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1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。利用影响力受贿罪比较研究-域外视野政治与法律年第期-利用影响力受贿罪比较研究孙国祥（南京大学法学院，江苏南京210093）摘要：我国刑法修正案（七）利用影响力受贿罪的规定，扩大了受贿犯罪的犯罪圈，是我国刑法与联合国反腐败公约衔接的重要内容。不过，我国刑法修正案（七）规定的“利用影响力受贿罪”与联合国反腐败公约中的“影响力交易罪”既有相同之处，也有明显的差异，对两者进行比较与分析，有助于准确把握“利用影响力受贿罪”的基本特征。关键词：利用影响力受贿罪；影响力交易罪；刑法修正案；反腐败公约中图分类号：DF6
2、36文献标识码：A文章编号：1005-9512（2010）12-0142-08虽然联合国反腐败公约以下简称反腐败公约规定的影响力交易罪对缔约国而言是指导性的，但我国学者在研究中，均肯定影响力交易罪对反腐败立法完善的积极价值，呼吁将影响力交易罪的相关内容移植到我国刑法中。理论上的吁求实际上也是现实需求的反映。实务中，一些国家工作人员亲友或者离职的国家工作人员接受他人的请托，利用自己对国家工作人员的影响力，通过国家工作人员为请托人谋取不正当利益，索取他人财物或者收受请托人财物，其腐败性质本来不言而喻，但案发后，直接为请托人谋利的国家工作人员以不知道其亲友等接受了请托人财物为由，推脱自己受贿犯罪的责
3、任，相关的证据也往往难以证明国家工作人员明知其亲友或其他关系密切人接受了请托人财物，从而导致主观上的受贿故意无法认定。同时，直接接受财物的亲友和已经离职的国家工作人员，因为不具备国家工作人员主体这一受贿犯罪的主体身份，其行为在刑法修正案（七）通过前的刑法规范体系中无法单独评价为受贿罪，这样，尽管在政策层面上，一直强调领导干部不仅要对自己严格要求，还要管好自己的亲属和身边人，但由于刑法规定的缺失，还是留下了一个让腐败者可资利用的漏洞。正是基于此背景，刑法修正案（七）第条增设了利用影响力受贿罪。刑法修正案规定的利用影响力受贿罪，与反腐败公约中的影响力交易罪，既有共同点，也有明显的差异。对两者异同的
4、解读，有助于全面理解刑法修正案（七）的相关规定，准确把握我国利用影响力受贿罪的内涵与外延。一、入罪范围的比较作为典型的对合犯，贿赂犯罪包括行贿和受贿行为。反腐败公约规定的贿赂犯罪均为对称的、双向的，影响力交易犯罪的规定也不例外，第条规定的影响力交易由行贿行作者简介：孙国祥，南京大学法学院教授、博士生导师，南京大学经济刑法研究所所长，江苏省刑法学研究会会长。（）为（主动的影响力交易）和受贿行为（被动的影响力交易）双向两种犯罪行为组成。前者是指故意地直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或
5、者其他任何人（通常意义上的请托人）从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处（其性质相当于我国刑法中的行贿犯罪）；后者是指公职人员或者其他任何人为其本人或者他人故意地直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件（索贿和受贿）。从刑法修正案（七）规定看，我国刑法只规定了被动式的影响力交易（受贿）犯罪，对主动的影响力交易行为（行贿）则缺乏明确的规定，可以说是不对称的。在刑法修正案（七）对主动的影响力交易行为（行贿）尚付阙如的情况下，能否将该行为纳入现行刑法第条行贿罪的评价范围
6、？依据现行刑法的规定，不能一概而论，需要作具体分析。我国刑法中的被动影响力交易犯罪实际上涵盖了国家工作人员的斡旋受贿犯罪（刑法第条的规定相当于反腐败公约中的公职人员的被动影响力交易行为）以及非国家工作人员的主动影响力交易行为。给予国家工作人员以财物，以使其滥用影响力为请托人谋取不正当利益，可直接纳入刑法第条“行贿罪”的评价范围。如果主动影响力交易行为的对象是刑法修正案（七）中的“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”抑或“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，则无法直接适用现行刑法行贿罪的规定。由此不难发现，就入罪范围而言，刑法修正案（七）规定的“利用影
7、响力受贿罪”与反腐败公约的规定存在着显著差异。刑法修正案（七）基本沿袭我国对贿赂犯罪“重受贿、轻行贿”不对称、不均衡的立法模式。当然，这一立法模式偏颇性应当并已经受到广泛的质疑。作为对合性犯罪，当利用影响力受贿罪的主体扩及到一般主体后，向不具有国家工作人员身份的一般主体行贿也应入罪，以使受贿与行贿的立法规定保持基本的对应性，从而使刑事法网更严密。而目前的规定，导致了行贿、受贿立法的不平衡，从而使刑法对影响力交易犯罪应有的规制能力大打折扣，不能不说是刑法修正案（七）的一大缺憾。二、犯罪主体比较反腐败公约规定的被动影响力交易罪的主体（利用影响力接受贿赂的人员）为一般主体，即“公职人员或者其他任何人
8、员”都能构成本罪。换句话说，除公职人员可以成为影响力交易的主体外，其他任何人员均可成为本罪的主体。当然，其他任何人员”必须是具有对行政部门或者公共机关具有影响力的人员，通常是指被影响的公职人员关系密切的亲朋好友，如配偶、子女、同事、朋友以及离职后的公职人员，虽然这些人员不具有公职人员的身份和职权，但由于与公职人员具有特殊的利益或利害关系，因而对公职人员的行为能够造成实质上的影响，即具有实际影响力或者被认为具有的影响力。我国现行刑法中利用影响力受贿犯罪的主体有以下几类。第一类是国家工作人员。其指刑法第条斡旋受贿犯罪的主体。规范层面上的国家工作人员范围，当以刑法第条规定为依据认定。第二类是离职的国
9、家工作人员。有学者认为：刑法修正案（七）所指离职的国家工作人员应当是指因离休、退休、辞职、辞退或其他原因离开国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，不再从事公务的人员，以及其他不再受国家机关、国有公司、企业、事业单“位、人民团体委托从事公务活动的人员，农村集体经济组织和城镇基层组织中因离休、退休辞职辞退或其他原因不再从事公务的人员。”上述观点是欠明确的。离职的国家工作人员”范围，应从以下几个方面把握：首先，离职前有一定的职务。临时受委托从事公务的人员，尽管属于刑法第条国家工作人员的范围，但他们实际上是无职可离的，也就谈不上利用原职权或者地位形成的便利条件。至于农村集体经济组织和城镇基层组
10、织中的人员，他们本不属于国家工作人员的范围，也没有相应的职务，不可成为本罪的主体。其次，离职的方式多种多样。可以离休、退休，也可以主动辞职或者被辞退、解聘等，但不应包括暂时性的离职（如出国学习等）。再次，离职后的时间对构成本罪主体没有影响。有观点认为，离职国家工作人员需要限定离职一定年限，例如，离职三年内或五年内实施刑法修正案（七）第条规定的行为要以犯罪论处，超过该年限则不宜以犯罪论处”。实际上，国家工作人员的“余权”虽然总体上呈逐年衰减趋势，但由于长期以来干部选拔制度的不健全，干部队伍中的人身依附关系仍非常突出，现实中确有部分国家工作人员的“余权”影响长期存在，因而任何时间的限定，在现阶段都
11、有放纵之嫌，是不合适的。第三类是国家工作人员和离职国家工作人员的“关系密切人”。其具体包括两类：其一是国家工作人员和离职国家工作人员的近亲属。亲属一般是指具有血缘关系或者婚姻关系的人。只是何谓“近亲属”，刑事法律、民事法律以及行政诉讼法有不同的解释。刑事诉讼法第条规定：近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第条规定：民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第条规定：行政诉讼法第二十四条规定的近亲属，包括配
12、偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。”由于刑法本身具有一定的谦抑性，即使同一名称下的概念，其外延也未必与民商事或者行政法律一致。在刑事法律已经有明确规定的情况下，刑法解释应保持其逻辑上的一致性，因此，刑法中的“近亲属”宜与刑事诉讼法规定的范围一致。至于祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、女婿、儿媳等，可纳入“关系密切的人”之列，并不会形成规制范围过窄之虑。其二是其他与国家工作人员或离职国家工作人员“关系密切的人”。关系密切的人是一个难以界定的概念。根据全国人大常委会法律委员会参与法律起草者的介绍，在刑法修正案（七）草案审议修改过程中，有的
13、部门建议将条文中国家工作人员（以及离职的国家工作人员）的“近亲属”及“其他与其关系密切的人”改为“特定关系人”。法律委员会经研究认为，国家工作人员（以及离职的国家工作人员）关系密切的非国家工作人员，之所以将这两种人利用影响力交易行为规定为犯罪，主要是考虑到他们与国家工作人员或有血缘、亲属关系，或虽不存在亲属关系，但属情夫、情妇，或者彼此是同学、战友、老部下或者老战友，交友甚密，有些关系密切到甚至可以称兄道弟，这些人对国家工作人员（以及离职的国家工作人员）的影响力自然不一般。以此影响力去为请托人办事，自己收受财物的案件屡见不鲜。如果将影响力交易犯罪主体仅限于特定关系人范围，内涵及外延显然窄了，不
14、利于惩治人民群众深恶痛绝的腐败犯罪，所以，其他与其关系密切的人，是指除近亲属之外的其他关系亲近、可以间接或无形的方式对国家工作人员的行为决定施加影响的人”。由此不难发现“关系密切人”的范围要比最高人民法院、最高人民检察院年联合发布的关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见中规定的“与国家工作人员有近亲属、情妇（人）以及其、“”“”“、，他共同利益关系人”即“特定关系人”范围广。形式上，我国利用影响力受贿罪的主体（国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人）比反腐败公约中的影响力交易罪主体（公职人员或者其他任何人员）范围窄，但考虑到一个人之所以对国家工作人员有影响力，归根结底还是
15、源于其与国家工作人员的密切联系，而“从字面意思和社会现实来看，关系密切的表现形式多种多样，既可以是经济上交往密切，又可以是血缘、地缘、姻亲等原因而关系密切，还可以是有着其他千丝万缕的共同利益关系”，我国这样的规定并没有形成与反腐败公约实质上的差异。换句话说，刑法修正案（七）对主体作列举实际上是没有必要的。三、犯罪客观方面的比较（一）贿赂的范围反腐败公约将被动的影响力交易行为（接受贿赂的行为）规定为直接或者间接索取或者收受不正当好处。对象是不正当好处，方式是直接（本人直接接受贿赂）或者间接（通过中间人接受贿赂）。何为“不正当好处”？根据联合国反腐败公约实施立法指南的解释，所谓“不正当好处”包括：
16、第一，不是人际交往中一般性礼品或其他有形物品。第二，不正当好处可以是有形或无形的，金钱上的或非金钱上的。换句话说，反腐败公约中的“好处”范畴不仅限于财物，也大于财产性利益，它应该既包括财产性利益也包括非财产性利益。反腐败公约如此规定顺应了世界范围内严惩腐败的历史潮流。我国刑法第条和刑法修正案（七）规定的利用影响力受贿罪，索取或者收受的对象仍为“财物”。根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见的规定，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等，具体数额以实际支付的资费为
17、准。这一定程度上解决了以往“财物”理解过窄，脱离社会现实的弊端。不过，解释论上虽然将“财物”扩张至“财产性利益”，但对现实生活中对诸如接受“性贿赂”等非财产性利益贿赂行为仍无法有效回应，明显小于反腐败公约中的“不正当好处”的范围。（二）影响力的内容利用影响力受贿犯罪中，无论是斡旋受贿犯罪的国家工作人员，还是离职国家工作人员抑或与国家工作人员、离职国家工作人员关系密切的人，他们都缺乏直接的职权为请托人谋取其所需要的不正当好处，他们收受请托人的不正当好处，为请托人谋取不正当利益，需要利用自己的影响力，通过与其关系密切的其他国家工作人员职务上的行为，或者是利用与其关系密切的其他国家工作人员职务上所形
18、成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为完成。某种意义上，影响力交易犯罪的行为人之所以能接受请托人请托，通过与其关系密切的国家工作人员为请托人谋利益，关键是行为人具有影响力，是影响力搭建了请托人与国家工作人员为其谋利之间的“桥梁”。何为“影响力”？就广义而言，“影响力”就是指一个人影响他人行为的能力。日常生活中，一个人可以通过言语、行为、事情抑或自己拥有的权力、人格魅力对他人行为发生影响。但影响力交易犯罪中的“影响力”内容较窄。反腐败公约规定的影响力交易罪中的“影响力”，是指行为人“滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力”而要求行政部门或者公共机关的公职人员按行为人的意志执行公务。此
19、处的“影响力”，理论上一般认为应涵盖两个方面的内容：一是公职人员具有的与职务相关的影响力，也就是权力性的影响力。如公职人员具有的与没有直接制约关系的上下级关系、同事关系的影响力等；二是公职人员以外的“其他任何人员”滥用与职务无关的影响力，即非权力性的影响力。如利用朋友关系、同学关系、同乡关系、师生关系等的影响。滥用非权力性的影响力之所以成为刑法规制的对象，根据就在于该行为“损害了国民对公务的信任感”，所以对斡旋行为本身必须予以处罚，而无需以与职务有关为要件。我国利用影响力受贿犯罪中的影响力，包括以下几类。第一类是国家工作人员职权与地位对其他国家工作人员的影响力。其是指我国刑法第条斡旋受贿中的“
20、国家工作人员利用职权与地位所形成的便利条件”。年月日最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要对“利用职权或地位形成的便利条件”解释为：刑法第三百八十八条规定的利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间，上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”这一规定说明“国家工作人员利用职权与地位所形成的便利条件”利用的是与职务相关的权力性影响力，就此意义而言，对利用权力性影响力的贿赂犯
21、罪我国刑法在刑法修正案（七）之前就已经涉及。第二类是利用与国家工作人员关系密切而形成的对该国家工作人员的影响力。刑法修正案（七）规定的“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”利用的是与国家工作人员关系密切的影响力，行为人或者通过该国家工作人员职务上的行为，直接为请托人谋取不正当利益，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益。第三类是离职的国家工作人员原职权或者地位形成的对其他国家工作人员的影响力。其是指刑法修正案（七）规定的“离职的国家工作人员利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件”实施影响力交易行
22、为的情况。有观点认为，此种影响力是指“因曾经掌握职权时对下属、同事、师生、朋友等提供过帮助而形成的影响；因曾经掌握职权或者处于优势地位所把握的权力资源、人脉关系对现在的国家工作人员产生抽象影响；因曾经掌握职权时形成利害关系而对现在的国家工作人员产生影响，如共同的违法犯罪、掌握有对方的犯罪证据等；因曾经掌握职权时形成了利益共同体而对现在的国家工作人员产生影响，如合作投资、借贷关系等”。笔者认为，将曾经共同的违法犯罪、掌握有对方的犯罪证据、合作投资或借贷关系等形成的影响也作为“影响力”认定，扩大了范围。说到底，离职国家工作人员的影响力应与“原职权或者地位”有关，本质上是属于权力性的，只不过是“余权
23、”的影响力，共同的违法犯罪”、共同合作投资”、借贷关系”与原职权和地位无关，不产生刑法意义的影响力。第四类是利用与离职的国家工作人员关系密切而形成的对离职国家工作人员的影响力。此种影响力的作用途径可典型化为：行为人甲首先利用与离职的国家工作人员乙的密切关系，对离职的国家工作人员乙施加影响，离职的国家工作人员乙再利用自己在职时的职权或地位对在职国家工作人员丙的影响，由在职的国家工作人员丙利用职务便利，为行为人甲谋取利益。应当指出，我国刑法将国家工作人员利用与职务相关的权力性影响力实施的交易行为直接拟定为受贿罪，因此，国家工作人员如果不是利用权力性的影响力，而是利用与其“他国家工作人员关系密切的非
24、权力性影响力，其实施的影响力交易行为应该构成刑法修正案（七）规定的利用影响力受贿罪，而非受贿罪。由此可见，修正后的刑法对“影响力”内涵界定与反腐败公约的规定基本一致。相对而言，刑法修正案（七）将离职的国家工作人员“余权”的影响力作为影响力交易的一种特殊情况，不但细化了影响力内容，而且是契合我国国情的一种特别规定，应该得到肯定。但我国刑法中的“影响力”通常是指实际影响力，这在实务中可能不易证明。与反腐败公约中的“影响力”既包括“实际影响力”又包括“被认为具有的影响力”相比，我国的影响力内容范围仍有过窄之嫌。（三）利用影响力受贿中的交易对价影响力是客观存在的，反腐败公约也好、我国刑法也罢，本来是不
25、关注它的。反腐败公约所要禁止的是通过买卖影响力而侵扰公职人员公职行为的公正性，显而易见，公约要求各国刑法保护的法益便是职务行为的公正性。另外，由于反腐败公约将公职人员作为影响力交易的主体之一，在公职人员的影响力来自于其职务时，影响力交易同时也是职务行为与不正当好处的交易。也就是说，这种影响力交易既侵犯了职务行为的公正性，也侵害到职务行为的不可收买性。也正因为如此，各种类型的反腐败国际公约均将影响力交易行为列入惩治的范围。对于被动的影响力交易而言，行为人故意地直接或间接索取或者收受任何不正当好处，其对价是滥用本人的实际影响力或者被认为具有影响力的行为，为交易的另一方（造意人或者其他任何人）从行政
26、部门或者公共机构中获取不正当好处。这一内容与公职人员受贿罪的对价不同，公职人员受贿是行为人自己“以作为其在执行公务时作为或者不作为为条件”而收受“不正当好处”。由此可见，影响力交易罪必须通过第三方（通常是享有特定职权公职人员）才能“从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处”或以此为条件才能获得不正当的好处，而享有特定职权的公职人员，主观上通常是没有犯意沟通之人。不过，反腐败公约对“从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处缺乏明确的界定。理论上有观点认为：这里的不正当好处与请求人给予行为人的不正当好处是不相同的，这里的不正当好处是指从行政部门或者公共机关获得的、与公务行为相联系的但违反国
27、家法律、法规、规章、政策的利益或者各种帮助、方便条件等。”这大致涵盖了“不正当好处”的范围。我国刑法第条以及刑法修正案（七）规定的利用影响力受贿罪的对价是“为请托人谋取不正当利益”。对刑法修正案（七）草案讨论时，有委员提出，现实生活中，一些人为请托人谋取了正当利益，自己也获得了大量的利益，对此，也不能放任，不应该以利益的“当”与“不当”区分是否构成犯罪。但立法没有采纳这一意见，仍以“为请托人谋取不正当利益”为要件。事实上，何为“不正当利益”，历来是一个颇有争议的概念。最高人民法院、最高人民检察院年联合发布的关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见指出：在行贿犯罪中，谋取不正当利益，是指行
28、贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于谋取不正当利益。”这一解释可作为现阶段司法认定“谋取不正当利益”的依据。总之，无论是反腐败公约规定的“不正当好处”，还是我国刑法中的“谋取不正当利益”，实际上都存在着界定困难。就解释论的角度看，除了用词上的差异外，两者的范围没”“有实际的区别。此外，由于有了“谋取不正当利益”的限定，也就间接认可了为谋取正当利益而实施影响力交易的合法性，这不能不说是一个遗憾。（四）交易行为的实现程度一般的
29、交易行为，大致经过要约、承诺到交付的过程。反腐败公约规定的利用影响力受贿罪，其交易可以发生在任何时段。对主动影响力交易行为（行贿）而言，行为人故意地直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处，就可以构成该罪。也就是说，为惩治主动的影响力交易犯罪，反腐败公约将构罪的时段提前到了行为进行交易“要约”时，至于对方有无接受“要约”达成交易协议，或者最后有无进行实际的交易，则在所不问。诚如联合国反腐败公约实施立法指南所指出的：由于该行为涵盖仅
30、仅提议给予贿赂的情况，即甚至包括未接受贿赂因而不能对行为产生影响的情况，因此这种联系必须是，被告不仅意图提议给予贿赂，还意图影响受贿人的行为，无论这实际上发生与否。”对于被动的利用影响力受贿罪，反腐败公约则强调“公职人员或者其他任何人为其本人或者他人故意地直接或间接索取或者收受任何不正当好处”。一般认为，反腐败公约中的“直接或间接索取或者收受”，是指“实际索取或者实际收受，而不包括期约不正当好处的行为”。我国刑法规定的行贿罪，其客观方面的表现为“非法给付国家工作人员财物并要求为其谋取不正当利益的行为”，因此，理论上一般理解是：刑法中的“给予”，实际上就是指“交付”行为，即将财物交付给国家工作人
31、员。行贿人只要将财物交付给国家工作人员，就成立刑法中不能成立行贿犯罪的既遂。根据刑法第条和刑法修正案（七）的规定，利用影响力受贿罪，行为人通常已经索取或者收受了请托人的“数额较大”的财物才能构成。如果没有实际收受财物，一般不能构成该罪的既遂。至于有无为该行为的造意人或者其他任何人从行政部门或者公共机关获得不正当好处，则不影响该罪的成立。不过，刑法修正案（七）也有“数额较大或者有其他严重情节”的表述，即收受财物虽然没有达到较大，但其他“情节严重”的，也可以构成利用影响力受贿罪。由此看来，我国行贿罪必须实际给予国家工作人员财物才能构成，在构罪的时点上与反腐败公约的规定有差距。利用影响力受贿罪规定在
32、交易时点的设定上与反腐败公约大致相同。四、简单的结论通过上述比较，不难得出以下结论：其一，我国刑法第条斡旋受贿犯罪和刑法修正案（七）利用影响力受贿罪的规定，严密了法网，大体回应了反腐败公约有关影响力交易犯罪的立法要求与反腐败的现实需要。其二，我国刑法（包括刑法修正案（七）对利用影响力的行贿行为没有规定，与利用影响力受贿罪无法对应，造成了立法设置的不平衡。同时，利用影响力受贿的贿赂范围狭窄。其三，由于利用影响力受贿罪与受贿罪在危害程度上有着显著的区别，其为请托人谋取不正当利益的行为必须通过其他国家工作人员的职务行为才能实现，其社会危害性比国家工作人员直接利用职务进行的犯罪要小一些。因此，刑罚也比
33、国家工作人员直接受贿轻得多（刑法修正案规定该罪最高为年有期徒刑）。由此不免带来新的担忧：一些贪官可能会因变应变：只要利用一些特定关系人来行贿罪。“行求”或者“期约”不是行贿罪的客观要件。没有实际“给予”财物，在我国现行之“）“经手受贿，就可确保自身的安全对于特定关系人而言，虽然他或她将面临牢狱之灾的风险，但只要官员还在位，就能够实现亏了我一个，幸福全家人。”其四，刑法第条将“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件”的影响力受贿作为普通受贿罪定罪量刑，不但混淆了利用影响力受贿与普通受贿罪的界限，而且也与罪刑相当原则相悖，弥补的办法就是将刑法第条“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件
34、”的影响力受贿与刑法第条之一的“利用影响力受贿罪”合二为一，统一在“利用影响力受贿罪”名下，对国家工作人员实施的利用影响力受贿行为，可作为加重情节处理。可见，相关立法的不足，为进一步完善本罪的立法提出了任务和方向。注：年月日最高人民法院、最高人民检察院关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答曾明确规定，单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处”。年月日，中国共产党第十七届四中全会审议通过的中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定，再次强调：领导干部要严格遵守廉洁自律各项规定，严格要求自己和配偶子女身边工作人员。”虽然一些国家立法上将行贿方视为“
35、主动方”，受贿方视为“被动方”，行贿称为“主动腐败”，受贿方称为“被动腐败”。实际上，这种区分并不具有实际意义。行贿的主动性与受贿的被动性并不是一成不变的。许多情况下，受贿方实际上是居于主动的地位。我国刑法第条规定：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”一般认为，该条规定的行为实质上就是反腐败公约中公职人员实施的影响力交易行为。杨书文：试论影响力交易罪，人民检察年第期。郭竹梅：受贿罪新型暨疑难问题研究，中国检察出版社年版，第页。孙国祥：新类型受贿犯罪疑难问题解析，中国检察出版社
36、年版，第页。黄太云：刑法修正案（七）解读，人民检察年第期。王明星：析刑法修正案（七）中的“关系密切人”，人民法院报年月日。日村井敏邦：日本公务员的贿赂行为及贿赂罪，载中日公务员贿赂犯罪研究，中国社会科学出版社年版，第页。刘敬新：刑法学博士解析离职人员及其关系密切人斡旋受贿，中国纪检监察报年月日。不过，就立法完善而言，理论上有观点认为，斡旋受贿的行为人毕竟不是利用自己职务之便，社会危害性相对要小于普通受贿罪，法定刑应轻于普通受贿罪，因而有必要规定为独立的犯罪。参见马克昌：论斡旋受贿犯罪，浙江社会科学年第期。邓小刚：联合国反腐败公约第十八条与我国刑法的完善，湖北社会科学年第期。德永健：刑法修订：严惩官员身边人受贿，中国人大年第期。陈正云等：联合国反腐败公约全球反腐败的法律基石，中国民主法制出版社年版，第页。肖扬主编：贿赂犯罪研究，法律出版社年版，第页。赵秉志主编：渎职犯罪疑难问题司法对策，吉林人民出版社年版，第页。理论上也有观点认为，为请托人谋取不正当利益”的行为始于行为人的承诺，终于不正当利益的实现，但第三人承诺就具备了该要件。因此，当行为人索取或非法收受财物并实施斡旋行为，第三人承诺为请托人谋取不正当利益后，斡旋受贿就构成了既遂。参见朱孝清：斡旋受贿的几个问题，法学研究年第期。王琳：新增利用影响力受贿罪要两面看，广州日报年月日。（责任编辑：文武）“、“