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1、集体土地上房地产合作开发虽然土地管理法第四十三条规定，除几种特殊情形外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。且该法第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。因此，集体土地通常不得用于建设用途，更不得用于房地产开发建设。当然，可以将拟开发的集体土地先收归国有，然后再以国有土地出让方式进行流转用于房地产开发。但是，为了促进土地资源优化配置和节约、集约利用土地，发展农村经济，增加农村收入，努力缩小城乡差距，中央政策早已有所松动。根据国务院关于深化改革严格土地管理的决定（国发200428号）第（十）条规定：“在符合规划的前提下，村
2、庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。以及国务院关于促进节约集约用地的通知（国发20083号）第（十七）条规定，“鼓励提高农村建设用地的利用效率。要在坚持尊重农民意愿、保障农民权益的原则下，依法盘活利用农村集体建设用地”。同时，地方上也在积极探索农村集体建设用地使用权流转的方式，总结经验，在立法上也取得突破。如北京市国土资源局于2003年制定的北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法，延庆的大榆树镇、怀柔的庙城镇开始试点。广东省人民政府于2005年发布了广东省集体建设用地使用权流转管理办法。河南、河北、四川、湖北等地也都颁布了类似的试点办法，规范集体建设用地依法流转。中
3、央政策上的松动和地方建设用地流转规范的颁布实施，给社会投资者提供了大量在乡村及城乡结合部投资旅游、养老、娱乐等经营性房地产项目的机遇。但是与机遇相对的是风险，即在国家立法层面上还处于严格禁止状态，以及地方集体建设用地流转的法规还不够完善。因此，社会投资者在与农村集体经济组织合作开发房地产过程中，应注意规避、防范各种风险。以下内容将重点介绍实务中在集体土地上合作开发房地产的几种常见模式，并总结其中存在的主要法律风险以及预防措施。一、集体建设用地不得用于开发商品住宅需要特别强调的是，由于商品房开发行业高利润的特性，以及地方政府为实施“土地财政”垄断土地供应等诸多原因，从中央到地方，法律法规以及政策
4、性规定都严厉禁止在集体土地上开发商品住宅。如，在中央政策层面上，国土资源部关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知（国土资源发【2009】106号）第四条规定：“严肃查处违反土地管理法律法规新建小产权房和高尔夫球场项目用地”。这里的“小产权房”就是指在集体土地上开发建设的商品住宅。地方上，即使是地方性法规或规章允许集体建设用地使用权合法流转，也都绝对禁止利用集体土地开发商品住宅。如，广东省集体建设用地使用权流转管理办法（广东省人民政府令100号）第五条明确规定：“通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设”；河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）
5、（河北省人民政府令（2008）第11号）第二十五条规定：“通过集体建设用地使用权流转取得的集体建设用地不得用于商品住宅开发”；河南省农民集体所有建设用地使用权流转管理若干意见（豫政办200377号）第二条第三款规定：“严禁使用集体建设用地进行商品住宅开发。用于商品住宅开发的必须依法征为国有”。二、试点地区集体土地上的房地产合作开发在已经颁布了集体建设用地使用权流转办法的地区，如广东、河南、河北等地，除不得用于开发商品住宅外，集体建设用地使用权经依法流转后，可以用于商业、旅游、娱乐、养老、度假等形式的房地产合作开发。在这些试点流转地区，从一定程度上来说，集体建设用地流转类似于国有土地出让，土地的
6、出让程序、期限、条件等规定大体相似。如，河北省集体建设用地使用权流转管理办法第十八条规定，“集体建设用地使用权可以依法转让或者转租。使用权人转让或者转租集体建设用地使用权的，除具备本办法第五条规定的各项条件外，还应当按照集体建设用地使用权出让、出租合同的约定进行开发建设，并且房屋建设工程的投资额达到投资总额的百分之二十五以上或者已开发土地面积达到应开发面积的三分之一以上”。上述规定与城市房地产管理法第三十九条关于转让国有土地使用权的限制条件十分相似。社会投资者在依法取得集体建设用地使用权后，以自己名义开发经营项目。集体建设用地使用权以及建成后的项目物业都登记在其名下，社会投资者享有不动产完整的
7、物权权能，在实务中需要注意以下几个问题：1集体建设用地上的招拍挂集体建设用地使用权流转用于经营性项目的，应在土地市场公开交易。如，广东省集体建设用地使用权流转管理办法第十五条规定，“集体建设用地使用权出让、出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目的，应当参照国有土地使用权公开交易的程序和方法，通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行”。河南省农民集体所有建设用地使用权流转管理若干意见（豫政办200377号）第三条规定，“城市规划区内的集体建设用地使用权流转可进入所在地有形土地市场公开交易。土地用途为商业、旅游、娱乐等经营性用地，采取招标拍卖挂牌方式交易。以协议方式流转的，应当评估地价、集体决策、
8、公开结果”。2履行基层民主程序由于集体土地是农村集体经济组织全体成员的共同财产利益，因此，集体建设用地的流转必须履行基层民主程序。如，广东集体建设用地使用权流转管理办法第七条规定，“出让、出租、抵押集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的村民代表大会2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意”。河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）第六条规定，“农民集体经济组织出让、出租和抵押村农民集体所有的集体建设用地使用权的，必须经本集体经济组织村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意”三、非试点地区集体土地上的房地产合作开发虽然目前还有很多地区并未颁布集体建设用地流转办法，但在国务院及
9、国土资源部鼓励集体建设用地依法流转的政策影响下，各地方也都在以各种不同的方式进行集体土地上的房地产合作开发。1主要合作方式村集体设立村集体所有企业，受村民委员会的授权委托，经营管理包括集体土地在内的村集体财产。由村集体所有企业与投资者签订集体土地租赁协议或者项目合作协议，前者提供集体土地一定年限的租赁使用期，后者负责提供项目所需的全部资金，以村集体所有企业为项目开发建设主体。待项目竣工验收后，双方按照协议约定分配收益，主要分配方式为：村集体所有企业与投资者各分取部分项目物业的经营权，独立经营，自负盈亏；或投资者取得全部项目物业的经营使用权，但应一次性或逐年向村集体所有企业缴纳土地租金。2相关风
10、险及预防因没有相关集体建设用地使用权流转方面的地方性规定及政策支持，合作各方不能协调计划、规划、土地等行政管理部门将土地及物业相关权益登记到社会投资者名下。因此，项目建成后，土地使用权及项目物业所有权都归村集体所有企业，投资者只是依据双方之间的合同或协议享有相关权益。毫无疑问，投资者将面临巨大法律风险。在办理转用手续方面，除集体建设用地外，其它性质的集体土地均不得用于房地产开发建设。需要开发建设的，应由村集体经济组织负责办理将集体土地变更为集体建设用地的相关手续，涉及农用地、未用地的必须依法办理农用地、未用地专用手续。因此，在合作协议中，社会投资者应明确要求合作方办理有关审批手续。在权利限制方
11、面，为确保能够收回预期投资收益，防止项目物业被村集体所有企业随意处置或设定权利负担，包括转让、租赁或抵押等。在项目合作过程中，投资者要对村集体所有企业的各项权利进行一定限制。如，投资者可以要求村集体所有企业将依法取得的项目土地证（如有）和房屋权属证书交由其保管。同时，为确保村集体所有企业能够履行合作协议约定的全部义务，村集体所有企业应将项目土地证（如有）及房屋权属证书抵押给投资者或其指定的第三方。在项目土地遇征收、征用方面，由于项目物业在村集体所有企业名下。若在双方合作期间，项目土地遇到征收、征用等情形发生，项目土地及其上物业的全部补偿费就会归村集体所有企业所有。因此，双方应明确约定该补偿费归
12、谁所有或如何分配。此外，合作双方还应明确相关义务。实务中，村集体所有企业通常是要求以收取固定土地租金方式获得收益，而项目从立项、报建、规划、到施工建设再到竣工验收等各个环节都要以村集体所有企业名义进行。因此，合作各方应在协议中约定村集体所有企业的相关责任，明确办理各项手续的时间点及相应的违约责任等，也可以要求村集体所有企业授权委托投资者以其名义办理工程建设相关事宜，包括选择施工单位、监理单位、设计单位、检测单位等，进行工程建设、管理，完成工程验收等。3合作方式的突破与上述合作模式不同的是，北京市某区城乡结合部对该合作模式有所突破。在保障投资者的投资收益，降低投资风险，但又不改变集体土地所有权、
13、使用权主体的前提下，由社会投资者与村集体联营公司签订合同，租赁集体土地用于开发建设。在办理有关建设手续并履行一定程序后，租赁土地上建成的地上物产权可登记至投资者名下，而集体建设用地使用权还是在村集体联营公司名下。需要注意的是，我国实行的是房产和土地权属分别登记制度，北京市也实行的是房产和土地权属分别登记制度。并且，房产和土地在初始登记时，法律并没有要求房产和土地权属人必须一致的强制性规定。因此，土地与地上建筑物权属分离的模式具备可行性，这种做法平衡了村集体联营公司与社会投资者的权益。然而，尽管房产和土地可以分别登记，但房地产在转让、抵押时必须按照“房随地走、地随房走、房地一体”的原则。因此，任何一方不能随意处置合作开发项目。综上，社会投资者拟在集体土地上进行房地产合作开发，应先审查该地区是否颁布了有关农村集体建设用地使用权流转的相关规范性文件或政策性文件。若有相关规范政策文件则必须严格执行有关规定；若没有，则应要求合作方协调有关方面，取得地方政府以及相关计划、规划、土地、住建等部门的政府批示文件、行政审批文件。否则，项目开发建设将面临巨大法律风险，日后可能会被认定为违章建筑并承担相应法律责任。需要注意的是，不管采用何种合作模式，都应充分保障村集体成员的知情权、参与权及决策权，不得损害村民的相关权益