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1、2022年-2023年建筑工程管理行业文档 齐鲁斌创作全国高校师资网络培训国际私法教学大纲一、第一天上午（8：3012：00）1.质量工程建设背景下的国际私法课程建设情况；2.主讲教师关于教学改革的基本理念和方法的思考；3.主讲教师对国际私法课程的理解及教学设计：（1）国际私法课程建设整体情况；（2）国际私法课程教学体系的构建（教学内容选择与安排）；（3）国际私法教学设计思想、教学方法等；（4）国际私法课程建设过程中的经验、思路及理念等。“质量工程”全称为“高等学校本科教学质量与教学改革工程”，是继“211工程”、“985工程”和“国家示范性高等职业院校建设计划”之后，我国在高等教育领域实施的
2、又一项重要工程，是新时期深化本科教学改革，提高本科教学质量的重大举措。“质量工程”重点建设的六个项目都是带有基础性、引导性的项目，在提高高等学校本科教学质量方面起着龙头作用：专业设置和专业结构调整是人才培养的基本前提；课程和教材建设是提高高等教育质量的关键环节；实践教学与人才培养模式改革创新是提高高等教育质量的重要内容；建设一支高水平的教师队伍是提高高等学校本科教学质量的重要保证；建立教学质量监控体系和评估制度是保障高等学校教学质量的重要手段；对口支援西部地区高等学校是实现高等教育协调发展的战略举措。二、第一天下午（2：005：00）示范课：法律适用中的普遍性问题一、识别难点：识别冲突重点：识
3、别冲突的解决教学设计：1.引导学员认识识别是日常生活中的普遍现象，并非国际私法独有；与学员互动：民法、刑法中的识别是怎样的？2.结合国际私法的特殊情况，引导学员了解国际私法中的识别问题的特殊性（识别冲突问题）；案例：国际海事欺诈案件违约或侵权？中国技术进出口总公司（以下简称中技公司）与瑞士工业资源公司（以下简称瑞士资源公司）签订了一份购买钢材的合同。瑞士资源公司于1985年3月14日向中技公司发出电传：货物已在装船港备妥待运，装船日期为1985年3月31日，并要求中技公司将信用证开给挪威信贷银行（在卢森堡），以瑞士工业资源公司为受益人。同年3月26日，瑞士资源公司又向原告发出电传：所供钢材可能
4、由我们的意大利生产厂或西班牙生产厂交货，并告知了钢材的价格、交货日期等。1985年4月19日，中技公司通知中国银行上海分行开出了以瑞士资源公司为受益人、金额为229.5万美元的不可撤销的信用证。随后，瑞士资源公司将全套单据通过银行提交中技公司。提单签发日期为1985年5月4日，载明装运人为瑞士资源公司，并由其在提单上背书。同年6月1日，中国银行上海分行将上述货款汇付瑞士资源公司。此后，原告因未收到上述钢材，从1985年7月起连续十余次以电传、函件向瑞士资源公司催询和交涉。但瑞士资源公司拒不答复，或以种种托词进行搪塞。经原告一再催促，瑞士资源公司才于9月5日回电称：“中国港口拥挤，船舶将改变航线
5、”，“最迟抵达日期预计为1985年10月20日。”届时，原告仍未收到钢材。被告于同年10月30日致电原告，全盘推卸自己作为合同卖方和货款受益人的责任。为此，原告遂于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求被告返还货款并赔偿其它损失合计591244.21美元，并申请诉讼保全。上海市中级人民法院受理案件后审理查明，被告在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材；其向原告提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、重量证书和装箱单均系伪造的，所提交的提单也是伪造的。被告在答复原告催问的电函中所称“中国港口拥挤”和“船舶将改变航线”的情况也纯属虚构。因此，上海市中级人民法院依法作出判决，要求瑞士
6、资源公司偿还中技公司钢材货款并赔偿其它损失。瑞士资源公司不服一审判决，向上海市高级人民法院上诉称：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院对本案无管辖权。上海市高级人民法院经审理确认：上诉人在无钢材的情况下，谎称货物已在装运港备妥待运，装船日期为1985年3月31日，在我方银行收到信用证二周内交货，诱使被上诉人与其签订合同。上诉人在收到被上诉人指示中国银行上海分行开出的信用证后，在货物没有装船的情况下，向被上诉人提交了包括提单在内的全套伪造单据，以骗取被上诉人的巨额货款。上诉人利用合同形式进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争
7、议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在上海，依据民事诉讼法（试行）第22条关于“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地人民法院管辖”的规定，上海市中级人民法院对本案具有管辖权。上诉人提出的中国已加入承认及执行外国仲裁裁决公约，当事人签订的合同又有仲裁条款，中国法院无管辖权，其理由不能成立。上海市高级人民法院最终维持原判。与学员互动：国际私法中的识别有什么特殊性？国际私法中的识别的特殊性在于依据哪一国家的法律作为识别的依据，这是其与国内案件不同的地方。与学员互动：国际私法中的识别的目的是什么？在于确定法院应采用哪一条冲突规范来寻
8、找准据法。3.实践中常见的会发生识别冲突的问题（1）时效和举证责任：是程序问题还是实体问题；（2）对已亡配偶的财产请求权：是夫妻财产问题还是继承问题；（3）产品责任、海事欺诈等：是违约行为还是侵权行为；（4）妻之抚养请求权：应适用夫妻财产法的规定还是适用夫妻身份法的规定；（5）无人继承动产：是无主财产的占有问题还是继承问题；（6）父母对未成年子女婚姻之同意：是结婚能力问题还是结婚形式问题。4.国际私法中识别冲突问题的解决方法（1）法院地法说；（2）准据法说；（3）分析法学和比较法说；（4）个案识别说研究性学习：探讨各种学说的利弊之处。二、实质问题与程序问题难点：英美法系关于实质问题与程序问题划
9、分的做法教学设计：1.引导学员了解划分实质问题与程序问题在国际私法中的意义实质问题与程序问题在国际私法中的意义：对案件的法律适用有决定性影响。与学员互动：为什么程序问题要适用法院地法？（1）是国家主权原则的体现；（2）是实际的需要；（3）是正义的要求；（4）程序问题与法院地有最密切的联系。2.了解两大法系关于实质问题与程序问题的不同划分标准大陆法系的划分标准相对客观：当事人之间的关系，特别是他们相互间的义务，适用实体法，而法院对于当事人和第三人的权利义务则是程序的一部分。英美法系的划分标准相对主观：会在实质上影响案件结果的争议时实质性的，而关于诉讼的日常例行规则则是程序问题。与学员互动：英美法
10、系国家将某些问题识别为程序问题的意图何在？通过不诚实的识别，以适用法院地法。3.两大法系关于实质与程序问题划分不同的若干领域（1）时效问题；（2）证据问题；（3）推定问题；（4）赔偿问题。三、反致重点：反致的概念与类型教学设计：与学员互动：一国冲突规范指向外国法时，其指向的是外国的实体法还是冲突法？总括指定：指向包括冲突法在内的所有法律；单纯指定：只指向冲突法1.通过与学员互动，引导出反致的概念2.反致的几种类型（1）狭义的反致；（2）转致；（3）间接反致（4）外国法院说。案例：狭义的反致：福果案福尔果是个巴伐利亚籍的非婚生子，5岁随母移居法国，直至68岁未立遗嘱死亡，一直未取得法国的法定住所
11、（le domicile de droit）。福尔果的旁系亲属根据巴伐利亚法律向法国法院主张继承福尔果遗产，而法国国有资产管理局根据法国民法典第768条主张福尔果遗产为无人继承财产，应收归法国国库所有。依法国冲突法，继承应适用死者本国法，即巴伐利亚法，而按巴伐利亚继承法的规定，这些旁系亲属有继承权。但法国法院认为本国冲突规范指定的巴伐利亚法包括它的冲突法，巴伐利亚冲突法却规定继承应适用死者死亡时的住所地法，于是法国法院便认为福尔果事实上的住所在法国，故应适用法国法。依法国继承法规定，福尔果无直系亲属，也无兄弟姐妹，其他旁系亲属则是无继承权的。因而，法国法院认定福尔果的存款是无人继承财产，收归法
12、国国库所有。转致：1887年特鲁弗特案特鲁弗特为在法国有住所的瑞士人，后死于法国。他生前立有遗嘱，将其包括在英国的动产在内的全部财产交给其教子。而依瑞士法律，死者的亲生子有权继承遗产910的份额。因此，死者亲生子小特鲁弗特向英国法院起诉，并依瑞士法律提出了自己有权继承遗产大部份额的主张。英国法院在处理此案时，根据“动产继承依被继承人住所地法”这一冲突规范，应当适用法国的法律。但法国的冲突规范又规定“动产继承依被继承人本国法”，因而该案应当适用瑞士的法律。最后，英国法院适用了瑞士法律，作出了满足小特鲁弗特诉讼请求的判决。与学员互动：反致在国际私法中有什么功能？反致可增加法律适用的灵活性，以达到法
13、院预期的审判结果，如前述案例中将遗产收归法国国库所有，或保护特定当事人如法定继承人的利益等。3.反致产生的条件（1）法律条件：相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突；（2）主观条件：法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括冲突法规则（总括指定）；（3）客观条件：致送关系没有中断（即在一个具体案件中，法院地的冲突规则应该指向外国法律）。与学员互动：反致会在哪些情况下产生呢？反向思维：（1）如果两国冲突规范规定一致，不会有反致；（2）如果法院地国认为其冲突规范指向外国法时仅包括其实体法，不会有反致；（3）在具体案件中如果法院地国冲突规范没有指向外国法，也不会有
14、反致。4.学员讨论：我国国际私法立法中应否采用反致？四、法律规避难点：法律规避的性质重点：法律规避的概念教学设计：1.通过鲍福莱蒙案引导出法律规避的概念案例：鲍福莱蒙案鲍富莱蒙为法国王子，娶一比利时女子为妻。该比利时女子因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍，成为鲍富莱蒙王子妃。此后，王子妃因同罗马尼亚比贝斯柯王子相恋，要与鲍富莱蒙王子离婚。但当时的法国法律只允许别居，而不准许离婚；当时的德国法律允许离婚。王子妃为达与鲍富莱蒙王子离婚的目的，在获得法国法院的分居判决后，只身迁居到德国，并因归化取得了德国国籍。王子妃取得德国国籍后，即在德国法院提出了与鲍富莱蒙王子离婚的诉讼，并获得了德国法院的离婚判决。
15、王子妃在获得离婚判决后，即在德国与比贝斯柯王子结了婚，并以德国公民身份又回到了法国。鲍富莱蒙王子向法国法院起诉，要求宣告王子妃的加入德国籍及离婚、再婚无效。法国法院受理了这一案件。按照当时法国的冲突法的规定，离婚应当适用当事人的本国法，本案应当适用德国法的规定来认定王子妃在德国与鲍富莱蒙王子离婚是否有效。按德国法，王子妃的离婚是有效的。但法国最高法院认为，王子妃迁居德国并取得德国国籍的动机，显然是为了规避法国关于禁止离婚的规定，她在德国离婚和再婚，是通过这种法律规避手段取得的。因而，法国最高法院判决王子妃在德国的离婚和再婚均属无效。2.法律规避的构成要件（1）从行为主体上看，法律规避是当事人自
16、己的行为造成的。（2）从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。（3）从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性律。（4）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。（5）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。 3.法律规避的性质与学员互动：法律规避与公共秩序保留有何异同？五、外国法的查明难点：各国关于外国法的性质的不同认识重点：外国法的查明方法教学设计：1.外国法查明的概念外国法内容的查明（proof of foreign law），是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如
17、果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。 2.外国法的性质（1）事实说。（2）法律说。与学员互动：在我国，外国法应是法律还是事实？我国立法对此没有明确规定，学术界主流观点认为外国法应是法律。3.外国法的查明方法（1）采事实说的国家通常规定由当事人举证证明。（2）采法律说的国家通常规定由法官依职权查明，必要时由当事人协助。4.外国法无法查明时的解决方案（1）直接适用内国法。（2）类推适用内国法。（3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。（4）适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。（5）适用一般法理。5.外国法错误使用的救济与学员互动：我国国际私法立法应采
18、用何种外国法查明方法？理论界倾向于主张由法院查明外国法，当事人协助，但实务中法院基本都将查明外国法的义务推给了当事人。三、第二天上午（8：3012：00）示范课：侵权法律适用课程设计要点：1.引导：以现实生活中的涉外侵权案例引导侵权国际私法在国际私法中的地位与意义可举跨国环境污染、涉外产品责任等作为例子。2.案例讲解：讲解侵权国际私法应多使用案例，必要时可结合我国现有立法的规定进行设例，如：案例 泰国人甲在西安旅游参观时，骑着一辆摩托车，撞伤法国人乙后，又撞伤泰国人丙。乙和丙分别向西安市中级人民法院起诉甲。请问： 1、 该案应如何识别？ 2、 西安市中级人民法院对这两起案件是否具有管辖权？ 3
19、、 西安市中级人民法院能否将两案合并审理？ 4、 如果合并审理，应如何适用法律？如果分别审理，又如何适用法律？ 3.学时设计：可以考虑用4个学时讲解侵权法律适用，其中对一般侵权的法律适用可考虑用2-3个学时，特殊侵权可考虑用1-2个学时；4.淡化：特殊侵权法律适用的某些环节在讲授时可予以淡化，因为特殊侵权在很大程度上也是采用侵权行为地法原则，只是根据其特殊情况将侵权行为地具体化而已。5.引导学生开拓思路：1.同为债权，侵权法律适用与合同法律适用有何异同？2.侵权法律适用与侵权实体法的发展有何关联？3.在隔地侵权情况下，侵权行为地应如何确定？授课大纲：第一部分 集中培训（8:30-10:30）一
20、、侵权行为的法律冲突与学员互动：各国侵权法的歧异主要有哪些表现？1.侵权行为的范围不同 2.侵权行为的构成要件不同 3.侵权行为的相对人不同4.损害赔偿的数额及计算方法、赔偿的原则、标准和限额不同二、侵权法律适用：传统规则1适用侵权行为地法与学员互动：侵权适用侵权行为地法的依据是什么？与学员互动：在隔地侵权即侵权行为地与损害结果发生地位于不同国家的情况下，如何确定侵权行为地？2选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法唐代永徽律名例章:“诸化外人同类自犯者,各依本俗法；异类相犯者,以法律论。” 与学员互动：侵权案件为什么适用当事人共同属人法？参考答案：反映最密切联系原则；也符合当时人的预期。3重叠
21、适用侵权行为地法和法院地法研究性学习：侵权案件重叠适用侵权行为地法与法院地法的目的何在？其有哪些弊端？其发展趋势如何？重叠适用的目的在于限制外国法的适用，保护法院地国的公共秩序。其弊端在于，对每一个发生于外国的侵权案件都要重叠适用法律，增加了法院的负担，而且重叠适用也没有充分的理论与实践依据。英国及英联邦国家、德国、韩国、日本等国都曾采用重叠适用，目前除了日本固守重叠适用模式外，其他国家已逐渐放弃此种做法。我国未来是否继续采用重叠适用模式有待进一步研究。三、侵权法律适用：当代新发展1. 侵权行为自体法和最密切联系原则侵权行为自体法是最密切联系原则的体现和延伸。最密切联系原则在侵权法律适用中的运
22、用起始于美国，现大陆法系国家都有所采用。案例：1963年9月，住所在纽约的夫妇Jackson邀请同住一城的Babcock小姐驱车到加拿大作周末旅游。Jackson先生驾车，在安大略省发生车祸使小姐严重受伤。Babcock小姐回纽约后向法院起诉，要求赔偿损失。按安大略省法律规定，除以盈利为目的运载乘客外，汽车的所有者和驾驶者对乘客因车祸造成的损失不负责任；而纽约州法律规定要承担责任。初审法院适用侵权行为地法，驳回原告的要求。原告不服提起上诉。纽约州与该案的联系比安大略省的更大，联系更具有实质性，因为原告和被告均是纽约州居民，且旅行的开始地、返回地以及车辆的保险地都在纽约，而加拿大只是极为偶然地成
23、为侵权行为事实的发生地。 贝科克系列案构成美国国际私法的转折点，此后，掀起美国国际私法领域的一场革命。 2. 意思自治原则1987年的瑞士联邦国际私法法规第132条：“当事人可以在侵害事件发生后任何时候约定适用法院地法。” 与学员互动：侵权案件为什么过去不允许当事人选择准据法，而现在却允许当事人选择准据法呢？在侵权法律适用领域，基于公平、正义的观念，从维护社会秩序的公益的视角出发，各国向来都拒绝承认当事人的意思自治。然而，与公益的视角相比，晚近理论上更加强调侵权的私益性质，更加强调对受害人损失的填补和对当事人间利益的调整，加之由侵权行为所生的债权通常亦主要表现为金钱债权，其与其他债权一样，也可
24、以由当事人自由处分。基于此，晚近的主流观点认为，在侵权领域也应允许当事人意思自治。从各国立法实践来看，德国、瑞士、奥地利、荷兰以及韩国等国立法均在侵权领域允许当事人选择准据法，只是瑞士和韩国将当事人的选择范围仅限于法院地法而已。3. 政策定向对受害人更有利的法律（有利原则）1979年匈牙利国际私法规定：“如果损害发生地法对受害人更有利，以该法作为准据法。” 与学员互动：有利原则是否可普遍适用于侵权法律适用的所有领域？学者们认为，鉴于侵权实体法的一般性规定并不存在特别保护受害人的价值取向，因而在法律适用领域，有利原则也不应普遍适用，而只能在某些特定领域如环境侵权中予以采用，以保护受害人。研究性学
25、习：1.同为债权，侵权法律适用与合同法律适用有何异同？（1）合同强调当事人意思自治，而侵权更倾向于属地性的客观连结点；（2）意思自治在合同法律适用中处于支配地位，而意思自治在侵权法律适用中仅有部分国家承认且处于从属地位。2.侵权法律适用与侵权实体法的发展有何关联？侵权实体法的发展变化对侵权冲突法有很大影响：如（1）随着侵权实体法在现代演变为纯粹的私法，意思自治在侵权法律适用中也逐渐得到承认；（2）随着现代侵权法强调客观损害在侵权构成要件中的重要性，损害发生地也逐渐成为侵权法律适用中的重要连结点。四、我国的规定民法通则第146条：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律（系属1），当事人双方国籍相
26、同或在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法或住所地法（系属2），中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理（系属3）。最高院关于民法通则解释：187侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。 五、案例：案例一：泰国人甲在西安旅游参观时，骑着一辆摩托车，撞伤法国人乙后，又撞伤泰国人丙。乙和丙分别向西安市中级人民法院起诉甲。请问： 1、该案应如何识别？ 2、西安市中级人民法院对这两起案件是否具有管辖权？ 3、西安市中级人民法院能否将两案合并审理？ 4、如果合并审理，应如何适用法律？如果分别审理
27、，又如何适用法律？ 案例二：1974 年，澳大利亚维多利亚州的居民科库勒夫妇开车（该汽车在维多利亚州登记上牌）去新南威尔士州。在新南威尔士州境内，由于丈夫的驾驶过失造成了车祸，使妻子受伤。妻子因此在维多利亚州的法院对其丈夫提起了侵权之诉。根据新南威尔士州的法律，妻子不能以此为由起诉丈夫；但根据维多利亚州的法律此诉讼可以成立。 受案的维多利亚州法院的法官判决本案应适用维多利亚州法律，而不适用作为侵权行为地新南威尔士州的法律。最后，原告胜诉。法官在判决中指出，我们应当接受传统规则，但在接受的同时加以适当的限定也是合理的。比如，在特殊案件中，出于某特殊情况的需要，同时也是出于正义利益的需要，就应当修
28、改基本规则或不遵守基本规则。 试问：（1）法官在判决中指出的“传统规则”、“基本规则”是指什么？（2）对于本案，法官是采用了什么原则来确定准据法的？（3）法官采取了上述原则的理由是什么？第二部分 班级讨论建议：问题最好能够从教学改革、资源需求，专业发展，热点问题等方面设问1）国际私法教学改革的切入点是什么？应如何展开？2）如何提高国际私法在我国法学教育中的地位？3）国际私法教学如何适应社会发展与需要？4）国际私法教学中应如何引导学生讨论学科热点问题？第二天下午（2：005：00）1培训内容的补充2主讲教师和学员间的互动交流：主讲教师对学员两天上课期间及班级讨论中提交的问题进行分析，提供解决思路。1. 培训内容的补充如：学科前沿发展、教学资源使用建议、多媒体使用建议1）-我国涉外民事关系法律适用法的制定情况2）-我国国际私法的司法实践概况3）-教学资源使用建议4）多媒体使用建议2. 主讲教师与学员的互动、交流、答疑