法教基础国际私法讲义徐青森.doc

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1、 前 言 国际经济法、国际私法、国际公法统称三国法，国际私法是比较容易的一门。这三门法在国家司法考试中按照考试大纲和历年出题基本要求，都是考在试卷一里（选择题）。总的讲，国际法、国际公法、国际私法以及经济法都是没有案例分析题的。三国在整个司法考试中占总分值的比例比较固定，一般占在接近十分之一。设置最多的一门通常是国际经济法，其次是国际公法和国际私法。从国际私法讲，大概总的考分比例占到15分20分。反映在试卷一里面从选择题的总量上讲也就是十道或是十一、二道选择题来考察国际私法方面的知识。国际私法是比较容易得分的一门课程，复习起来难度比较小，容易掌握。 从国际私法构成的体系来看，基本由三部分组成：

2、 一、总论部分 主要包括了法律冲突与冲突规范基本知识。与冲突规范适用的有关制度，指识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法查明等一系列的知识。这部分能够占到国际私法考试将近一半的分值。总论部分知识点的考察仅限于对它的基本概念、基本特征的理解。复习本部分的基本思路则是以理解为主（基本概念），以死记硬背为辅（法条）。 经常会出现的一种考题形式：在甲国审理一个民事案件，冲突规范指向了乙国法，乙国的冲突规范指向了丙国法，最后甲国法院按照丙国法判了案子。请问这一过程在国际私法叫做什么过程？下面给了一些：转致、反致、间接反致、完全反致。其实很简单，考的就是反致的特点。 对以前学过本门课程的同学复习就是以

3、看为主，看懂、看明白、适当记一些基本法条。 二、国际私法分论部分 从教材上讲，从大纲上讲主要指国际私法第五章的内容，国际民商事关系法律适用。当然在前面主体部分，比如国籍的冲突、住所的冲突的解决，也还包括一些分论知识。国际私法按照一般民法体系，在哪些领域内存在法律适用上的制度。包括权利能力、行为能力的法律适用，涉外物权的法律适用、涉外合同之债的法律适用、涉外侵权之债的法律适用，婚姻、家庭、继承的法律适用以及住所、国籍冲突下的法律适用问题等等。 分论部分在整个国际私法的考试中，和总论总分差不多，也是将近一半的分值。这一半的分值复习特点是：以记忆为主，以理解为辅。分论最主要的考点就是在法条上，具体讲

4、就是在中国的立法和司法解释当中的一些规定上。 到目前为止全国共有的冲突规范的法条也就是四十几条，每一年都要考。这一部分的知识的复习，不管有没有学习这方面的知识都要认认真真地把这四十几条的法条背下来。 国家司法考试的特点就是选择题，选择题再怎么编，不可能考的很复杂。 两条俄罗斯的船在中国的渤海弯内发生了碰撞，碰撞完了就到天津海市法院打官司，适用哪的法律？ 同一国籍的船舶碰撞，不论碰撞发生于何地均适用船其国法。即俄罗斯。类似这样的案例每年都会编那么一二道。 三、程序部分（涉外民事诉讼程序和涉外仲裁程序）非考试重点 从这些年总的来讲，按照大纲的要求讲，考到的机率是相对小的。顶多一二道。因为国际私法例

5、年考的重点都是冲突规范问题，还有另外一部分就是涉外民事诉讼程序规范，这类规范的考察历来都不是它的关注点。在这部分知识，民事诉讼法、仲裁法它都会多多少少的涉及到。主要考察的是涉外仲裁和涉外民诉当中的特有的法律规范和特有的法律制度。如管辖权的问题，判决承认执行的问题，域外文书送达的问题，外国仲裁裁决的承认执行问题等等。即考察重点。这些法律体系是如何构成的？复习时以法条记忆为主。因为程序问题是最强调依程序法进行的。几乎所有的知识点都在法条中。法条连诉讼法、仲裁法再加上有关的司法解释也就是三四十条左右。 关于中国的区际法律冲突和区际司法协助的问题（近几年新大纲要求） 这一部分的知识从考察讲。不排除会在

6、考试当中遇到这样的题，但绝不是我们复习的重点。因为区际冲突的问题目标主要是处在一个理论探索阶段，还远没有进行立法制定阶段。 至于区际司法协助，最高人民法院陆陆续续地在这些年公布了一些司法解释，就这些司法解释本身的问题可能会出一些考题。司法解释本身跟我们说的一般的国际私法基本的套路和思路基本是一致的。 总论部分复习思路：跟大家一起解读这些概念，帮助大家理解这些概念及其特征。以理解为主。分论部分帮助大家记忆法条，提示重点法条，也同时提示法条之外还有哪些需要关注的内容。程序法部分：提示重点法条，解读其中可能产生考点的主要部分。 在基础阶段复习部分，建议面广一点，尤其是无法律基础的同学，冲刺时可以有所

7、侧重。 第一章 国际私法概述 本章相对考试不是一个重点，但却是一个重点章，主要体现在本章是国际私法的一个入门章节，通过本章的学习对国际私法有一个整体的认识，包括知识体系，逻辑架构的学习。需要建立起一个国际私法总体认识的思路。 第一节 国际私法的基本理论体系 基本理论体系这一部分的内容是很有用的，在一些小题当中，需要考生非常清楚地判断出考点在哪？该怎么答这一个题？它的解题思路是怎样的？这道题中所涉及到的内容？涉及到了哪些法律的问题？分别要用到什么样的法律知识去解决？这就需要大家对这一基本理论体系要特别理解。 一、国际私法的调整对象 国际私法的调整对象涉外民商事关系（也称国际民商事关系）。 系）。

8、 （一）定义：按照最高人民法院有关司法解释的规定，在一个民事法律关系当中，有三个构成要素，分别为主体、客体、法律事实（即导致产生、变更、终止法律关系的法律事实）。当三个要素中有一个或二个因素是外国因素时，则就构成了我国的涉外民商事关系。如果三个因素都是外国因素，则是外国民商事关系。不构成涉外民商事关系。 如果三个因素都是国内法因素，是国内民商事关系，也不归国际私法调整。 国际私法调整的是外国民商事关系和国内民商事关系之间的这个关系，只有圆圈的中间这个环的部分，也就是涉外民商事关系，即有一个因素或二个因素是外国因素。 （二）在应试当中较容易出错的问题。 1.例如在一个案件当中，是不是出现了外国人

9、，就是涉外的民商事关系呢？ 答：答案并非如此。比如两家外商独资企业，在中国法院提起诉讼，法定代表人是外国人，该公司的组成人员，包括出庭的诉讼代理人，全都是外国人，是不是一个涉外民商事关系呢？ 不是，因为它在主体上不具有涉外性，仍然是国内的民商事关系，所以，要用国内法来进行调整。 2.需要注意的特例是： （1）涉港澳台案件（比照涉外案件处理）； （2）三个因素都是外国法因素，也可能构成中国的涉外民商事关系。协议选择法院、协议选择仲裁机构，选择了中国法院或仲裁机构时，就构成中国的涉外民商事关系。 例：日本公司和美国公司签订一份合同，经协商后，决定如果发生纠纷到中国的法院提起诉讼或申请仲裁。 （3）

10、在主体的涉外性上，需要注意的：主体的涉外性包括国籍、住所。 在全球来讲，每一个国家都有它的涉外民商事关系，我们就把它们叫做国际上的涉外民商事关系。 一般认为所谓的国际民商事关系（涉外民商事关系）是广义上的民商事法律关系。 每个国家的民法调整对象不同，有的国家是民商合一；有的是民商分立；有的国家民法范围宽一些，有的国家民法范围窄一些等等，在不同国家的法理上认识是不一样的。国际私法在这些问题上采用的是一种广义民商事关系的态度，不去考虑到每个具体的国家在理论上、法律体系设立上的有什么不同，将其都纳入涉外民商事关系中来。 二、国际私法的基本理论体系 国际私法的调整对象叫做涉外民商事关系，在涉外民商事关

11、系中，主要产生的是法律冲突。 （一）法律冲突（涉外法的核心问题） 例：一个中国青年和一个德国姑娘准备结婚，两人都年满20岁，按照中国婚姻法规定，男性22岁，女性20岁可以结婚，按照德国的婚姻法规定，女性18岁，男性20岁即可以结婚。按德国法的规定，婚姻关系是成立的，而按照中国婚姻法规定则婚姻关系不成立。这就产生了矛盾和冲突，这种现象就叫做法律冲突现象。 例：在合同的签订中，中国公司和英国公司签订一份合同，中国公司作为要约人，英国公司作为承诺认。英国公司通过一封正式的信函，表示承诺已经发出，但是中国公司没有收到信函，此时合同是否成立？ 按照英国合同法的规定的“投邮主义”，承诺一经发出即生效，合同

12、成立。而按照中国合同法的规定，承诺必须送达受要约人合同才生效，因此合同没有成立。此时该合同按照英国法的规定已经成立，按照中国法的规定该合同尚未成立。 1.法律冲突的定义：法律冲突是指对于同一个涉外民商事关系，两个或者两个以上的国家，在民事实体法律上做出了不同的规定，而同时各个国家都要求适用该国的民商事关系，由此产生的法律适用上的一种抵触、冲突、矛盾现象，这种现象就叫做法律冲突。 解决法律冲突的两个思路：一个是冲突规范，一个统一实体规范 统一实体法规范有两种表现形式：国际条约和国际惯例。 （1）国际条约。 统一实体规范，就是把各国的实体法统一起来，变成同一个规范。比如： 把各国的实体法统一起来，

13、变成同一个国家的实体法，通过两个或多个国家谈判，谈成的国际条约。约生效后就不存在法律冲突了。假如，英国和中国同时参加了80年联合国销售合同公约，上例中的合同争议就可以解决了。 （2）国际惯例。（直接调整方法；国际经济法） 1）国际惯例，是指当事人在实践当中，通过反复的实践形成的交往规则。 2）同种适用的可能性。第一，当事人选择适用，当事人就存在约束力。或者说，法官赋予了法律效力，这时就不产生法律冲突。 通过国际条约和国际惯例的形式可以实现对法律冲突的解决。 2.冲突规范解决法。（间接调整方法；国际私法） 冲突规范是指每一个国家在立法中存在的一种特殊的规范，也叫指明性规范。是国际私法的核心规范。

14、是专门指引某个涉外民商事关系，应该适用哪一国法律的规范，即叫做冲突规范。 上例子中，中国人和德国人结婚，到底有效无效，那就看我国民法通则第147条的规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”即在哪结婚，就适用哪的法律。 例：中国公司和英国公司签订的合同是否成立，按照民法通则第145条、新合同法第126条的规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。” 冲突规范本身是不能解决问题的，需要援引内外国的民事实体法来实现的，来确定当事人的权利义务关系。这种解决法律冲突的办法，被称为间接调整方法，以区别于统一实

15、体法规范（直接调整方法）。 在哪些领域内最容易形成统一国际条约，统一实体法呢？最主要是在国际经济流通领域。统一实体部分的规范最主要的是国际经济法的规范，除了国际经济法的规范以外其它的规范，主要是冲突规范在起作用，这一领域称之为国际私法。 假如把法律知识体系比喻成一个人，这个人的头就是涉外民商事关系，躯干就是法律冲突，一条腿就是冲突规范（国际私法），而另一条腿上是统一实体规范（国际经济法）。所有涉外法作为国际法体系的存在，尤其是国际私法、国际经济法这种体系的存在，都是为了解决同一个事情、同一个问题为目的而存在着。 三、涉外民事法律关系的两个辅助问题。 法律知识体系的两只手：一只是外国人民事法律地

16、位规范（前提性规范、主体性规范），另外一只是涉外民事程序规范。 外国人民事法律地位规范，是前提性规范也叫主体性规范，是为了解决外国人在本国的权利义务范围的问题。这类规范主要解决主体资格的问题。 （一）外国人民事法律地位规范。 外国人民事法律地位规范，主要是指规定国际私法主体的规范。包括国民待遇、最惠国待遇、优惠待遇等等。这些待遇，被国际私法学界规定为前提性规范。规定了外国人在哪些领域内有权力；哪些领域内承担义务。 （二）涉外民事程序规范。 （1）涉外民事诉讼程序。 （2）国际民事仲裁程序。 国际私法由外国人民事法律地位规范，冲突规范，统一实体规范和涉外民事程序规范组成。 （三）国际私法的主要规

17、范。 （1）外国人的民事法律地位规范。 （2）冲突规范。 （3）涉外民事程序规范。 统一实体规范，是否属于国际私法的组成规范呢？如果是的话，那么还有国际经济法存在的必要吗？在学术界存在着很大的争议，有些国内学者认为，统一实体规范，也属于国际私法的组成规范。 （四）大纲要求，国际私法的组成部分，由四部分来规范的。 （1）外国的民事法律地位规范。 （2）冲突规范。 （3）涉外民事程序规范。 （4）统一实体规范。 四、基本做题思路 第一，先判断问题是不是涉外民商事关系。 第二，如果是涉外民事法律关系，一定存在法律冲突。 第三，看题目中的提示，是否有国际条约或国际惯例适用的可能性，也就是有没有统一实体

18、法适用的可能性。如有，则按照国际条约、国际惯例解决；如果没有，则应该去考虑用冲突规范解决问题，首先想中国冲突规范的有关规定；如果有中国冲突规范的指引，去引出中国民商事法律规范的一个法条去解决案件。 在考试中，外国的民商事法律关系是不考的。 第四，除此之外也可能考到外国人民事法律地位方面的问题。 第五，可能在题目中涉及到程序规范的问题。 第二节 国际私法的渊源 （一）国际法渊源。 1.国际条约 2.国际惯例 （二）国内法渊源。 1.国内立法 2.国内判例 3.司法解释 （三）需要掌握的法律和司法解释。 1.民法通则第八章涉外民事关系的法律适用，本章包括十条规范，其中八条为冲突规范（背下来）。 2

19、.最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见中涉及到民法通则第八章的内容。 民通意见关于民法通则第八章的解释共有十几条。 3.其他集中规定冲突规范的法律 海商法第十四章涉外关系的法律适用；票据法第五章票据流转过程中的法律适用问题。 以上三部法律和一部司法解释，集中了四十条左右的冲突规范，考点基本上都在这四十多个法律条文中。 第二章 国际私法的主体 国际私法主体一章的特点：既不是国际私法的基本理论知识，也不是分论部分的知识，但却又是一种特殊的一个国际私法的部门。这一部分的知识分成两个部分的内容：一部分包括自然人、法人、国家、国际组织这四类国际私法的主体。另一部分就是外国人待遇的几种制度。 概述：国际

20、私法的四大主体 参与国际民商事交往活动的主体的主要是：自然人、法人、国家、国际组织。最重要的是自然人和法人，其次是国家，最后国际组织不是很重要，历年的考题没有出现过，因为它在民商事交往活动中起到的作用是非常小的。 第一节 自然人 在这里，我们首先要掌握的是自然人的国籍的确定、住所的确定。自然人参与涉外的民商事交往跟国内的民商事交往有一个很大的不同：它要受多个国家的法律调整。这样就会产生一些很具体的问题，权利能力，行为能力到底怎么分？如，在中国，18岁成年，完全民事行为能力人，然而，有的国家，20岁或21岁为成年人，有的国家比我们规定的小。这个准据法需要依据国际私法上一个很重要概念：连结点来确定

21、。 当然国籍、住所这个连结点还不仅仅是用来解决能力问题，还可以解决跟人身有关的民事关系：婚姻关系，家庭关系，抚养关系，监护关系，收养关系，继承关系这一系列跟人身份有关的关系，最重要的连结点就是国籍和住所。 国籍、住所本身还是存在着问题的。对于一个自然人而言，他可以同时有多个住所，也可以同时没有一个住所，同时拥有多个国家的国籍，也可以一个国家的国籍也没有。为了解决一系列的实体法的问题，首先需要解决国籍和住所的问题。 一、自然人的国籍 分论里面讲：权利能力、行为能力，法律适用，责权的法律适用，家庭继承的法律适用，国籍的法律适用，依据的法律适用。都是这几个部分组成的： 1.下定义；（考试中不太可能出

22、现） 2.列举；（考试中没有任何意义） 3.各国立法的差异总结；（考试中通常不会涉及到） 4.列举各国冲突规范的基本做法；（考试有可能涉及到；出题率极低） 不管是教科书也好，大纲也好，辅导用书也好，列举了多少种立法模式，出题率很低。但是这方面知识也不要扔掉，因为出题的题型很简单，大致看一遍，没必要每个国家的具体法律都记下来。只需要知道有哪几种模式，里面具体的条文不需要同学们记忆。 5.我国目前在此方面的规定；（可考内容；硬性规定） 分散于民法通则、海商法、票据法、最高人民法院相关司法解释中的几十个条文。 整个分论章节的写作，一章一节存在的意义可能就是为了解释其中的一条或者其中一条中的一款而已。

23、 在本方面不是很熟的还是需要把基本知识掌握往。 自然人国籍的概念 由于各国立法关于国籍的取得和丧失的规定并不是一致的，常造成这样两种情况：有的人同时具有两个或两个以上的国籍，而有的人则无任何国家的国籍。从国际私法上讲，前一种情况称为国籍的积极冲突，后一种情况则称为国籍的消极冲突。 （一）自然人国籍的积极冲突的解决 第一，当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍时，国际上通行的作法是以内国国籍为准，也就是把该当事人优先视为内国人，以内国法作为其本国法。 第二，当事人所具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一致，归纳起来，有如下几种作法： 1.以当事人最后取得的国籍为准。

24、 2.以当事人住所或惯常居所所在国国籍为准。 3.以与当事人有最密切联系的国籍为准。 第三，对当事人所具有的两个或两以上的国籍不作内国国籍和外国国籍的区分，为确定应适用的法律，只以与当事人有最密切联系的国籍为准。 教材的列举是一个不完全的列举，各个教材的列举不一样，有三类的，四类的。 我国现行国际私法立法尚无关于解决国籍积极冲突的规定，但最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第182条对这个问题作了如下规定：有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。 最密切联系地，多种考虑因素，在选择题里面，这类题没办法出。 （二）自然人国

25、籍的消极冲突的解决 无国籍的人，以其住所地法为本国法；不知其住所时，按照惯常居所；没有惯常居所的，按照现在的居所地为准。 我国立法目前尚无这方面的规定。但从最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第181条之规定可以作出有关推定。该条是这样规定的：无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。 二、自然人的住所 所谓住所，即一个人以久住的意思而居住的某一处所。住所可以分为如下几类：（1）原始住所；（2）选择住所；（3）法定住所。 （一）自然人住所的积极冲突的解决 各国的法律的解决方式也不一样，主要的有以下几种： 1.本国住所优先； 2.如果几个住所都不存在

26、，有的是以最密切联系为准，有的是以最后取得为准，还有的是诉讼开始时的住所为淮。 我国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第183条对自然人住所的积极冲突的解决作了如下规定：当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 （三）自然人住所的消极冲突的解决 一个无任保法律意义上的住所。对于这种冲突，各国在实践中主要采取两种解决方法：一是以当事人的居所或惯常居所代替其住所；二是以当事人曾有过的最后住所为其住所，如无最后住所，则以其居所或惯常居所代替其住所。在当事人居所或惯常居所也没有的情况下，一般以当事人的现在地法作为住所地法。 我国最高人民法院

27、关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第183条规定：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住。 本节主要记忆：民法通则司法解释181条、182条、183条。 第二节 法人 一、法人的国籍 对于一个国家在同一个时期它有可能采用可能不是同一单一标准，同时在某种特定情况下辅之以其它标准的。 （一）法人国籍的确定 1.注册成立地主义；法人在哪登记注册就拥有哪个国家的国籍。弊端：可能会造成实际解决问题的脱节现象。 2.成员国籍主义，或称资本控制主义。（看法人的资金来源，避免了注册成立地主义的弊端）这种主张认为，法人是由其设立人建立起来的组织，法人的权利实际上属于设立法人的自

28、然人，因而法人不能脱离其设立人而独立，法人只能与其设立人同一国籍。不过这种主要张实行起来有一些难处：一是弄清法人的资本真正为何国人控制并非易事；二是控制法人资本的股东经常变动，股东的国籍也随之变化；三是股东国籍相异时，究竟应依人数多少而定其国籍或依出资额多寡而定其国籍；无以为定；四是法人如是发行无记名股票之股份有限公司其国籍就更难确定了。（因此，单一以此作为立法模式也是比较困难的，通常作为一种辅助性的立法模式来解决某些特定的问题。） 3.住所地主义。法人的住所是法人的经营管理和经济活动中心，因而法人的国籍应依其住所地而定。 4.准据法主义。 5.法人设立地和法人住所地并用主义。 目前从一个国家

29、对法人国籍的确定实践来看，经常会出现一个国家同时会采用两个或两个以上的法人国籍的确定模式。比如，在我国根据有关法律（公司法、民法）规定，法人国籍所属国指的国家是法人注册成立地国家。在中国境内注册成立的是中国法人，在外国注册成立的是外国法人。但在实践中，有时对外国法人不仅仅限于注册成立地，如一个外资企业要想并购中国的国内企业，这时候把它作为外商来对待，即便在中国境内成立的三资企业（外商独资、外商合资、合作经营企业本身也具有中国法人资格的企业或中国非法人组织）是中国法人，但为了在外商并购市场准入的方面实现监管，它也是外资企业。 （二）中国在实践中确定法人国籍的做法 我国主张依据法人的设立登记地来确

30、定法人的国籍。在实践当中，还有采用资本控制主义。 二、法人的住所 对法人住所确定的两类不同的主张：管理中心地（法人的决策机构所在地）和营业中心（实际经营地点） 区别：管理中心往往只能有一个，而营业中心对于一个法人来说可以有多个 1.主事务所所在地说，或称管理中心所在地说。法人的决策机构所在地，指法人的住所地。 2.营业中心所在地说。法人的住所为法人实际从事营业活动的所在地。 3.主要办事机构所在地说。 我国民法通则第39条规定：法人的住所指的是主要办事机构所在地（实践中理解为决策中心地）。 公司法第10条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所” 4.章程指定住所说。 三、法人的营业所 营业所

31、，指的是一个法人长期的固定的用于经营的场所。在国际私法上，营业所作为连接点在与法人有关的冲突规范中已广为运用，因而法人营业所的确定日显重要。 在实际生活中，一个法人可能有两个或两个以上的营业所，从而导致营业所的积极冲突，它也可能没有营业所，从而导致营业所的消极冲突。对于营业所的积极冲突和消极冲突，我国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第185条作了规定：当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。 四、外国法人的认可 （一）外国法人认可的概念 如一个法人在另外一个国家还要用原来国籍

32、所属国的那个法人名义长期的经营活动，而又不愿意取得当地的法人资格，这时就要经过一个认可程序。但不是所有出国活动的法人都需要认可。对于我国来说体现在对要到中国来办驻华常驻代表机构或者代表处的资格时进行认可。 （二）外国法人认可的方式 1.国际立法认可，即两个国家或多个国家之间通过制订国际条约保证相互认可各自的法人。 2.国内立法认可 （1）一般认可，简单的登记制 （2）特别认可，经过严格的审批程序。 （3）分别认可，区分不同性质的法人，不同的认可程序。 （4）概括认可，如专门制订一部法律，对某一类的法人全部予认可。 （三）外国法人在中国的认可 目前我国目前采用的特别认可制，具体体现是现在还用着的

33、法规中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定、外国企业常驻代表机构登记管理办法。 第三节 国家 一、国家的国际私法主体资格 在国内生活中，国家可以作为民商事法律关系的主体参加民商事活动。 其作为国际民商事法律关系主体有其特殊性。这种特殊性表现在： 其一，国家首先是主权者，这种身份决定了国家参加国际民商事活动的场合和范围十分有限，国家只是国际民商事法律关系的特殊主体，或者说是国际私法的特殊主体。 其二，尽管国家参与国际民商事活动仍然是主权者，但一旦它直接参与之，就意味着它同时具有了国际民商事法律关系的当事者的身份，也就是说，它是以国际民商事法律关系的当事者和主权者的双重身份出现

34、的。 其三，国家参加国际民商事活动是以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行的。 其四，国家作为特殊主体参加国际民商事活动总是以国库财产作为后盾，以国库财产为基础承担民商事法律责任。一般来讲，国家所负的责任是无限责任。 其五，国家及其财产享有豁免。 二、国家及其财产豁免 （一）国家及其财产豁免的概念 所谓国家及其财产豁免，简称为国家豁免，是指在国际交往中，一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利。 国家及其财产豁免可分为三个部分： 管辖豁免：就是未经一国同意，不得以该国为被告强行提起民事诉讼。 程序豁免：也叫判决前的强制措施的豁免，包括扣押、财产保全等一些强制措施。就是

35、未经一国同意，不得采取强制性的程序措施。 执行豁免：就是未经一国同意，不得对其及其财产采取强制性的执行措施。 （二）关于国家及其财产豁免的理论 1.绝对豁免论 绝对豁免论是最古老的关于国家豁免的理论。它认为，一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权；享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中央政府及各部、其他国家机构、国有公司或企业等；国家不仅在直接被诉的情况下享有豁免，而且在涉及国家的间接诉讼中也享有豁免；另外，它主张在国家未自愿接受管辖的情况下，一律通过外交途径解决有关国家为当事人的民商事争议。 2.限制豁免论 限制豁免论，又称有限豁免论或相对豁免论。限

36、制豁免论把国家的活动划分为主权行为和非主权行为，或统治权行为和事务权行为，或公法行为和私法行为。按照这种理论，在国际交往中，一个国家的主权行为在他国享有豁免，而其非主权行为在他国则不享有豁免。 这两种理论自产生以来一直存在着激烈的斗争，发展到今天，有一个重要的、标致性的、结论性的国际法上的文件就是2004年底联合国国际法委员会通过的联合国国家及其财产管辖豁免公约，我国2005年已经签署，但还未正式生效。 该公约历时27年，基本上公约是以限制豁免理论为基础制定出来的，它的主要观点和主要的条款内容都体现了限制豁免的基本原则。 在管辖豁免方面，进行了比较详细的范围上的列举。如对商业交易活动、知识产权

37、保护、国家继承问题、财产处理问题、国家侵权问题等基本上都规定了限制豁免原则。 在程序豁免方面，公约基本上采用的是绝对豁免的主张。程序豁免在公约描述里指的是判决前的强制措施。判决前的强制措施未经一国同意不得采取。 在执行豁免方面，也就是判决后的强制措施，基本上还是采用限制豁免主张。针对外交财产、文物、历史文化遗产、军事财产等不能强制执行，其他可以用于商业目的的国家财产都可以强制执行。 总的来说，公约体现的是一种限制豁免的精神。从另一方面来说，公约是一种妥协的产物，因为限制豁免论、绝对豁免论都各有各的支持的国家，各有各的支持者，公约是斗争调和的产物。 另外，公约在某些关键性问题上，采用的标准实际上

38、是比较模糊的，或者说是一种调和式的观点。 第四节 国际组织（略） 第五节 外国人的民商事法律地位 一、关于外国人的民商事法律地位的制度 （一）国民待遇 国民待遇的三种表现形式： （1）无条件国民待遇，即不附带任何条件把内国法律赋予内国人的各种权利同样给予在本国境内的外国人。 （2）互惠国民待遇，也称为有条件的国民待遇，即内国给予外国人以国民待遇要以该外国人所属国也给予该内国的国民以国民待遇为条件，也就是说，内外国约定相互把给予本国人的民商事权利也同样给予对方国家的人。 （3）特定国民待遇，即一国在立法中规定在某种或某几种权利上给予外国人国民待遇。 （二）最惠国待遇 最惠国待遇涉及到三方：一方叫

39、给惠国，另一方叫受惠国。还有一方叫最惠国。 最惠国待遇，指授予国给予某外国的待遇，不低于或不少于授予国已给予或将给予任何第三国的待遇。 最惠国的分类标准： 以其是否互惠为标准，最惠国待遇可分为互惠的最惠国待遇和非互惠的最惠国待遇。 以其是否有条件为标准，最惠国待遇可分为有条件的最惠国待遇和无条件的最惠国待遇。 以授予国和受惠国数量为标准，最惠国待遇可以分为双边的最惠国待遇和多边的最惠国待遇。 最惠国待遇的适用范围：通常适用于与贸易有关的领域，主要包括关税、进出口程序、检验检测程序等，比国民待遇适用范围窄一些。 例外事项一般有： （1）一国给予邻国的特权与优惠； （2）边境贸易和运输方面的特权与

40、优惠； （3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定的特权与优惠； （4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。 （三）优惠待遇（略） 第四节 国际组织（略） 第五节 外国人的民商事法律地位 一、关于外国人的民商事法律地位的制度 （一）国民待遇 国民待遇的三种表现形式： （1）无条件国民待遇，即不附带任何条件把内国法律赋予内国人的各种权利同样给予在本国境内的外国人。 （2）互惠国民待遇，也称为有条件的国民待遇，即内国给予外国人以国民待遇要以该外国人所属国也给予该内国的国民以国民待遇为条件，也就是说，内外国约定相互把给予本国人的民商事权利也同样给予对方国家的人。 （3）特定国民

41、待遇，即一国在立法中规定在某种或某几种权利上给予外国人国民待遇。 （二）最惠国待遇 最惠国待遇涉及到三方：一方叫给惠国，另一方叫受惠国。还有一方叫最惠国。 最惠国待遇，指授予国给予某外国的待遇，不低于或不少于授予国已给予或将给予任何第三国的待遇。 最惠国的分类标准： 以其是否互惠为标准，最惠国待遇可分为互惠的最惠国待遇和非互惠的最惠国待遇。 以其是否有条件为标准，最惠国待遇可分为有条件的最惠国待遇和无条件的最惠国待遇。 以授予国和受惠国数量为标准，最惠国待遇可以分为双边的最惠国待遇和多边的最惠国待遇。 最惠国待遇的适用范围：通常适用于与贸易有关的领域，主要包括关税、进出口程序、检验检测程序等，

42、比国民待遇适用范围窄一些。 例外事项一般有： （1）一国给予邻国的特权与优惠； （2）边境贸易和运输方面的特权与优惠； （3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定的特权与优惠； （4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。 （三）优惠待遇（略） （重点章）（出题概率高，重在理解） 第一节 法律冲突 一、法律冲突的概念和类型 法律冲突是一种普遍存在的现象。简单说，法律冲突指对同一个民事关系不同国家作出不同的规定，但是又同时要求适用于该民事关系而产生的一种法律适用上的抵触或矛盾现象。从广义上讲，它是指调整同一社会关系或解决同一问题的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的高低而导

43、致相互在效力上的抵触。 法律冲突的表现形式是多种多样的。法律冲突的主要类型有： 1.公法冲突和私法冲突。 所谓公法冲突就是公法性质之间的法律上的冲突，宪法、行政法、刑法之间也有冲突，私法就是民法、经济法等私法性质之间的法律上的冲突。国法私法主要解决私法性质冲突，而不是公法冲突，公法冲突是无法解决的。 2.空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突。 所谓空间的法律冲突就是国家与国家、地区与地区之间的法律冲突。国际私法主要调整空间法律冲突。时际法律冲突就是新旧法律发生更替的时候产生的法律冲突。国际私法虽也涉及时际法律冲突，但调整的并不多。时际法律冲突不仅是国内法上的问题，在国际法上也会涉及。如果内

44、国法院援引的某外国法发生新旧法律更替，就会产生适用外国新法还是旧法的问题。这时不能简单地说尊重外国法本身的规定，如果当事人以意思自治的形式选择了外国法，而后该外国法发生了变化，是尊重当事人的选择适用老法还是尊重外国法本身的规定适用新法就产生了问题。人际法律冲突是指适用于不同种族、民族、宗教、部落以及不同阶级的人的法律之间的冲突。新加坡、印度、土耳其等都有针对不同宗教或民族的法律。国际私法对这三方面的法律冲突都有涉及，但重要的是研究空间法律冲突。 3.平面冲突和垂直冲突。 所谓平面冲突就是同一主体之间的法律冲突。垂直冲突是指中央的立法和地方的立法之间的冲突。国际私法主要研究平面法律冲突。 国际私法主要研究私法性质的、平面性质的，包含了空间、时间和人际法律冲突的法律冲突。 二、国际民商事法律冲突的产生 国际民商事法律冲突的产生主要是以下几个因素相互作用的结果