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1、6经济法之劳动法(09年司考三大本分段学习).txt生活是过出来的，不是想出来的。放得下的是曾经，放不下的是记忆。无论我在哪里，我离你都只有一转身的距离。第六章劳动法第一节劳动法概述一、劳动法的概念和调整对象(一)劳动法的概念劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总和。制定劳动法的目的是保护劳动者的合法权益，维护、发展和谐稳定的劳动关系，维护社会安定，促进经济发展和社会进步。我国劳动法的渊源有：中华人民共和国劳动法，1994年7月5日第八届全国人大常委会第八次会议通过，于1995年1月1日起正式生效；宪法中有关劳动领域事务的规定；全国人民代表大会及其常委会制定的劳
2、动法律；国务院制定的劳动行政法规；国务院所属各部委制定的劳动规章。上述法律渊源中除法律、法规、规章有特别规定的以外，在我国发生法律效力。省、自治区、直辖市地方立法机关制定的地方性劳动法规和劳动规章，民族自治地方人大制定的地方性劳动法规，只在本管辖区域内发生法律效力。我国批准生效的国际劳工公约。其他规范性文件(如最高人民法院的有关司法解释)或准规范性文件(如中华全国总工会制定的工会参与劳动争议处理试行办法)等。(二)劳动法调整的社会关系劳动法的主要调整对象是劳动关系，但并非所有社会劳动关系均由劳动法调整，劳动法调整的劳动关系是狭义的，一般是指劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的社会关系。其
3、特征是：1劳动关系的当事人是特定的，一方是劳动者，另一方是用人单位。劳动者只能是自然人，是劳动力的所有者，可以释放其脑力和体力的劳动能力以从事物质创造和完成其他工作任务。在我国劳动者包括在法定劳动年龄内具有劳动能力的我国公民、外国人、无国籍人。用人单位是指使用和管理劳动者并付给其劳动报酬的单位，用人单位是生产资料的所有者、经营者、管理者。在我国用人单位包括依法成立的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体，不包括自然人。2劳动关系是在实现劳动过程中发生的社会关系，是职业劳动、集体劳动、工业劳动过程中发生的社会关系，非个人劳动、农业劳动和家庭劳动关系。所谓实现劳动过程，就是劳动者参加到某
4、一用人单位中去劳动，使劳动者与用人单位提供的生产资料、工作条件相结合，强调劳动过程，就是强调劳动力和生产资料相结合的生产过程，从而与物物交换的实现过程相区别。一般来说，物物交换的关系属于民法的范畴，与劳动过程没有直接联系，因而不受劳动法调整。在我国，劳动法所调整的劳动关系产生于职业劳动、集体劳动和工业劳动过程中，非单位的个人雇佣关系和农业劳动关系、家庭成员的共同劳动关系不由劳动法调整。3劳动关系具有人身、财产关系的属性。劳动者向用人单位提供劳动力，就是将其人身在一定限度内交给用人单位支配，因而劳动关系具有人身属性。这一属性也决定了用人单位对劳动力的使用、管理，直接关系到劳动者的人身，关系到其健
5、康和生命，关系到其劳动能力、劳动人格、尊严的维护，关系到其工资等物质权利的保护；这种人身属性也决定了劳动者必须亲自履行劳动义务，并应遵守用人单位的内部劳动规则，按照劳动力使用者的要求进行劳动。劳动关系具有财产关系的属性，是指劳动者有偿提供劳动力，用人单位向劳动者支付劳动报酬，由此缔结的社会关系具有财产关系的性质。而无偿、义务、慈善性劳动关系不由劳动法调整。这种财产关系与民法调整的财产关系有一定区别。民法所调整的财产关系主要是主体之间因交换物化了的劳动(劳动成果)而发生的财产流转关系，而劳动法调整的是活劳动和物化劳动相交换的关系。4劳动关系具有平等、从属关系的属性。在市场经济条件下，劳动关系是通
6、过现代契约形式劳动合同确定的，双方当事人在建立变更或终止劳动关系时，依照平等、自愿、协商原则进行，因而劳动关系具有平等关系的属性，不具有惩罚性、强制性。但由于双方力量的不平等，劳动关系存在着事实上的不平等，一般而言，劳动者处于相对弱势。同时劳动关系具有从属性，劳动关系一经确立，劳动者成为用人单位的职工，与用人单位存在身份、组织和经济上的从属关系，用人单位控制和管理劳动者，双方形成管理与被管理、支配与被支配的关系。实例：2002年6月，安徽保姆周岱兰通过普陀区保姆中介所介绍，为上海市普陀区一户人家提供家政服务。2003年12月24日，周岱兰在雇主家擦玻璃时，不慎失足从4楼摔了下去，医院诊断为：脾
7、脏破裂，腰椎粉碎性骨折。医院立即实施手术，周岱兰的脾脏被切除，雇主为此支付了2万多元的医药费。但需再做手术支付4万多元的费用方可摆脱终生瘫痪的危险。周本人无力支付，已经为其支付2万元医药费的雇主也表示难以为继。周岱兰通过法律援助要求普陀区保姆中介所承担赔偿责任。由于周岱兰只是经过保姆中介所介绍就业，不是保姆中介所委派去工作的，劳动争议仲裁委员会认为其与保姆中介所没有隶属关系，不属于劳动争议范畴。因此，周岱兰无法进入劳动争议法律处理程序。后周岱兰在社会帮助下解决了医药费问题。分析：此案反映了一个问题，即家政服务雇佣关系是否属于劳动法调整的劳动关系。根据我国目前劳动法的有关规定，用人单位是“单位”
8、，不是自然人，自然人之间的雇佣关系不由劳动法调整，本案也就不属于劳动争议法律处理范畴。但并不是所有的家政服务关系均不由劳动法调整，目前社会上的家政服务关系主要有三种：一是居民家庭直接雇用家政服务员，居民与家政服务员形成雇佣关系；二是家政服务公司雇佣家政服务员，与家政服务员签订劳动合同或虽未签订劳动合同，家政服务员接受家政服务公司的培训、管理，向公司上缴管理费，公司和个人依法缴纳社会保险费用，家政服务员以家政服务公司员工的名义为居民提供家政服务；三是居民与家政服务员通过家政中介服务公司建立雇佣关系，居民与家政服务员按约定向中介服务公司支付一定中介费用。其中第二种符合劳动关系的特点，即家政服务公司
9、是劳动法意义上的用人单位，与家政服务员有控制管理关系。而其他两种属于雇佣关系，不由我国劳动法调整，而由民法调整。目前，我国劳动法的调整范围过窄，相信随着劳动法的不断健全和完善，其调整的劳动关系范畴会不断扩大。劳动法还调整与劳动关系密切联系的其他社会关系。包括：(1)管理劳动力方面的社会关系；(2)社会保险方面的社会关系；(3)工会组织关系、工会监督方面的社会关系；(4)处理劳动争议方面的社会关系；(5)劳动监督检查方面的社会关系。二、我国劳动法对人的适用范围劳动法第2条明确规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组
10、织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”根据这一规定及有关劳动行政法规和劳动规章的规定，劳动法对人的适用范围如下：1在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用劳动法。这里的“企业”包括各种类型的企业，包括国有企业、集体所有制企业、中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业、股份制企业、混合形企业、港澳台企业、私营企业、联营企业、乡镇企业等。个体经济组织是指雇工在7人以下的个体工商户。在中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，不论他们之间是否订立劳动合同都适用劳动法
11、。2国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。“工勤人员”即是我国传统人事体制中“工人”编制的人员。实行劳动合同制度的以及按规定应当实行劳动合同制度的国家机关、事业组织、社会团体与其工勤人员之间，无论是否存在劳动合同关系均适用劳动法。建立劳动合同关系的非工勤人员与国家机关、事业组织、社会团体之间，也适用劳动法。事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用劳动法的规定处理。3实行企业化管理的事业组织的人员适用劳动法。实行企业化管理的事业组织是指国家不
12、再核拨经费，实行独立核算、自负盈亏的事业组织。公务员、农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和个人雇佣关系、在中华人民共和国境内享有外交特权和豁免权的外国人等不适用我国劳动法。中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。劳动法同时规定国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家机关、事业组织、社会团体在劳动关系中应当视为用人单位。实例：张某系张家口地区农民，来京打工。1997年3月被一家个体餐馆招用为搬运工。双方未签订劳动合同，只约定每月工资600元，发生伤亡事故餐馆一概不负责任。一日张某在搬运货物时，被
13、货物压伤，导致腰部、手部受伤。张某要求餐馆承担医药费、营养费等工伤赔偿责任时，该餐馆老板拒绝张某的请求，称双方没有劳动合同，张某是农民，不能适用劳动法，并将张某解雇。后此案经劳动争议仲裁后，个体餐馆老板承担了工伤赔偿责任。分析：此案中个体餐馆与张某之间存在事实劳动关系，适用劳动法。事实劳动关系是我国劳动法特有的概念，主要指企业、个体经济组织与其雇佣的人员之间，国家机关、事业组织、社会团体与其工人编制的人员之间没有签订书面劳动合同，但具有有偿劳动、控制管理的特性而形成的劳动关系。事实劳动关系，同劳动合同关系一样受劳动法调整，事实劳动关系中的劳动者利益仍然受劳动法保护。张某与个体餐馆之间虽未签订劳
14、动合同，但按照我国劳动法的规定，张某为个体餐馆提供有偿劳动，事实上已成为个体餐馆的工作人员，因此其与个体餐馆之间形成事实劳动关系，应由劳动法调整。需要明确的是，在我国，劳动合同并不是劳动关系的惟一表现形式。三、劳动法律关系劳动法律关系是当事人依据劳动法律规范，在实现劳动过程中形成的权利义务关系。劳动法律关系是受国家劳动法律规范、调整和保护的劳动关系，是国家干预劳动关系的后果，具有以国家意志为主导、当事人意志为主体的特征。狭义的劳动法律关系当事人包括劳动者和用人单位。广义的劳动法律关系主体还应包括工会组织和雇主组织。(一)劳动者劳动者是具有劳动能力，以从事劳动获取合法劳动报酬的自然人。自然人要成
15、为劳动者，须具备主体资格，即须具有劳动权利能力和劳动行为能力。所谓劳动权利能力是指自然人能够依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格或能力；所谓劳动行为能力是指自然人能够以自己的行为依法行使劳动权利和履行劳动义务的能力。依我国劳动法规定，凡年满16周岁、有劳动能力的公民是具有劳动权利能力和劳动行为能力的人。即劳动者的法定最低就业年龄为16周岁。除法律另有规定以外，任何单位不得与未满16周岁的未成年人发生劳动法律关系。对有可能危害未成年人健康、安全或道德的职业或工作，最低就业年龄不应低于18周岁，用人单位不得招用已满16周岁未满18周岁的未成年人从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业。凡用人单位使用
16、童工的，由劳动保障行政部门按每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚；童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。拐骗童工，强迫童工劳动，使用童工从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动，使用不满14周岁的童工，或造成童工死亡或严重伤残的，依照刑法关于拐卖儿童罪、强迫劳动罪或者其他罪的规定追究刑事责任。根据劳动法的规定，劳动者的劳动权利主要有：(1)平等就业和选择职业的权利；(2)取得劳动报酬的权利；(3)休息休假的权利；(4)获得劳动安全卫生保护的权利；(5)接受职业技能培训的权利；(6)享受社会保险和
17、福利的权利；(7)依法参加工会和职工民主管理的权利；(8)提请劳动争议处理的权利；(9)法律规定的其他劳动权利。劳动者的劳动义务主要有：劳动者应按时完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德，爱护和保卫公共财产，保守国家秘密和用人单位商业秘密等。(二)用人单位用人单位是指依法使用和管理劳动者并付给其劳动报酬的单位。在我国用人单位可以是依法成立的企事业单位、国家机关和社会团体，也可以是个体经济组织。作为劳动法律关系主体的用人单位，也应具有相应的主体资格，即同时具有用人权利能力和用人行为能力。用人权利能力是用人单位依法享有的用人权利和承担用人义务的资格或能力；用人行为
18、能力是指用人单位能够以自己的行为依法行使用人权利和履行用人义务的能力。用人单位的用人权利能力和用人行为能力的范围取决于法律、法规的规定及用人单位的用人需求。用人单位的权利主要有：(1)招工权，是用人单位根据本单位需要招用职工的权利；(2)用人权，是用人单位依照法律和合同的规定，使用和管理劳动者的权利；(3)奖惩权，是用人单位依照法律和本单位的劳动纪律，决定对职工奖惩的权利；(4)分配权，是用人单位在法律和合同规定的范围内，决定劳动报酬分配方面的权利。第二节劳动合同一、劳动合同的概念和特征劳动合同，是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议。我国劳动法明确规定，建立劳动关系
19、应当订立劳动合同。这表明劳动合同是确立劳动关系的普遍性法律形式。劳动合同除具有一般合同的特征外，有与民事、行政合同相区别的独有的特征：1劳动合同主体具有特定性。即劳动合同的主体一方是劳动者，另一方是用人单位。2劳动合同具有从属性。即劳动者在身份、组织、经济上从属于用人单位。3劳动合同具有法定性。即劳动合同主体双方在建立、变更、解除、终止劳动合同时，须遵守劳动法律、法规的强制性和禁止性规定。合同本是私法范畴，但劳动关系由劳动法调整后，劳动合同就成为国家干预劳动关系的手段。劳动合同主体双方须遵守劳动法关于劳动合同的形式、条款，包括其解除、终止的条件和程序等强制性、禁止性规定，在国家意志允许范围内实
20、现当事人双方的自由意志。4劳动合同是诺成、双务、有偿合同。其诺成性在于劳动合同经双方意思表示一致即可成立，法律上并不将双方先履行相应义务作为合同成立的前提。其双务性在于劳动合同主体双方均具有相应的权利和义务。其有偿性在于劳动者向用人单位提供劳动，用人单位须支付相应的劳动报酬。实例：1995年2月罗某到某医院打扫卫生，双方签订了卫生保洁合同，协议期限约定为1年，协议中要求罗某每日早晚各打扫卫生1次，每月由医院支付罗某报酬300元。以后卫生保洁协议一年一签。罗某与医院均按保洁合同履行了相应义务。在协议履行期间，罗某从未参加过医院组织的任何活动。2002年2月，医院通知罗某不再使用他了。后罗某即向当
21、地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求医院支付解除劳动合同的经济补偿金。劳动争议仲裁委员会以不属于受理范围而驳回了罗某的申请。罗某不服，又于2002年12月初以某医院为被告诉至法院，要求被告支付经济补偿金2100元及额外经济补偿金1050元。法院审理后认为，罗某与医院签订的卫生保洁协议书仅规定罗某为医院提供一定的劳务活动，其性质为劳务合同；医院从未将被告录用为职工，也未组织管理过被告，因此双方之间是劳务关系，而不是劳动关系，应按民法有关规定处理。原告要求解除劳动合同的经济补偿金于法无据。法院最终判决驳回原告罗某的诉讼请求。分析：此案反映了劳务合同与劳动合同的区别。本案最终定性为劳务关系，而非劳动合
22、同关系。劳务合同与劳动合同的区别主要在于：(1)合同双方当事人关系不同。劳务合同中双方当事人可以是自然人，也可以是法人，没有身份、经济、组织上的从属性；劳动合同主体特定，一方是劳动者，另一方是用人单位，劳动者从属于用人单位。(2)劳动支配权和劳动风险责任承担不同。劳务合同中劳务支配权在提供劳务者，劳动风险责任亦由提供劳务者自行承担；劳动合同中劳动支配权在用人单位，劳动风险由社会、用人单位、劳动者三方承担。(3)报酬性质和支付方式不同。劳务报酬根据劳务市场价格确定，由双方当事人约定，国家无强制性规定，支付方式一般为一次性或分批支付；劳动报酬根据劳动的数量和质量确定，由双方当事人约定，但须遵守国家
23、最低工资等强制性规定。(4)劳务合同关系可以多重建立，而劳动合同关系具有惟一性，我国劳动法尚不承认双重劳动关系。(5)法律调整不同。劳务合同关系由民法调整，劳动合同关系由劳动法调整。本案中，罗某只是为医院提供保洁服务，双方并未建立严密、稳定的组织管理关系，因此仍是劳务合同关系，而不是劳动合同关系。实践中，由于我国实行市场经济后，如小时工、非全时工、劳务派遣工、承包承揽工等用工形式多样化，劳动法适用范围的局限性，使劳务合同与劳动合同难以区别。二、劳动合同的种类和形式(一)劳动合同的种类按照合同期限的不同劳动合同分为：有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限的劳动合同。有固定期限的劳动合同，
24、又称定期劳动合同。是劳动合同双方当事人明确约定合同有效的起始日期和终止日期的劳动合同。期限届满，合同即告终止。双方当事人可根据生产、工作的需要确定劳动合同的期限。为保护劳动者的身体健康，劳动法规定从事矿山井下以及其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长不得超过8年。有固定期限的劳动合同适用范围比较广泛，灵活性较强。无固定期限的劳动合同，又称不定期劳动合同。是劳动合同双方当事人只约定合同的起始日期，不约定其终止日期的劳动合同。对于无固定期限的劳动合同只要不出现法律、法规或合同约定的可以变更、解除、终止劳动合同的情况，双方当事人就不得擅自变更、解除、终止劳动关系。按
25、照平等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论是初次就业的，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。我国劳动法规定在下列情形下，应当签订无固定期限的劳动合同：劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的；工作年限较长，且距法定退休年龄10年以内的；复员、转业军人初次就业的；法律、法规规定的其他情形。法律规定无固定期限劳动合同签订条件的目的在于保护劳动者的“黄金年龄”。用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。无固定期限的劳动合同不得将法定解
26、除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位依法应承担的支付劳动者经济补偿金的义务。以完成一定工作为期限的劳动合同。是指劳动合同双方当事人将完成某项工作或工程作为合同有效期限的劳动合同。合同中不明确约定合同的起止日期，以某项工作或工程完工之日为合同终止之时。它一般适用于建筑业、临时性、季节性的工作或由于其工作性质可以采取此种合同期限的工作岗位。(二)劳动合同的形式我国劳动法规定劳动合同应当以书面形式订立，即应采用书面协议。其书面形式有主件、附件之分，劳动合同的主件即为劳动合同书；附件一般指作为劳动合同书补充内容的书面文件，如岗位协议书、专项劳动协议、用人单位依法制定的劳动规章制度等。主件
27、与附件一同对双方当事人的权利和义务作出明确约定，并具有同等的法律效力。用人单位根据劳动法的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。实例：某食品有限公司2004年12月31日以前实施的是旧版员工手册。该手册规定员工的病假工资是其基本工资的60。2005年1月1日该公司实行新的员工手册，将病假工资条款修改为：当年病假累计超过10天，病假工资待遇按员工工作地政府规定的最低标准执行。员工李女士于2004年7月28日开始至今一直在家休病假。2005年1月起食品公司按照新的员工手册扣发了李女士2005年1、2月份的工
28、资。李女士不服公司的决定，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁机构判定食品公司补发李女士2005年1、2月份的工资差额。食品公司向法院起诉。在案件审理中，食品公司将新员工手册向其职工公布并已送达职工，但未经职工代表大会或工会讨论，也未征求职工意见。法院认为：用人单位制定的员工手册应当通过民主程序制定，并向劳动者公示后，在本单位内颁布施行。食品公司新的员工手册未履行相应的民主程序，所以应按照旧员工手册的标准向李女士支付工资。据此，判决食品公司支付李女士2005年1、2月的工资差额1900余元。分析：在我国，企业依法制定的劳动规章制度具有特殊的地位和作用，?作为劳动合同的附件可以作为处理劳动争议案件
29、的依据。但并不是所有规章制度均可以作为处理依据，规章制度能否作为处理劳动争议案件的依据须由人民法院认定。法院认定的要素有三点：一是规章制度依法制定；二是规章制度通过民主程序制定；三是已向劳动者公示。本案中，该食品公司新的员工手册没有经过职工代表大会或工会讨论，也没有职工民主参与，即未履行相应韵民主程序，因此法院判定该规章制度不能作为处理该案的依据，支持了李女士的诉讼请求。三、劳动合同订立的原则劳动法第17条第1款规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则；不得违反法律、行政法规的规定。”根据这一规定，订立和变更劳动合同必须遵循下列原则：(一)平等自愿、协商一致的原则平等是指在
30、订立劳动合同过程中，双方当事人的法律地位平等，不存在命令与服从的关系；自愿是指劳动合同的订立及其合同内容的达成，完全出于当事人自己的意志，是其真实意思的表示，任何一方不得将自己的意志强加于对方，也不允许第三者非法干预；协商一致是指经过双方当事人充分协商，达成一致意见，签订劳动合同。(二)合法原则即劳动合同必须依法订立，不得违反法律、行政法规的规定。凡属强制性、禁止性规定均应严格遵守。合法原则的具体要求如下：(1)劳动合同的主体合法。即劳动合同的当事人必须具备合法资格，劳动者应是年满16周岁，身体健康，具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，可以是中国人、外国人、无国籍人。用人单位应是依法成立或核
31、准登记的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体，具有用人的权利能力和行为能力。(2)劳动合同的内容合法。劳动合同的内容是对劳动合同双方当事人劳动权利义务的具体约定，其内容必须符合国家法律、行政法规的规定，包括国家的劳动法律、法规，也包括国家的其他法律、行政法规。劳动合同内容不得违反法律、行政法规，否则会导致劳动合同的无效或部分无效。(3)劳动合同订立的程序和形式合法。劳动合同订立的程序必须符合法律规定，未经双方协商一致、强迫订立的劳动合同无效。劳动合同的形式依法律规定应当采用书面形式订立。四、劳动合同的内容劳动合同的内容是劳动者与用人单位在平等协商基础上就双方的权利义务达成的具体条款
32、，即为劳动合同的条款。一般分为必备条款和可备条款。1必备条款。必备条款是法律规定的生效劳动合同必须具备的条款。劳动法第19条规定，劳动合同应当具备以下条款：(1)劳动合同期限；(2)工作内容；(3)劳动保护和劳动条件；(4)劳动报酬；(5)劳动纪律；(6)劳动合同终止的条件；(7)违反劳动合同的责任。2可备条款。可备条款是法律规定的生效劳动合同可以具备的条款。当事人可以协商约定可备条款，缺少可备条款不影响劳动合同的成立。根据我国劳动法的规定，可备条款包括：(1)试用期条款。劳动合同的试用期是劳动者和用人单位为相互了解、选择而约定的考察期。试用期内劳动者、用人单位有权随时解除劳动合同。劳动合同可
33、以约定试用期，但不得约定违反法律规定的内容。试用期内劳动者的工资等待遇可以与正式职工有所差异，但用人单位不得在劳动法律、法规规定的最低劳动条件和劳动标准之下使用被试用者。试用期满，被试用者即成为正式职工。试用期一般适用于初次就业或再次就业的劳动者。在原固定工转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。对劳动合同的试用期，我国劳动法作了限制性规定：劳动合同的期限在6个月以下的，试用期不得超过15日；劳动合同的期限在6个月以上1年以下的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在1年以上2年以下的，试用期不得超过60日；劳动合同期限在2年以上的，试用期不得超过6个月。试用期包括在劳
34、动合同期限内。(2)保守商业秘密条款。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。我国劳动法规定，在劳动合同中可以约定劳动者保守用人单位商业秘密的有关事项，并可约定在劳动合同终止前或该劳动者提出解除劳动合同后一定时间内(不超过6个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同的相关内容。约定保守商业秘密条款的目的在于保护用人单位的知识产权。双方当事人可以就商业秘密的范围、保密期限、保密措施、保密义务及违约责任和赔偿责任等进行约定。劳动者因违反约定保密事项给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。(3)禁止同业竞争条款。又称“竞业限制”，是指承担保密
35、义务的劳动者在劳动关系存续期间或在解除、终止劳动关系后的一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争关系的业务。约定禁止同业竞争条款的目的在于防止不正当竞争。根据公司法第61条的规定，竟业限制是董事、经理的法定义务。在劳动合同中，双方当事人可以约定劳动者承担竞业限制的义务、违约责任及赔偿责任。我国法律规定竞业限制的期限最长不得超过3年，且在终止或解除劳动关系后，用人单位应给予劳动者一定经济补偿。否则，该约定无效。其他可备条款还有第二职业条款，违约金和赔偿金条款，补充保险、福利条款等。除以上必备条款和可备条款外，我国劳动法还规定了禁止双方当事人约定的条款，即用人单位在与劳动者订立劳动合同时
36、，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。对违反规定的，由公安部门和劳动保障行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。五、劳动合同的效力劳动合同依法成立，即具有法律效力，对双方当事人都有约束力。双方必须履行劳动合同中规定的义务。一般情况下，劳动合同依法成立，即双方当事人意思表示一致，签订劳动合同之日，就产生法律效力；双方当事人约定须鉴证或公证方可生效的劳动合同，其生效时间始于鉴证或公证之日。由于劳动合同的鉴证和公证采取自愿原则，所以鉴证和公证不是法律规定的劳动合同生效的必经程序。劳动合同的无效是指当事人违反法律、法规，订立的不具有法律效力的劳动合同。劳动合同的无效有下列情形
37、：(1)订立劳动合同的主体不合法。即合同双方当事人不具备法律规定的主体资格。(2)订立劳动合同的程序或形式不合法。(3)违反法律、行政法规的劳动合同。(4)采用欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。无效的劳动合同，从订立时起，就没有法律效力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。无效劳动合同的法律后果有：(1)撤销劳动合同，适用于被确认为全部无效的劳动合同。被确认为无效的劳动合同，尚未履行的不得履行，正在履行的停止履行。对已经履行部分，应按事实劳动关系对待，劳动者付出劳动的，应得到相应的报酬和有关待遇。用人单位对劳动
38、者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。(2)修正劳动合同，适用于被确认部分无效的劳动合同及程序不合法而无效的劳动合同。(3)赔偿损失。由于用人单位原因订立的无效劳动合同，对劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。六、劳动合同的履行、变更与终止(一)劳动合同的履行劳动合同的履行是指劳动合同的双方当事人按照合同规定，履行各自应承担义务的行为。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行合同规定的义务。任何第三方不得非法干预劳动合同的履行。履行劳动合同应遵循如下原则：(1)亲自履行原则；(2)全面粳行原则；(3)协作履行原则。(二)劳动合同的变更劳动合同的变更是指当
39、事人双方对尚未履行或尚未完全履行的劳动合同，依照法律规定的条件和程序，对原劳动合同进行修改或增删的法律行为。劳动合同变更应遵守平等自愿、协商一致原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同变更的条件应为订立劳动合同的主客观情况发生变化；其变更程序应与订立劳动合同的程序相同，如原劳动合同经过公证、鉴证的，变更后的劳动合同也应当经过公证和鉴证，方为有效变更。劳动合同变更应采用书面形式。(三)劳动合同的终止劳动合同的终止是指符合法律规定或当事人约定的情形时，劳动合同的效力即行终止。我国劳动法规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。劳动合同终止用人单位不承担支付经济补
40、偿金的义务。能够引起劳动合同终止的情形有：1劳动合同期限届满；2劳动合同约定的终止条件出现；3劳动者达到法定退休条件；4用人单位依法破产或依法被解散、关闭、撤销；5劳动者完全丧失劳动能力或死亡；6法律、法规规定的其他情况。劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。七、劳动合同的解除(一)解除劳动合同的条件和程序劳动合同的解除是指劳动合同当事人在劳动合同期限届满之前依法提前终止劳动合同关系的法律行为。劳动合同的解除可分为协商解除、用人单位单方解除、劳动者单方解除等。1双方协商解除劳动合同。根据
41、劳动法规定，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。我国劳动法对双方协商解除劳动合同没有规定实体、程序上的限定条件，只要双方达成一致，内容、形式、程序合法，即成立。但如果是由用人单位提出解除的，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。2用人单位单方解除劳动合同。即具备法律规定的条件时，用人单位享有单方解除权，无需双方协商达成一致意见。用人单位单方解除劳动合同有三种情况：(1)随时解除，即用人单位无须以任何形式提前告之劳动者，可随时通知劳动者解除合同，且用人单位无须支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金。我国劳动法对随时解除程序无严格的限制，但在解除的条件上有限制性规定，随时解除一般适用
42、于试用期内因劳动者不符合录用条件或者劳动者有严重违纪、违法的情形。根据劳动法第25条及有关规定，适用于劳动者有下列情形之一的：在试用期间被证明不符合录用条件的。严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的。严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的。被依法追究刑事责任的。被劳动教养的。(2)须预告的解除，即用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人方可解除合同。根据劳动法第26条的规定，适用于劳动者有下列情形之一的：劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。医疗期，是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，也是禁止
43、解除劳动合同的期间。根据我国劳动法规定，医疗期根据劳动者工作年限的长短确定为324个月。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。对预告性解除，我国劳动法规定用人单位应承担提前30天书面通知劳动者的义务，并承担支付解除劳动合同的经济补偿金的义务。(3)经济性裁员，是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，用人单位为改善生产经营状况而辞退部分劳动者。劳动法第27条规定：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，
44、应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依照本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。”对由于经济性裁员而解除劳动合同的劳动者，用人单位应承担支付经济补偿金的义务。为保护劳动者的合法权益，防止用人单位滥用解除权，劳动法除规定上述劳动合同的解除条件和程序外，还规定了工会的权利：用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见；如果用人单位违反法律、法规或者劳动合。同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。同时，法律还规定了禁止解除劳动合同的条件，规定劳动者
45、有下列情形之一的，用人单位不得依据劳动法第26条、第27条的规定解除劳动合同：患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期内的；法律、行政法规规定的其他情形。3劳动者单方解除劳动合同。即具备法律规定的条件时，劳动者享有单方解除权，无须双方协商达成一致意见，也无须征得用人单位的同意。劳动者单方解除劳动合同有两种情况：(1)预告解除。劳动者应当提前30日以书面形式通知用人单位方可解除劳动合同。劳动者无需说明任何法定事由，只需履行预先书面告之用人单位的义务即可解除劳动合同，超过30日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同的手
46、续，用人单位应予办理。同时为防止劳动者滥用这一权利而损害用人单位的利益，劳动法规定劳动者违反劳动法规定的条件或者违反劳动合同的约定解除劳动合同，或违反劳动合同中应当遵守的保密义务，给用人单位造成经济损失的，劳动者应当依法承担赔偿责任。(2)无须预告的解除。即劳动者不需提前预先告之用人单位，只要具备法律规定的情形，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同，如用人单位有违法、违约行为和侵权行为，给劳动者造成损失的，劳动者有权要求用人单位予以赔偿，并有权提请有关机关追究用人单位的行政责任、刑事责任。适用于有下列情形之一的：劳动者在试用期内；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动；用人单位
47、未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件。(二)解除劳动合同的经济补偿解除劳动合同的经济补偿，是指因解除劳动合同而由用人单位给予劳动者的一次性经济补偿。经济补偿金的目的在于从经济方面制约用人单位的解除行为，并对失去工作的劳动者给予经济上的补偿。根据违反和解除劳动合同的经济补偿办法的规定，其具体补偿办法如下：1经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。工作时间不满1年的按1年的标准发给经济补偿金。2劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事用人单位另行
48、安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费。患重病的增加部分不低于医疗补助费的50，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100。3劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。4劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按照劳动者在本单位工作年限，工作时间每满1年，发给相当于1个月工资的经济补偿金。5用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满1年，发给相当于1个月工资的经济补偿金。用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金的数额的50支付额外经济补偿金。