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1、第四讲法的渊源效力与分类本讲稿第一页，共三十七页一、法的渊源 形式 生成方式与外在表现 主要包括三个内容 1、法律渊源的分类 2、我国法源的形式 3、规范性法律文件规范化 本讲稿第二页，共三十七页法律渊源的分类（正式与非正式）一、正式渊源 正式法律渊源是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源。主要包括：本讲稿第三页，共三十七页法律的正式渊源1、制定法2、判例法3、习惯法4、条约与协定本讲稿第四页，共三十七页法的非正式渊源不具有明确约束力，有很大说服力和影响力1、公平正义观念2、公共政策 民通第6条 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。3、法理4、
2、学说本讲稿第五页，共三十七页我国的法律渊源 正式法律渊源1、宪法2、法律 基本法律 基本法律以外法律3、法规 行政法规 地方性法规4、规章 部门规章 地方政府规章5、经济特区法规和规章 6、军事法规与规章7、自治条例与单行条例8、特别行政区规范性法律文件9、国际条约与国际惯例本讲稿第六页，共三十七页非正式的法律渊源1、习惯 合同法 第22条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。第61条合同生效后，当事人就质量、价款等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第125条当事人对合同条款的理解有争议的
3、，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本讲稿第七页，共三十七页2、判例 最高法院公告3、政策例：2000年6月最高法院决定定期向社会公布部分裁判文书，在汇编前言中指出：最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。对于此段文字的理解，下列哪一选项是正确的？（）（2010年卷一单选第11题）本讲稿第八页，共三十七页A.最高法的裁判文书可以构成法的渊源之一B.最高法院的裁判文书对各级法院审判工
4、作具有重要指导作用，属于规范性法律文件C.最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力D.最高法院的裁判文书属于司法解释范畴本讲稿第九页，共三十七页例：关于非正式法源，下列哪些选项是正确的？A.它具有一定的说服力B.它可以弥补正式法源的漏洞C.它没有正式的法律效力，司法机关不能以它作为裁判案件的理由D.它具有法律意义本讲稿第十页，共三十七页 例：民法通则第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德。”合同法第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德。”某县法院的法官在审理一起合同纠纷时认为该合同内容违反了社会公德，因此判定该合同无效。下列哪些选项是正确的？A.法律、行政法规
5、、社会公德都是法的渊源B.在本案审判中，法官的解释具有一定的价值取向性C.判决的可接受性是法官在判案过程所考量的因素D.违反公共道德的民事行为也可能被法院判为无效，这说明在司法审判中，道德规范具有和法律规则同等的法律效力本讲稿第十一页，共三十七页例：下列有关法源的说法哪些不正确？A.大陆法系的主要法源是制定法B.英美法系的法源中没有成文宪法C.不同国家的法源之间不能进行移植D.在法律适用过程中，一般先适用正式法源，然后适用非正式法源本讲稿第十二页，共三十七页规范性法律文件规范化与系统化 规范性法律文件与非规范性法律文件 针对一般情况、一般人制定的、反复适用 针对特定情况、特定人发布的、一次适用
6、本讲稿第十三页，共三十七页规范化问题1、制定权规范2、效力规范3、名称规范4、用语规范5、格式规范本讲稿第十四页，共三十七页系统化问题1、法律汇编2、法律编撰3、法律清理本讲稿第十五页，共三十七页例：对法律汇编与法典编纂之间区别的理解，可以有多种角度。下列哪一表述准确地揭示了二者之间的区别？A.法律汇编既可以由个人进行，也可以由社会团体乃至国家机关进行；法典编纂只能由国家立法、执法和司法机关进行B.法律汇编是为了形成新的统一的规范性法律文件；法典编纂是将不同时代的法典汇编成册C.法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系内容的不同，适当地对汇编的法律进行改变；法典编纂不能改变原来法律规范的内容
7、D.法律汇编不属于国家机关的立法活动；法典编纂是一种在清理已有立法文件基础上的立法活动本讲稿第十六页，共三十七页二、法律效力（对象效力、空间效力、时间效力）对象效力1、属人主义2、属地主义3、保护主义4、折中主义 本讲稿第十七页，共三十七页我国对人效力的规定对中国公民1、在域内，适用中国法2、在域外，原则适用中国法，冲突时，区别对待民通第143条 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。本讲稿第十九页，共三十七页对外、无国籍人1、域内除法律另有规定，适用中国法2、域外犯罪，3年以上的，可适用中国法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外 本讲稿第二十页，共三十七页例：下列
8、有关法对人的效力的表述哪些是正确的？A.各国法律对作为人权主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是相同的B.法律在对人的效力上采取“保护主义”原则，主要是为了保障外国人和无国籍人的人权C.中国法律中有关于“保护主义”原则的规定D.法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异本讲稿第二十一页，共三十七页法的空间效力1、在全国有效（法律、行政法规）一国两制情况2、在局部有效 地方法规3、在域外有效 刑法8条规定保护原则本讲稿第二十二页，共三十七页法的时间效力1、生效时间 公布生效 规定生效2、失效时间 新法公布，原法失效 新法取代旧法，宣布旧法失效 期限届满 宣布废止 完成历史任务 自行失效本
9、讲稿第二十三页，共三十七页例：法律终止生效是法律时间效力的一个重要问题。在以默示废止方式终止法律生效时，一般应当选择下列哪一原则？A.特别法优于一般法B.国际法优于国内法C.后法优于前法D.法律优于行政法规本讲稿第二十四页，共三十七页法律溯及力1、从旧原则 不适用 没有2、从新原则 适用 有3、从轻原则4、从新兼从轻原则 原则有溯及力5、从旧兼从轻本讲稿第二十五页，共三十七页 从1999年11月1日起，对个人在中国境内储蓄机构取得的人民币、外币储蓄存款利息，按20税率征收个人所得税。某居民2003年4月1日在我国境内某储蓄机构取得1998年4月1日存入的5年期储蓄存款利息5000元，若该居民被
10、征收了1000元的个人所得税，则这种处理违背了下列哪一项法的效力原则？A.法律优位原则B.新法优于旧法原则C.法不溯及既往原则D.特别法优于普通法原则本讲稿第二十六页，共三十七页 我国规定 立法法第84条 法律不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外 刑法第12条本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本讲稿第二十七页，共三十七页例：关于法律溯及力，哪些选项是正确的？A.刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张，也违反正义的原则B.法治社会要求法律具有可预测性和确定性，而法不
11、溯及既往原则符合这一要求C.在某些现代民事法律中，为了保障公民权利，一定程度上承认法律有溯及力D.法不溯及既往原则属法律责任的归责原则本讲稿第二十八页，共三十七页例：“现今的很多法律格言都是在古罗马时期形成的，法律仅仅适用于将来就是一例。这一思想后来被古典自然法学派所推崇，并体现在法国人权宣言和美国宪法之中，形成了法不溯及既往原则”。根据此引文以及相关法学知识，正确的表述是：A.古罗马时期的法律是用法律格言的形式表现的B.“法律仅仅适用于将来”已经成为现代社会的法律效力原则C.只有古典自然法学派强调法不溯及既往的原则D.法不溯及既往仅仅是人权宣言和宪法通行的效力原则本讲稿第二十九页，共三十七页
12、法的效力等级1、上位法优于下位法2、特别法优于普通法3、新法优于旧法4、国际法优于国内法本讲稿第三十页，共三十七页洛阳种子案 2003年洛阳中院在审理一起种子赔偿纠纷案时，遭遇法律冲突问题。赔偿损失的计算办法争议激烈，原告种子法，以“市场价”计算赔偿数额；被告河南省农作物种子管理条例，以“政府指导价”计算。本讲稿第三十一页，共三十七页 李慧娟在院审委会的同意下，支持了原告的主张，并在判决书中做了 “种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节，河南省农作物种子管理条例作为法律位阶较低的地方性法规，其与种子法相抵触的条（款）自然无效”的表述。本讲稿第三十二页，共三十七页 河南省人大认为这样的表述“其
13、实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度是严重违法行为。”省人大办公厅下发了通报，要求省高院对洛阳中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。本讲稿第三十三页，共三十七页 洛阳市中院党组决定，撤销判决书签发民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员。该决定只是尚未履行提请洛阳市人大常委会讨论的法定程序。本讲稿第三十四页，共三十七页下位法与上位法相抵触时，实践中三种选择：1、中止审理，逐级上报，等候裁决2、直接使用上位法，避开下位法3、就是行使“有限司法审查权”，审查下位法的效力，适用上位法 明确理由，心服口服本讲稿第三十五页，共三十七页三、法的分类1、成文法与不成文法2、实体法与程序法3、根本法与普通法4、一般法与特别法本讲稿第三十六页，共三十七页例：下列有关成文法和不成文法的表述，哪些不正确？A.不成文法大多为习惯法B.判例法尽管以文字表述，但不能视为成文法C.不成文法从来就不构成国家的正式法源D.中国是实行成文法的国家，没有不成文法本讲稿第三十七页，共三十七页