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1、精选优质文档-倾情为你奉上第三章 民商事合同法 一、合同概述1、关于标题课本这一章的标题是“涉外经济合同法律制度”，内容中也刻意强调涉外经济合同。我国曾于1981年制定经济合同法（1993年修订），1985年制定涉外经济合同法，1987年制定技术合同法。1999年，全国人大制定合同法，实现了民商事合同的三法合并。在此之后，除非法律有特别的规定，无需，也不应再强调国内合同与涉外合同的区别。所以，将本章及标题改为民商事合同法，内容中除却有必要，也对涉外合同作淡化处理。2、合同的概念与特征合同(Contract)，又称契约、合约，指“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关
2、系的协议（agreement）”（合同法第2条第1款）。合同法规定的合同特指“民商事合同”。四类协议不属此列：一是身份关系协议：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定（合同法第2条第2款）。二是劳动关系协议：用人单位与劳动者建立劳动关系而订立的合同，适用劳动合同法。三是农村土地承包经营合同。四是行政合同，但是土地出让合同纠纷按民事纠纷处理。合同的法律特征：（1）当事人为两个以上（含）。区别于单方法律行为（如遗嘱），合同须经当事人合意合同方可成立，除非另有规定，也须经过当事人合意方可变更、终止。（2）以设立、变更、终止民事权利义务关系为基本内容。即导致约定的法律后果，区别于日常
3、生活中的一般商量约定，“依法成立的合同，受法律保护”（合同法第8条）。（3）平等自愿基础上达成的意思表示一致。不存在强迫、欺诈和重大误解等影响真实意思自由表达的情形。（4）具有确定性和可履行性。确定性强调合同约定内容必须明确，既为履行合同提供依据，又为解释意思确定标准；可履行性除与确定性有关（可操作性）外，还以约定合法为前提，否则会导致合同无效或被撤销。3、合同法的基本原则（1）意思自治原则合同法第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”；第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。意思自治意味着在法律不加禁止的范围内，当事人享有完全的合同自由，国家鼓
4、励交易的实现。包括：缔结合同的自由，不受对方及第三人的强迫和干预；选择合同相对人的自由；决定合同内容的自由，经合宜可以排除适用非强制性法律规范；经协商一致或者依法单方面变更和解除合同的自由；选择合同方式的自由；选择合同争议解决方式的自由。（2）平等公平原则合同法第3条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”；第5条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。平等原则强调“从身份到契约的转变”，肯定合同当事人地位平等，给予各方主体平等保护，不承认特权等级和身份依附关系，任何一方都不得滥用其优势地位，将自己的意志强加于另一方（所谓店大欺客、客大欺店），只有平等，才能实
5、现真正的意思自治。公平原则指在合同订立和履行过程中，应本着公正衡平合理的理念妥善调整各方关系，正当行使权利、切实履行义务、兼顾他人利益，具体体现在合同法的许多方面（如对格式条款的限制），对于显失公平的合同或条款，当事人可以请求法院或仲裁机构变更或撤销。（3）诚实信用原则合同法第6条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。诚实信用是市场经济的道德准则，引入合同法后被奉为“帝王条款”，它要求当事人以善良的态度和善意的方式缔结和履行合同，以对待自己事务的注意对待他人事务，同时不得因自己的行为损害第三人和社会的利益。诚实信用不仅规范合同当事人，而且也是对法官的一种授权，当对某些具体问题法无
6、明文规定时，法官可以依据该原则直接判定是非曲折。诚信原则贯穿于合同交易的各个阶段。在订约阶段，应当真实地向对方陈述与合同有关的情况，相互合作努力促成合同的成立和生效，违背诚信给对方造成损失的，须承担缔约过错责任（合同法第42条）。在订立合同后，当事人应认真做好履约准备。在履约过程中，除了积极履行法定和约定的各项义务外，还应履行因诚信原则而生的各种附随义务，比如相互协作、提前通知、方法提示、瑕疵披露等。在履约完毕后，还应履行合同后义务，如保密义务等。发生合同纠纷时，双方应诚信解释合同条款，除纠纷事项通过法律途径解决外，对其他条款继续履行。在遭遇对方违约时，守约方应采取措施尽量减轻违约损失。（4）
7、公序良俗原则公共秩序（我国称“公共利益、社会经济秩序”）、善良风俗（我国称“社会公德”），合称公序良俗。“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”（合同法第7条），这是对自愿原则的又一限制，同时起到填补法律漏洞的功效。二、合同的成立合同成立，也称合同订立，指当事各方就合同内容协商达成意思表示一致的过程。合同成立只表明当事人之间达成了合意，这种合意是否有效，还取决于是否符合合同生效的条件，因此合同成立与合同生效是两个概念。合意可以通过要约+承诺的方式实现，也可以采用其他方式。1、要约（1）要约的概念要约指希望和他人订立合同的意思表示，
8、须满足三项构成要件：第一，必须由特定人向特定相对人作出。作出意思表示的人是要约人，表意对象为受要约人。向不特定人发出的意思表示一般是要约要求，但特殊情况下也可以是要约（如悬赏广告）。第二，要约人必须表明受要约约束的意愿。要约人向受要约人主动表明订立合同的意愿，只要受要约人承诺接受，合同即告成立。普通广告、产品目录、拍卖公告等只是邀请他人向自己发出要约，是要约邀请而非要约。第三，内容必须具体明确。要约内容必须使受要约人足以了解成立合同的主要条件，以便慎重考虑是否承诺。至于何谓具体明确，需根据交易领域及性质、商业惯例、法律规定判断。在国际货物买卖中，一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价
9、格或规定如何确定数量和价格，即可认为十分确定（CISG第14条）。（2）要约的法律效力第一，要约的生效。我国对意思表示采用到达生效主义，“要约到达受要约人时生效”，以数据电文订约的，在电文进入收件人特定系统的时间生效。第二，要约的撤回。在要约尚未生效之前，要约定可以撤回，只要撤回通知在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。第三，要约的撤销。要约可以撤销，条件是撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，该规定是考虑到某些情况下，在不损害受要约人利益的前提下，允许撤销要约有利于保护要约人利益，例如发现要约存在缺陷、受要约人资信状况或要约人履约能力发生改变等。运用当然解释，要约
10、也可以变更。但是，两种情形下要约不得撤销：一是要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；二是受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同作了准备工作的。第四，要约对受要约人有无拘束力？原则上没有这样的拘束力，受要约人可以自由选择是否承诺，如选择不承诺也无需通知要约人，缄默或不行动本身不等于承诺（CISG第18条）。但是，如果依照法律或者一般商业惯例负有承诺义务，受要约人不能拒绝承诺。（3）要约的失效有下列情形之一的，要约失效（合同法第20条）：第一，受要约人拒绝要约的通知到达要约人。第二，要约人依法撤销要约。第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。第四，受要约人对要约的内容作出
11、实质性变更（构成反要约）。2、承诺（1）承诺的概念承诺是受要约人同意要约的意思表示，须满足四项构成要件：第一，必须由受要约人向要约人作出。非受要约人向要约人、受要约人向非要约人作出的意思表示都不是承诺。第二，内容必须与要约内容一致。此为“镜面原则”，如果不一致，对要约定内容进行了实质性的扩张、限制或变更，则只能视为反要约，除非原要约人表示同意，不能成立合同。如何判断是否一致，须遵循诚实信用原则进行解释，从各国立法及国际条约的趋势看，对非实质性的添加、限制或其他更改，除非要约人及时表示反对，或要约已经明确规定不得添加、限制或其他更改，该承诺有效，合同内容以承诺为准（合同法第31条）。有关合同标的
12、、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，属于实质性变更（合同法第30条）。第三，须在要约存续期间内作出。如果要约规定有期限，承诺应在该期限内作出；如果没有规定期限，对口头要约，受约人须立即作出承诺，对书面要约受约人应在合理期限内承诺。逾期的承诺，除非要约人及时通知受要约人有效外，不发生承诺效力，应视为新要约。但是，如果承诺是在要约存续期内作出的，且在正常情形下能够按时送达要约人，却因传达延误而迟到，该承诺原则上有效，除非要约人即使通知受要约人因承诺逾期而不予接受。换言之，要约人如果不承认逾期承诺，应当立即通知受要约人，以免因对方准备履约而遭受损失，
13、如果怠于通知，则承诺视为未迟到，合同成立。第四，承诺方式须符合要约规定。如果要约人在要约中对承诺方式提出有具体要求，则承诺应依此方式作出；如果没有具体要求，则承诺应按要约相同或者更正式的方式作出。沉默和不作为均不构成承诺。（2）承诺的法律效力承诺在承诺通知到达要约人（其所能控制的地方）时生效，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。在承诺生效前，受要约人可以用更加快捷的方式撤回，以阻止承诺生效。3、订立合同的其他方式除了采用要约+承诺，即交换意思表示的方式订约外，还可以通过单一合同书（确认书）形式。国际贸易中，为了慎重起见，可以事先商定来往函电不视为要约、承诺，而仅仅作为磋商方式，
14、在磋商达成一致的基础上，当事人签署单一合同文件，合同在该单一文件签署时成立。“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”（合同法第32条）。“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立”（合同法第33条）。4、合同的内容和形式合同法对合同内容不作硬性规定，第10条列举了合同一般包括的内容，但也是推荐性的，充分尊重当事人意思自治。交易实践中可以参考示范文本，但提倡根据需要作出个性化约定。合同的形式，合同法规定以“不要式”为原则，以“要式”为例外。“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用
15、书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”（合同法第10条）。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。涉外合同一般采取书面形式，原因有二：其一，金额较大，有涉外因素，履约期长或环节复杂。其二，涉外合同在国内往往需办理政府手续，政府要求书面合同。三、合同效力1、合同的生效合同生效即已经成立的合同产生法律拘束力。其含义并非指合同具有等同于法律的效力，而是指借助法律强制力，强制合同当事人按照约定履行义务，或者承担违约责任的可能性。与合同效力有关，涉及合同生效要件（一般与特殊）、合同无效、可撤销合
16、同、效力未定合同、合同未生效，以及无效或被撤销的后果、附条件或附期限的合同等问题。（1）合同生效的一般要件一般情况下，合同在依法成立时生效。合同法第44条第1款：“依法成立的合同，自成立时生效”。含义：第一，一般情况下，合同生效时间为合同成立（当事人合意达成）之时。第二，合同应依法成立。所谓依法成立，要求：第一，当事人在缔约时具有相应的缔约权利能力和行为能力，例如应当具备经营主体资格。第二，当事人意思表示真实，不存在意思表示不自由、意思与表示不一致等瑕疵。第三，不违反强制性法律规范和公序良俗。第四，合同标的确定并有履行的可能性，不存在履行不能的情形。（2）合同生效的特殊要件合同法第44条第2款
17、：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。例如，中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同必须经过商务部门批准后才能生效，未经批准的合同或其变更不生效（不等于无效），负责报批的一方不履行报批义务的须承担违约责任。技术转让合同，曾要求经批准生效，现在对允许进出口技术的合同，不要求批准，只需登记，而备案登记不影响合同的效力。货物买卖合同，无需批准。2、合同的无效（1）合同或其部分无效合同法第52条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益如代理人与相对人串通损害被代理人利益；（三）以合法形
18、式掩盖非法目的如以赠与合同掩盖行贿之实；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。注意两点：第一，欺诈、胁迫手段订立合同，只有损害国家利益（不含国有企业利益）才无效，否则属于可撤销、可变更合同。第二，违法之“法”，限于法律和行政法规的强制性规定。第三，根据最高人民法院的司法解释，对“强制性规定”也须作限缩解释，仅指“效力性强制性规定”，而不包括“管理性强制性规定”。（2）免责条款无效合同法第53条：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。（3）格式条款无效格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协
19、商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明（合同法第39条）格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。此外，合同法还规定了格式条款的特殊解释规则。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款（合同法第42条）。3、可撤销、可变更合同根据合同法第54条
20、，下列合同，当事人一方有权请求法院或者仲裁机构变更或者撤销（请求变更的，不得撤销）：（1）因重大误解订立的。指因为过失而不是其他原因，对合同性质、对方身份、标的情况、价款等产生重大误解）。（2）在订立合同时显失公平的。民法通则司法解释第72条：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的可以认定。（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同限于受损方主张权利。可撤销、可变更合同欠缺的是意思表示真实要件，属于相对无效而非绝对无效，其特征是：第一，是否撤销、变更，取决于撤销人本人的意思。第二，可撤销合同在被撤销之前是有效
21、的，此时当事人不得拒绝履行合同。第三，撤销、变更须诉讼和仲裁程序。第四，合同一旦被撤销，撤销效力上溯到合同成立之时，即自始无效。两种情况下撤销（变更）权消灭（合同法第55条）：第一，拥有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，注意，这不是诉讼时效，而是除斥期间。第二，拥有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。4、效力待定的合同效力未定合同是指已经成立的合同，因为欠缺一定的生效要件，主要是主体资格方面的要件，其生效与否，尚未确定，须经有权人追认加以补正方可生效，如果在一定期限内未能补正则不产生效力。主要涉及以下几种情况：（1）限制民事行为能力
22、人（注意：不包括无行为能力人）订立的合同合同法第47条：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同在被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”（2）无权代理人订立的合同合同法第48条：行为人没有代理权、超越代理人或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任注意不是违约责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表
23、示的，视为拒绝罪人。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。但是，有两种越权行为在一定条件下有效：一是表见代理。合同法第49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。二是法定代表人的行为。合同法第50条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。（3）无处分权人订立的合同合同法第51条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。5、合同无效或被撤销的法律后果无效合同、被撤
24、销的合同、未被追认效力的合同，自始没有法律约束力。但是，在两种情况下合同部分条款的效力不受影响：（1）合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效（合同法第56条），前提条件是合同内容是可分割的。（2）合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力（合同法第57条）。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人（国家集体财产应作缩小解释，不包括当事人的法人财产，合同法第59条）。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所
25、受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任（合同法第58条）。四、合同履行与违约责任1、合同履行（1）合同履行的概念和原则合同履行，指合同当事人按照合同约定，以适当标的，在适当时间和适当地点，以适当方式全部完成合同约定的行为。合同履行的原则，一是按照合同约定全面履行义务，二是遵循诚实信用原则。合同法第60条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”按约定履行，要求按照约定的标的、质量、数量、期限、地点、方式等，既全面又正确地履行合同义务。比如在履行期限上，延误固然违约，提前也未见得妥当，例如施工合同
26、，一要考虑赶工太快对质量的影响，二要考虑提前竣工的工程或区段能否让业主从中获益，所以应严格按照合同中的工期条款履行。关于提前履行，合同法第71条：债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。关于部分履行，合同法第72条：债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。诚信原则，要求除了主要合同义务外，当事人还应根据具体情况善尽重要事项通知、互相配合协作、保守商业秘密、提供必要条件、防止损失扩大（违约或遭遇不可抗力时）等义务。（2）合同履行的内容主要
27、解决约定不明时合同如何履行。合同条款应当明确、具体以便于履行，如果欠缺的是主要内容而当事人又不愿意协商解决，这种合同可以确认为不成立。但是由于客观情况的复杂性以及当事人主观认识的局限性，对次要内容约定不明的现象以及由此导致的纠纷难以避免，为了尽量促成交易达成，合同法为这种情况规定了补救规则。第一，明确化规则。合同法第61条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。以上提供了两种明确化方式：一是协议，该补充协议构成原合同的组成部分；二是确定，按照合同条款或者交易习惯直接确定，确定的主体在履
28、行中是当事人，如产生争议则由法官或仲裁员裁判。第二，不能确定时的补救规则。当事人就有关合同内容约定不明确，依照上述明确化规则仍不能明确的，合同法第62条规定了如下规则：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家或行业标准的，按照通常标准（中等品质）或者符合合同目的（用途）的特定标准履行。价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格（货物货物买卖，适用货物在有关贸易的类似情况下销售的通常价格）履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行（具体参见合同法第63条规定）。履行地点不明确的（除运保费用、风险转移外，还可能与诉讼管辖有关），给付货币的，在接受货币一方所在地
29、履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间（限于期限不明的情况，如期限约定明确，则到期必须立即履行）。履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式（公平裁量）履行。履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方自行负担约成本。（3）合同履行的主体原则上，合同权利应由当事人亲自行使，义务责任应由当事人亲自承担。在当事人发生分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存（将标的物交给公证机关等以消灭合同，见合同法第70条）但是经合
30、同约定，合同订立主体以外的第三人也可以成为合同履行主体，但按合同法第64条、65条规定，违约责任仍在作为合同当事人的债权人、债务人之间发生。合同法第64条：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。合同法第65条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。2、违约及违约责任（1）违约违约，指合同当事人不履行合同义务，或不完全履行合同义务的行为，如不交、不付款、履约逾期、不按约定质量和数量交货，等等。合同法第107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不
31、符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约形态分为两种，一是不履行，指当事人不能履行或者拒绝履行，即使是不能履行，除非有不可归因于债务人的原因，当事人也应承担违约责任。二是不适当履行，包括数量、质量、期限、地点等。（2）预期违约从时间看，违约可以分为到期违约和预期违约。对预期违约，对方也可以要求其承担违约责任。关于预期违约，合同法第108条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明如将拟交货的标的转卖他人、撤走施工队伍等不履行合同的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。预期违约制度体现了公平、效率、安全的价值目标，能够使守约方提前获得法律救济，防止损失扩
32、大。注意区别预期违约制度与不安抗辩权（课本P63）；注意我国的预期违约制度与联合国国际货物销售合同公约的不同。（3）违约责任违约责任，指违约一方应当承担的民事法律责任。关于在什么情况下当事人必须为自己不履行或者不适当履行合同的行为负责，承担违约责任是否必须以违约方主观上存在过错为条件，各国法律规定不同。大陆法系一般要求有过错（注意：包括故意，不限于过失），称为“过错责任原则”；英美法系不要求过错，称为“无过错原则”，或者“严格责任原则”。我国在经济合同法时代，适用过错责任，其中第32条规定：“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任”。但在涉外经济
33、合同法中，借鉴了英美法的立场，适用严格责任，规定当事人一方不履行合同或履行合同义务不符合约定条件，另一方有权采取救济措施。合同法基本继承了涉外合同法规定，以严格责任为原则，以过错责任为例外。3、对违约的救济违约责任的形式，也就是对方可以采取的救济措施，包括继续履行合同、采取补救措施（修理、重作、更换等）、赔偿损失，还可以要求支付约定的或法定的违约金。这些责任形式除非互相抵触，否则可以并行主张。课本P67提到的“中止履行合同”，并不是一种独立的违约救济方法，而是在特定情况下采取的临时性措施。解除合同，不是一种违约责任，而是合同终止的具体方式，将在后面讨论。（1）实际履行对金钱（一般等价物）债务，
34、当然可以要求实际履行。合同法第109条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。对非金钱债务，可以有条件地要求实际履行。合同法第110条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行如市场上再难获得替代的特定物；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高如委托合同、合伙合同、演出合同均与人身有关；（三）债权人在合理期限内未要求履行。当质量不符合约定时，合同法第111条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍
35、不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。以上实际履行措施，可以由债务人选择。选择时应注意：标的物的限制和损失大小；公平原则；法律法规的特别规定。（2）赔偿损失履行义务、采取补救措施等以后，债权人仍有损失的，还应当赔偿损失。合同法第112条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括可获利益，但不得超过当事人订立合同当时的合理预期（可以事先约定责任限制条款）。此外，因一方违约而遭受损失的当事人，负
36、有减损义务，即采取适当措施防止损失的扩大，否则须对扩大的损失承担责任，无权要求违约方赔偿。法律有规定的，可以要求欺诈行为人承担惩罚性赔偿。合同法第113条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者保护法的规定承担损害赔偿责任。消费者保护法第49条：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买
37、商品的价款或者接受服务的费用的1倍。食品安全法第96条：违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。损失+买一罚十（3）支付违约金事先约定违约金可以避免实际违约发生时再去计算实际损失。违约金以补偿性为主，兼有惩罚性。因此受损方可以请求增加以便足额补偿损失；而违约方只在违约金过高时可以请求适当减少。支付违约金不免除履约义务。合同法第114条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿
38、额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。“合同法司法解释二”第28条：请求增加违约金的，只能更加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，法院不予支持。 “合同法司法解释二”第29条:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同
39、法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。既约定违约金有约定定金的，一方违约，对方可以选择适用，但不可兼得。合同法第116条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。4、不可抗力不可抗力，指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。一般认为不可抗力是发生在当事人外部的、当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件。为了避免各国法律环境不同导致对不可抗力含义及范围的分歧，国际交易的合同中经常订入不可抗力条款。只有确实因不可抗力导致不能履行或不能适当履行，才可以视影响情况主张免责，但是
40、应当尽通知和证明义务。迟延履行后不能再主张不抗力免责。合同法第117条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。合同法第118条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。五、合同的转让、变更、解除和终止1、合同的转让合同的转让，合同主体发生转移，即新的合同当事人代替原先合同当事人的地位。所以，合同的转让不同于前述第三方作为“合同履行主体”（履行义务或行使权利）的情形。合
41、同的转让，包括权利（债权）的转让、义务（债务）的转移、债权和债务的概括转让三种情形。（1）债权的转让合同债权转让，指合同债权人通过协议将其债权的全部或者部分转让给第三人的行为。合同法第79条：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。其法律特征是：第一，转让主体是债权人（让与人）和第三人（受让人），债务人的主体地位不变；第二，转让方式有全部转让和部分转让，全部转让则第三人完全取代原债权的地位成为合同当事人，原债权人退出合同关系，部分转让则第三方加入合同关系与让与人一起分享债权；第
42、三，转让的对象应是可以转让的债权。三种债权不能转让：第一类是根据合同性质不得转让的债权，一般是基于个人信任关系、个人特殊技能产生的合同，从合同也不能脱离主合同而单独转让；第二类是按照当事人约定不得转让的债权，只要这种约定不违反法律和公序良俗；三是依照法律规定不得转让的债权，常见的如扶养金、抚恤金、退休金、劳动保险金债权等。关于债权转让的生效，各国民法有三种模式：自由转让原则、通知原则和债务人同意原则。我国采通知原则，即债权人应当将其关于转让债权的意思表示通知债务人，一方面，它尊重了债权人处分债权的自由，有利于促成权利（财产）的流转；另一方面，也考虑了债务人的利益，可以避免债务人因不知情而遭受损
43、害。合同法第80条：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。通知的方式，法律没有明文规定，原则上，以书面形式订立的合同债权转让应当采用书面形式，法律有特别规定的，应当遵照其规定，如保险单、商业票据等。转让通知在到达债务人时生效，除非受让人同意，否则不得撤销。对要式合同而言，债权转让还需符合法定形式要求。合同法第87条：法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。主权利转让时，从权利同时转让。从权利包括担保权、利息债权、违约金请求权、损害赔偿请求权等。合同法第81条：债权人转让权利
44、的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。债权转让后，受让人取代让人的地位，与债务人形成合同关系，并非新的合同成立，故债务人原先针对让与人的权利（包括抗辩权、抵销权等），可以对抗受让人。合同法第82条：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。合同法第83条：债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。（2）债务的转移债务转移（转让、承担），指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人承担的行为，分为全部转移和部分转移两类。债务全部转移，原债务人脱离原来的合同关
45、系，不再承担义务和责任，由第三人取而代之作为新债务人承担债务和责任，所以又称为免责的债务承担。债务部分转移，原债务人并未脱离合同关系，第三人加入合同，与原债务人共同向同一债权人承担债务，所以又称并存的债务承担。债务转移，以债权人同意为生效条件，有法定批准、登记手续的，从其规定。合同法第84条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。合同法第87条：法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。主债务转让时，从债务同时转让，除非法律另有规定。能转移的从债务如利息、违约金、损害赔偿责任等。不能转移的从债务主要有两种情况：第一，专属于原债务人的从
46、债务，如以劳务充抵主债务的利息；第二，保证的从债务必须得到保证人同意，否则保证责任因债务转移而消灭。合同法第81条：债务人转让义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。债务转移只是合同主体变更，新债务人取代或加入原债务人进入合同关系，而合同内容不变，因此，新债务人取得愿债务人的抗辩权。合同法第85条：债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。（3）债权债务的概括转移对双务合同而言，合同转让更多表现为债权债务的概括（一并）转移。一是协议转移。由于概括转移涉及义务转让，故须得到对方当事人的同意。概括转移同样适用与债权转让、债务转移有关的规定。
47、合同法第88条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。合同法第89条权利义务一并转让的，适用本法第79条、第81条至83条、第85条至87条的规定。二是因当事人合并、分立而转移。这里的“当事人”指法人或其他组织，自然人谈不上合并和分立。组织合并，分为吸收合并和新设合并；组织分立，分为存续分立和创设分立。合并和分立，均须符合法定的程序，以便债权人能够行使相应的权利（要求担保、提前履行）。合同法第90条当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。分立后的债权债务承担有两种情况：一是约定承担，即债权人和债务人约定债权债务由哪个组织承担，既可以约定由其中一个组织承担，又可以约定由分立后的组织按份或共同承担；二是法定承担，即在无约定的情况下，由分立后的组织连带承担。2、合同的变更合同法第77条：当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。合同法第78条：当事人对合同变更的内容约定不明确