金融机构应拿起法律的武器，通过向国家知识产权局提出专利无效宣告申请或利用主张先用权的方式保护自已的合法权益六、 启示商业方法专利，同其他专利一样，做为知识产品。可以被看做是一定数量的信息，从长期的观点看。信息是取之不尽，用之不竭的资源，但在一定时期内，信息的总量是有限的是一种稀缺的资源。因而信息的
14、私有和公有呈现此消彼长的关系，所以必须合理确定专利权人的权利边界。就商业方法专利而言，由于商业方法专利通常与计算机软件相结合，获得专利就意味着权利人在商业方法和计算机软件两个领域同时得到专利保护，无疑将大大增强专利权人的竞争优势。这是一般的产品或方法专利所无法比拟的。出于维护公共利益的考虑，很多国家都将商业方法和计算机软件排除在专利法之外，而将商业方法和计算机程序合为一体的商业方法专利，理应对其进行更严格的审视。从另一个角度看，专利权人之外的第三人如果未经许可使用商业方法或计算机软件中的任何一项，都可能被视为侵权行为，专利侵权的可能性大幅上升。可见，商业方法专利比其它类型的专利具有更强的垄断性
15、，对竞争的限制也更为明显。电子商务是未来商业发展的趋势，它在推动人类物质文明进步的同时，也必将导致发达国家与发展中国家之间在经济发展和企业经营等方面的差距进一步扩大。因此，我国应该令电子商务在一个得当的环境中不断发展壮大，从而在激烈的国际竞争中占有一席之地；更应该利用一切可能只机会，以一种更加实用、更加开放的观念去对待对商业方法专利的保护问题，使专利制度在电子商务时代再一次成为社会发展的推进器。随着计算机技术、网络技术以及电子商务的飞速发展，如何处理商业方法相关发明已成为我国急需解决的重大问题。目前，我国信息网络、电子商务尚处于发展阶段，还无法与国外的大公司抗衡，如果一味跟随美国，盲目扩大专利
16、保护客体，降低专利审查标准，会使美、日、 欧等国的企业在我国抢先注册大量商业方法专利，使我国民族企业和高科技产业遭受毁灭性 打击。因此，我国更应借鉴日本的有益经验，在原有专利客体和审查标准之下，利用现有的 法律资源，解决商业方法发明的专利性问题，体现法律的前瞻性和包容性。参考文献：1 王金丽. 论商业方法的可专利化.J.郑州大学学院 河南郑州. 2005. 01.2 柯冬英,俞静尧. 网络商业方法专利保护研究. J. 杭州师范学院法学院,杭州师范学院法学院 浙江杭州 ,浙江杭州. 2005. 02.3 张平. 论商业方法软件专利保护的创造性标准-美、日、欧三方专利审查之比较 期刊论文-知识产权 2003（73）4 杨丽. 商业方法的可专利性 期刊论文-法律科学 2003（01）5 刘斌斌,杨帆. 商业方法专利之比较研究 期刊论文 -甘肃社会科学2006(5)6 吴玉飞. 商业方法专利研究学位论文 硕士 2006专心-专注-专业