律师应掌握的公司治理结构.docx

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1、第三章律师应掌握的公司治理结构一、实例股东甲：国资，出资土地+房屋+现金，持股52%，产业/实业投资人，董事3人，董事长和财物总监股东乙：有限公司，出资设备+现金，持股30%，战略投资人，董事2人，运营副总股东丙：风险投资企业，出资现金，持股10%，财务投资人，董事1人（授权股东甲董事）股东丁：发明家，出资技术成果，持股8%，实际控制人，董事兼总经理关键：出资设立公司图什么，出资失败的最大风险是什么，如何分配，能否承受主营业务：电信增值业务（有一定独特性，需要技术、渠道和资金有效组合）关键：实际控制权、关联交易、同业竞争、依赖性，对业务持续开拓的贡献净资产：长期影响力资产+可转换资产+过渡性资

2、产；业绩具有不确定性团队：技术团队+经营团队+资本经营团队关键：三个团队的协调（缺乏一个三合一的核心）二、目标 1. 明确利益关系人的权利义务和责任边界，达成妥协，同时产生激励和约束的预期。（博弈游戏）2. 利益关系人能够在正确的时间向正确的各方发出正确的信号，并从正确方接收到正确的信号，已形成制衡防控风险，同时提高效率，整合资源。（秩序和效率）三、谁是利益关系人1. 内部三方： （1）股东及实际控制人（2）管理团队（3）员工2. 外部三方：（1）交易伙伴 （2）消费者 （3）政府四、关心治理结构关心什么1. 投资家 （1）安全（2）持续盈利 （3）退出机制2. 企业家（1）规模 （2）效率

3、（3）自我实现五、治理结构的舞台在哪里1. 组织机构“四驾马车”： （1）权力机构 （2）决策机构 （3）执行机构 （4）监督机构 2. 解决职权边界问题 六、治理结构的运行机制 治理结构的运行机制必须要保证三个环节： （1）机构里面节点的设置，或者叫做公司的岗位设置，这个岗位的职能是什么，它的任务是什么，它应该和谁打交道。 （2）能够确定每一个相关联的节点之间，是通过什么方法、什么时间，相互之间怎么发出信号。存在的这些岗位，必须在正确的时间，向其他有关联的节点正确地发出信号，让别人正确地接收信号，同时有反馈机制。 （3）通过正确的时间，向正确的对象发出正确的信号，也从正确的目标那里接收到反馈

4、信号。然后这些信号能够相互之间产生出集合的作用，最终能够指向到执行的每一个节点，这就是从效率的角度，保证治理机构能够真正地成形。 七、两个特定问题 （一）股份有限公司与有限责任公司的主要区别 事 项 有限责任公司 股份有限公司 股东人数 2-50人，允许设一人有限公司 2-200人，至少2名发起人 注册资本 较低（最低3万元） 较高（最低500万元） 股权转让 向股东以外第三人转让须经股东会同意，现有股东在同等条件下具有优先购买权；无禁售期限制 向第三人转让无须股东大会同意，现有股东亦无优先购买权；发起人在公司设立后一年内不得转让股权 表决权基数 以股东总表决权数为基数 以出席股东大会的股东所

5、代表的表决权数为基数 表决机制 原则上按出资比例行使表决权，但经全体股东一致同意，可以通过章程规定不同的表决权分配机制 同股同权，一律平等，不得自行约定表决权分配机制 分配机制 原则上按出资比例进行利润分配，但经全体股东一致同意，可以通过章程规定不同的利润分配机制 同股同权，一律平等，不得自行约定利润分配机制 组织形式变更 2名以上股东的有限公司可以整体变更为股份有限公司 50名以下股东的股份有限公司可以整体变更为有限责任公司 出资瑕疵责任 其他股东连带补足+赔偿责任 发起人之间连带 （二）章程当中重要的自由条款 1. 表决权分配：实际出资比例 + 创利权重 模拟三年以后正常业绩的权利结构2.

6、 最低出席要求和最低通过要求：高或低，大小股东之间的控制权之争有控制权的主体都排斥程序对自己的约束小股东希望程序约束大股东3. 回避表决：关联交易 4. 利润分配权：与表决权分配类似 5. 转让和回购：优先出让权（义务）和优先购买权（义务） 保证财务投资人的有限出让权和优先受让权6. 担保：防控或有债务没哟经过程序的担保合同没有生效但是要承担缔约过失责任只有充分证明尽到注意义务第四章尽职调查一、对公司设立及历史沿革的审查1. 公司设立的协议、申报、审批、出资缴付、工商、税务、外汇、海关登记行为及其证明文件。 2. 公司成立以来的历次增资、股权转让的决议、协议、批复、交割、登记等行为及其证明文件

7、。3. 公司的合并、分立、变更及重大改组、重大投资的可行性研究、决议、协议、批复、交割、登记等行为及其证明文件。4. 公司股东持股的证明文件，包括但不限于能够确认下述事项的协议、出资凭证、资产评估报告、权属证书、财产移交确认书、验资报告、出资证明书。5. 公司年检记录。6. 影响公司合法存续的重大法律文件，包括但不限于责令整顿、责令关闭，甚至吊销、注销的决定书。二、对公司与股东关系的审查1. 公司章程中关于限制股权变动的特别规定。2. 证明公司在人员、机构、业务、财物和资产等方面具有独立性和完整性的文件。3. 公司的控股子公司、参股子公司、分公司、办事处、独立核算的业务部门的清单和设立文件。

8、4. 公司的股东之间、股东与公司之间、股东与公司主要客户和主要供应商之间存在重大的、持续的或密切的交易的清单和交易文件。5. 证明公司的重大关联交易的批准程序规范、完备的文件。6. 证明公司与控股股东及/或其他关联方之间主营业务的相似程度和客户共享程度的文件。7. 证明公司的董事、监事及其他高管人员个人是否在同业公司中任职或拥有任何权益的文件。三、对公司主营业务资质的审查1. 公司的主营业务属于经核准登记的经营范围之内的说明。2. 公司从事主营业务已经依法取得所有必需的许可、核准、批准、授权、资质授予或认证。3. 确认公司从事主营业务是否会因为股东变更或股权比例变更而受到法律规范的限制及/或管

9、制的文件。 4. 公司销售的产品和提供的服务曾经受到有关质量缺陷的投诉或索赔记录。 5. 公司依法建立的关于安全生产的完整制度以及执行这些制度所采取的必要措施说明，企业是否发生过安全责任事故或受到相关处罚的说明。 6. 公司依法建立的关于环境保护的完整制度执行这些制度所采取的必要措施说明，企业是否发生过环境污染责任事故或受到相关处罚的说明。 四、对公司重大合同及债权债务的审查 （履行后果达到影响主营业务收入、利润、净资产5%以上的）1. 公司重大合同及其所有附件以及是否存在违约行为及由此导致的债务或有债务等潜在风险的说明。2. 公司重大合同在公司控制权改变后是否仍然有效或合同约定是否产生变更的

10、说明。3. 关于公司重大合同中存在的纯义务性条款、权利义务不对等的条款、限制性条款或特别承诺条款的说明。4. 对公司重大合同中存在的对拟进行的交易产生限制性影响的条款或约定的说明。5. 对应于公司对外担保合同的各主体合同的履行情况说明。（主合同有没有反担保措施）6. 公司主要债权清单及实现债权的可能障碍的说明。7. 公司主要债务清单及清偿债务的可能障碍的说明。8. 公司金额较大的其他应收款、其他应付款情况说明。9. 关于公司是否发生股权、业务、资产或经营的托管，是否经合法程序批准，相应的协议、合同、授权委托等文件是否有效，托管期限及解除条件何时届满或成就的说明及证明文件。10. 关于公司是否存

11、在特许经营与代理事项，特许与代理关系的建立是否合法、有效、特许与代理的期限及解除条件是否届满或成就的说明和证明文件。11. 公司及分支机构、子公司投保财产险或责任险清单及保险合同，关于是否发生过保险索赔或争议的说明。 五、对公司财产权利的审查1. 公司土地使用权清单、权属证书及说明。2. 公司房产所有权清单，权属证明及说明。3. 公司在建工程审批文件及施工进度情况说明。4. 公司专利清单及相关证明文件。5. 公司商标清单及相关证明文件。6. 公司著作权清单及相关证明文件。7. 公司已取得或正在研发的专有技术的详细情况和保密措施。8. 公司拟取得或正申请的商标，专利，著作权的详细情况及其清单。9

12、. 公司的其他无形资产情况说明。10. 公司对外投资的详细情况及相关的权利证明文件，包括分公司及参股，控股子公司及其出资额，所占比例或股份。11. 公司的资产共有、抵押、质押情况及证明文件。12. 公司租赁物的性质、类别、期限。13. 公司的所有财务审计报告和资产评估报告。六、新律师在尽职调查当中干什么1. 理解尽职调查清单的意义。2. 对照资料发现有无遗漏。3. 对照实质性审查，提出实质性问题供主办律师参考。4. 再次对照资料/补充资料核查完整性。5. 参加协调会纪录各方关注焦点。6. 总结法律尽职调查关注问题及可能的解决方案，供主办律师参考。7. 对照调查报告格式，起草调查报告初稿，并提示

13、重点。8. 理解主办律师修订稿的原因和理由。七、确定资料的复制范围1. 证照、产权凭证、章程、验资报告。2. 年度报告和年度审计报告。3. 纳税凭证。4. 内部决议和外部批文（均为正文）。5. 协议。6. 报表和其他财务资料。7. 内部报告、提案、可研分析、预测、决议附件、会议记录等内部文件。 8. 其他文件。八、尽职调查报告（结构指引）前言（一）公司基本情况（二）公司历史沿革事实概述（三）历次验资、审计和评估（四）业务-主要项目（五）业务-行业标准、资质和许可证（六）业务-奖励、认证和评级（七）业务-主要竞争对手的业务状况（八）业务-风险和对策（九）主要财产（十）股东和实际控制人及其演变（十

14、一）公司的对外投资（十二）目前股权结构图和组织结构图（十三）管理层和核心技术、业务人员及其演变（十四）员工激励机制（十五）股东会和董事会决议（十六）重大规章制度（十七）公司内部组织机构及职能（十八）重大合同（十九）关联交易和同业竞争（二十）重大资产收购、处置和重组（二十一）最近三年主要财务数据（二十二）税务及财政补贴（二十三）质量控制、安全和环保（二十四）重大债务（二十五）重大争议、纠纷以及所受行政处罚（二十六）未来发展规划、资金使用计划和盈利预测（二十七）可能影响本次交易的重大风险提示（二十八）本次重大交易需要获得的审批（如适用，包括但不限于本次交易需要取得批准的事项及批准主体、需要履行的程序、需要取得的文件及其他实质性条件、可能经历的期限及需要缴付的税费、支付对象、方式和期限）（二十九）本次重大交易可能给公司带来的变化（包括但不限于管理层的变动计划、资产的变动计划、债务清偿或重组以及或有债务的处理计划、土地使用权的变动、雇员的变动计划、主营业务的变动计划或可能、客户和供应商的变动可能、销售/服务方式的变动计划或可能、特许权变动的可能、税收及其他优惠待遇的变动等）（三十）结论和建议（三十一）本尽职调查报告的用途和责任限制声明