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1、安徽商之都有限责任公司与安徽金商都商贸有限责任公司、六安商之都有限责任公司商标许可使用合同纠纷案 安徽省合肥市中级人民法院民事判决书 合民三初字第84号原告(反诉被告)安徽商之都有限责任公司(以下简称安徽商之都)，住所地合肥市宿州路4号。法定代表人蔡文龙，该公司董事长。委托代理人吴忠红，安徽华洋邦乘律师事务所律师。被告(反诉原告)安徽金商都商贸有限责任公司(以下简称金商都公司)，住所地六安市皖西路176号。法定代表人冉昆峰，该公司董事长。委托代理人吴正林、王莉，安徽大别山律师事务所律师。被告六安商之都有限责任公司(以下简称六安商之都)，住所地六安市皖西路176号。法定代表人冉昆峰，该公司董事长
2、。委托代理人吴正林、王莉，安徽大别山律师事务所律师。原告安徽商之都有限责任公司与被告安徽金商都商贸有限责任公司、六安商之都有限责任公司商标许可使用合同纠纷一案于2004年8月9日向本院提起诉讼，本院受理后依法组成合议庭，由齐东海担任审判长，朱治能主审，王怀庆参加评议。被告安徽金商都商贸有限责任公司在案件举证期限内对原告安徽商之都有限责任公司提起反诉，本院受理后决定合并审理，于 年 月 日不公开开庭审理了本案。原告(反诉被告)安徽商之都有限责任公司委托代理人吴忠红，被告(反诉原告)安徽金商都商贸有限责任公司法定代表人冉昆峰及其委托代理人吴正林、王莉，被告六安商之都有限责任公司法定代表人冉昆峰及其
3、委托代理人吴正林、王莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告安徽商之都诉称， 年 月 日原告与金商都公司就双方之间的合作经营签订加盟连锁合同一份，加盟方式为原告许可第一被告在上述合同有效期内使用“商之都”商标，为此金商都公司应交付给原告品牌使用权保证金30万元，如金商都公司在执行本合同过程中有违约行为，原告有权扣除该保证金。同时，原告有权向第一被告收取“商之都”品牌使用费，具体金额为六安商之都及其直属卖场不含税销售额的1。5%；如金商都公司的年销售额超过1亿元，对超过部分按税后销售额的1%计提；如金商都公司开设超市连锁分店，则按超市税后销售额的0。5%计提。金商都公司应于合同签订时向原告支付上
4、述保证金，并于每季度终了后的十日内付清该季度的品牌使用费。该合同对两被告均有约束力。双方约定该合同有效期自2003年1月1日至2003年12月31日止，合同履行地在原告住所地。合同到期后，双方一直未就继续合作达成一致意见。同时截止2004年6月30日，两被告累计欠原告品牌使用费1950102。76元。因两被告未按合同约定的时间付款，且故意拖延构成违约，因此原告从2003年8月5日起终止履行与两被告的加盟连锁合同，并要求两被告于2004年8月9日前一次性付清上述欠款，停止使用“商之都”品牌、商标字号，然两被告对原告的要求置之不理。原告为维护自身的合法权益，特请求法院判令：两被告立即支付品牌使用费
5、1950102。76元；被告金商都公司交付给原告的品牌使用权保证金不予退还；本案诉讼费由两被告共同承担。金商都公司答辩称，答辩人和原告的联合经营协议签订于1998年。当时已经实施的中华人民共和国企业所得税条例对商誉费能否税前列支没有禁止性规定，所以按照当时的税收政策，商誉费可以税前列支。合同签订后，答辩人按照合同的约定，按时按量交付了商誉费。2000年5月10日，国家税务总局企业所得税税前扣除办法颁布实施，该办法第24条明确规定，自创或外购商誉的费用均不能税前列支。从2001年到2003年，答辩人实际多交纳所得税达691576。60元。答辩人为此多次给原告打报告要求及时解决，原告也在2003年
6、9月9日的连锁店董事长、总经理联席会议上，提出了该问题的部分解决方案并形成会议纪要。就是这样一份并不完善的方案，原告一再拖延不办。原告自2004年3月起在六安地区开办“六安商之都”，而答辩人也自4月起不再使用“商之都”服务商标，所以答辩人自2004年4月起不应当再支付商誉费。“六安商之都”是六安商之都有限责任公司的字号，该公司是六安市华侨友谊公司(简称六安华侨公司)与原告合作后注册的公司，也是双方合同中同意的。被答辩人明知上述事实，不顾双方多年合作的关系，在双方事实上还在执行原来合作合同的情况下于2004年3月在六安地区开办其六安商之都直属分店，这一举动首先是对六安商之都的侵权，其次也使双方的
7、合作，包括六安华侨公司再使用“商之都”商标失去意义。所以六安商之都从2004年4月起被迫停止经营活动，答辩人金商都公司也于2004年4月注册成立，原来商场门面上的“六安商之都”门头标识也从4月拆除了。所以，六安商之都自4月起不再使用“商之都”服务商标，自当月起也不应该再支付商誉费。原告私下要求其派驻的财务负责人擅自出具确认函，其中关于商誉费的内容不能作为定案依据。从双方合作开始，六安商之都的财务负责人一直按照合同约定由原告派驻，财务专用章也一直由该财务负责人掌管。自2003年6月起，原告指派高峻峨到六安商之都担任财务负责人。在2004年7月前后，原告私下要求高峻峨出具一份确认函。该确认函的内容
8、没有经过答辩人负责人的审核，是原告利用管理关系和劳动关系而要求高峻峨出具的，原告私下要求其派驻人员利用职务之便加盖印章，确认函不具有法律效力。同时确认函中商誉费的数字也于事实不符。其一，商誉费的给付期限，按照答辩人一方实际使用商标时间只应给付至2004年3月底。其二，高峻峨由于在做帐时疏忽，将2003年7月份的商誉费多算了21385。95元，应当从应付商誉费总额中扣减。其三，按照原告承诺，2001年六安商之都超计划完成销售任务，应当返还商誉费分成43800元，该款应从欠付商誉费中扣减。所以答辩人欠原告的商誉费截止2004年3月底应当是1562610。16元。扣除应返还43800元和企业所得税2
9、22633。33元，答辩人应当支付给原告的商誉费只有1296176。83元。原告违约在先，又不兑现承诺，所以无权要求扣留答辩人的30万元保证金。双方1998年订立的合同中对于答辩人违约扣留保证金予以约定，而对原告方违约处理没有约定，说明有关违约金的内容是不公平、不对等的。即使合同中有关违约金的约定有效，原告主张扣留30万元保证金也没有任何依据。在商誉费不能税前列支的情况出现以后，答辩人多次向原告提出解决问题的要求，原告迟迟不予解决，同时原告一直不兑现2001年超额完成销售任务返还商誉费43800元的承诺，证明原告违约在先。所以按照合同法中抗辩权的规定，原告无权主张追究答辩人的违约责任。六安商之
10、都答辩称，1998年7月六安华侨公司与安徽商之都签订联合经营协议，以六安华侨公司的华侨商场为基础成立“安徽商之都六安商场”非法人企业。2000年3月成立“六安商之都有限责任公司”，但六安商之都经营后果和帐目实际由六安华侨公司承担。2004年初，六安华侨公司按照六安市政府的“国退民进”计划改制，由六安华侨公司职工用安置费等费用以六安商之都工会名义和另两股东成立“安徽金商都商贸有限责任公司”，该公司替六安华侨公司承担了六安商之都的债权债务，六安商之都2004年4月停止经营，未参加工商企业年检，正办理吊销手续。请求法院判决六安商之都不承担责任，由金商都公司统一与安徽商之都结算，享有权利承担责任。被告
11、金商都公司在举证期限内，对原告提起反诉，认为反诉原告和反诉被告联合经营协议签订于1998年。当时已经实施的中华人民共和国企业所得税暂行条例对商誉费能否税前列支没有禁止性规定。所以按照当时的税收政策，商誉费可以在税前列支。合同签订后反诉原告按照合同的约定，按时按量交付了商誉费。2000年5月10日，国家税务总局制定的企业所得税税前扣除办法颁布实施。该办法第二十四条明确规定，自创或外购的商誉不得计提折旧或摊销费用。根据这一规定，税务部门提出所有外购商誉的费用均不能税前列支。从2001年到2003年，反诉原告因为商誉费不能税前列支，实际多缴所得税达691576。60元。按照企业所得税税前扣除办法的规
12、定，以应当支付反诉被告的商誉费为基数，反诉原告应当交纳的商誉费将达1401095。37元。在1998年的加盟连锁合同中，双方约定商誉费收取的比例是建立在当时的税务政策基础之上的，即反诉原告作为使用商誉的一方，仅仅是在可以税前列支的情况下支付1。5%的商誉费。如果税前不能列支仍继续按照原来的比例给付，则支付商誉费的比例将达到销售总额的1。8%以上，明显与原来的合同不符。商誉费不能税前列支而要多交纳企业所得税的问题，反诉原告多次给反诉被告打报告要求及时解决。反诉被告也在2003年9月9日的连锁店董事长、总经理联席会议上，提出了该问题的部分解决方案并形成会议纪要，但反诉被告拖延不办。基于上面两个原因
13、，反诉原告认为，因为不能税前列支而多交纳的企业所得税应当由反诉被告承担。针对反诉请求，反诉被告安徽商之都答辩称：安徽商之都认为反诉原告所适用的国家税务局关于企业所得税扣除暂行办法不适用本案，双方在合同中约定的是特许权使用费，不能因为名称上是商誉费或品牌使用费而改变特许权使用费的性质，反诉原告应支付的是特许权使用费，不是商誉费，不适用企业所得税扣除暂行办法。双方在合同中对于讼争的商誉费有明确的约定，与订立合同当时的税务政策没有关系。如果有关系，当时企业所得税暂行条例中规定纳税主体开发的无形财产支出不能税前列支，该无形资产包括商誉，说明当时的税务政策已经规定无形资产不能税前列支；同时双方加盟连锁合
14、同在国家税务总局颁布企业所得税扣除暂行办法之后，不存在签订合同时没有预见国家税务政策调整的事实；即使反诉原告认为没有预见国家的税务政策，那么其应当及时要求法院变更或撤销合同，而不应当作为反诉的事由。因此反诉原告的请求不成立。原告安徽商之都为支持其诉讼请求，提供的证据为：1、原告的营业执照副本，证明原告符合主体资格。2、原告作为商标权人的“商之都”商标注册证和著名商标证书，证明原告作为该商标的合法所有人，有权许可他人使用商标。3、2003年1月1日订立的加盟连锁合同，证明该合同是原被告双方真实意思表示，合法有效，原告与金商都公司之间具有品牌使用许可合同关系，该合同对六安商之都有约束力；两被告对原
15、告负有支付品牌使用费的义务；如果条件成就，金商都公司支付给原告的品牌使用权保证金不予退还。4、金商都公司2004 年6月15日出具的确认函，证明两被告与原告之间存在欠付品牌使用费的事实；截止2004年5月26日，六安商之都欠原告品牌使用费1814142。02元；因两被告违约，原告已收取的品牌使用权保证金可不予退还。5、2003年7月20日形成的六安市华侨友谊公司改制方案，证明金商都公司的名称发生变更，其系六安华侨公司改制后变更成立的企业法人，原六安华侨公司的债权债务由改制后的企业承继。6、(2004)皖合证内民字第1328号公证书，证明由于两被告存在事实上的违约行为，原告委托律师发函通知两被告
16、终止加盟连锁合同关系，并要求两被告及时支付品牌使用费。7、户名为朱秀平、卡号为13155105630的移动SIM卡一份，证明2004年7月20号晚8时12分，金商都公司财务经理通过手机(号码为13605641876)发短信给原告财务审计部朱秀平经理(手机号码为13155105630)，告之其至六月底欠原告商誉费余额为1950102。76元。8、部门规章：财商字1997411号企业连锁经营有关财务管理问题的暂行规定以及(2000)84号企业所得税税前扣除办法第四章“资产折旧和摊销”。证明原、被告自1998年签订的第一份合同至2003年签订的加盟连锁合同内容及有关商誉费的列支均符合部门规章的规定，
17、并非未预见到商誉费所涉所得税问题，而是该问题与被告应交给原告的商誉费数额无关。退而言之，国税局的规定只涉及企业不能将商誉费作为无形资产计提折旧或摊销问题，被告应付给原告的商誉费并未列入其无形资产，该规定与被告应付给原告的商誉费数额无关，不能成为被告主张抵扣应付原告商誉费的理由。9、原告所记载的收取被告交纳商誉费的部分往来帐目及凭证，以及合肥市地方税务局通用发票及部分税收通用缴款书，证明原告收取被告的商誉费已按规定列入“其他业务收入”科目。原告就其他业务收入已按规定交纳了各项税收。被告主张抵扣应付原告商誉费的理由不成立。10、有关被告自2004年4月后仍继续使用原告品牌的照片一组、被告使用的发票
18、及电脑小票以及2004年7月5日的安徽日报，证明被告至2004年8月9日前，仍在继续使用“商之都”服务商标，被告主张其自2004年4月起不应交付商誉费的主张不成立。11、原告作为合法所有人的22份“商之都”商标注册证书，证明原告作为商标的合法所有权人，有权许可他人使用该商标。针对被告金商都公司的反诉，安徽商之都提供了一份证据：1、安徽商之都商标注册证即“商之都”文字及图案商标22份，证明安徽商之都有权许可他人使用“商之都”商标。金商都公司支持其答辩理由提供的证据为：1、1998年安徽商之都与六安华侨公司订立的联合经营协议一份，其主要内容为双方约定商誉费按照销售额的一定比例支付，证明双方签订第一
19、份合同时，国家税务总局企业所得税税前扣除办法尚未颁布，当时的商誉费可以税前列支，关于商誉费的所得税问题是双方订立合同时没有预料到的事。2、被告金商都公司给原告财务审计部的报告一份，内容为被告金商都公司要求原告解决因为上缴商誉费不能税前列支而缴纳的所得税56万多元，同时要求返还原告承诺的广告费并在商誉费中扣除。3、安徽商之都会议纪要一份，内容为原告同意开具特许权使用费发票，同意被告金商都公司因为商誉费已交的22万元所得税协商解决。4、原告提供的确认函证据、金商都公司2004年4月和5月份财务报表、金商都公司2001年以来所交纳商誉费的汇款凭证，内容为金商都公司自2001年至2004年3月底总共应
20、交付原告的商誉费为4243285。47元，按照企业所得税税前扣除办法和企业所得税33%的税率，金商都公司因为商誉费应交纳的所得税为1400284。21元。5、金商都公司2001年至2003年会计报表，内容为2001年至2003年的三年中，六安商之都按照利润额应交纳的所得税分别是80000元、141056。73元、120373。78元。6、金商都公司2001年至2003年纳税交税单，内容为六安商之都2001年至2003年实际交纳的所得税分别为362633。33元、550000元、120373。78元。证明六安商之都因为商誉费而多交企业所得税691576。60元。前六份证据证明：被告交付给原告的商
21、誉费不能从税前列支，是签订合同时无法预见的的事实；交付商誉费后还要交纳33%的所得税有违双方签订协议时的内容；商誉费是原告从被告收取，应当将被告应交纳的所得税1400284。21元从应交付原告商誉费中扣减。7、原告在六安市人民路投资兴建“六安商之都”项目的照片一组。8、刊登原告下属国生电器总经理透露六安商之都在六安市正在筹建的2004年3月31日安徽商报。9、刊登原告律师声明的2004年8月24日皖西日报。证据7-9证明原告自2004年3月起在六安市投资兴建“六安商之都”。10、金商都公司于2004年4月30日成立的企业法人营业执照。11、六安商之都与合肥达美建筑装饰工程有限责任公司签字认可的
22、建筑安装工程预算表，内容为六安商之都于2004年4月20日与施工单位签订装饰工程合同。12、施工方合肥达美建筑装饰工程有限责任公司出具的关于六安商之都门面标识拆除时间证明，内容为六安商之都门头标识于2004年4月29日拆除。13、施工方合肥达美建筑装饰工程有限责任公司的施工日志，内容为“六安商之都”门头标识于2004年4月29日拆除，六安商之都近期一直进行内部装饰装修。证据10-13证明被告自2004年4月底开始不再使用“商之都”服务商标，结合证据7-9，被告自2004年4月起，不应再向原告交付商誉费。14、六安商之都2003年7月报表以及销售收入帐页，证明高峻峨出具的确认函对于7月份的商誉费
23、计算有误，多算了21385。95元，应当从应交数额中扣减。15、原告所属配送中心关于连锁店商誉费、广告费等分成及返还的报告、原告2001年连锁店商誉费分成返还表、原告给舒城连锁店的通知、原告所属配送中心与六安商之都2001年元月1日订立的安徽商之都2001年连锁经营管理目标责任书，证明按照原告的规定，超计划完成商誉费的连锁店，原告返还连锁店一定比例的商誉费。被告六安商之都有限责任公司2001年超额完成销售任务，应当返还商誉费分成43800元。16、原告所属配送中心关于连锁店商誉费、广告费等分成及返还的报告，主要内容为六安商之都多次向原告反映商誉费不能税前列支问题，并要求原告解决所得税问题，原告
24、曾经作过承诺，但迟迟不予兑现；原告在商誉费返还分成上对各连锁店要求不一，而且迟迟不予兑现，所以各连锁店均以此为由拒交后来的商誉费，证明原告既违约在先，又不兑现承诺，所以被告欠交部分商誉费是行使抗辩权的行为。17、原告的代理律师给被告安徽金商都商贸有限责任公司出具的律师公函，证明原告承认被告于2004年4月起停止使用“商之都”品牌。18、原告对上述证据3、证据15的真实性无异议的质证笔录，证明原告对该两份证据无异议。金商都公司针对其反诉请求提供的证据为：前六份证据和其在本诉部分提供的证据1-6相同。7、六安市地税局征收管理分局出具的关于六安商之都有限责任公司2001年、2002年企业所得税汇算清
25、缴处理情况说明，证明税务机关对六安商之都调增应纳税所得额，是基于国家关于外购商誉不得税前列支的规定，六安商之都因此多交企业所得税691576。60元；按照2001年元月至2004年3月应交商誉费的数额，六安商之都因为商誉费不能税前列支而要交纳的企业所得税达1400284。21元，该部分所得税应当从应付商誉费中抵扣。8、六安商之都2004年4月、5月计帐凭证、会计报表封面，证明该两个月的计帐和报表都是安徽商之都派驻六安商之都的财务负责人高峻峨所做；2004年4月和5月帐面记载的特许权使用费为115199。24元和112448。58元。9、六安商之都2003年7月份的计帐凭证和2003年度商品销售
26、收入分月摘要帐(其中含有7月份的数字)，证明高峻峨将2003年7月份的商誉费多计算了21385。95元。六安商之都没有提供证据。当事人对证据的质证意见及法院的认证如下：金商都公司对原告的证据1无异议，本院认为该证据真实合法，和案件有关，予以采纳。金商都公司对原告的证据2真实性无异议，但认为该商标注册证核定的“商之都”商标服务项目为第41类的娱乐夜总会等项目，和案件无关，本院认为该商标注册证证明原告是“商之都”服务商标的商标权人，和案件有关联性，应予采纳。安徽金商都对证据3真实性无异议，但认为该合同是2003年8月补签的，合同中约定的六安华侨公司违约，对方有权扣除保证金的条款不合法。本院认为该合
27、同是本诉原告在本案中起诉两被告的主要证据，和案件有关，应予采纳。安徽金商都对证据4形式上的真实性无异议，对其合法性有异议，认为该证据是安徽商之都私下要求其派驻六安商之都的财务会计出具的，高峻峨出具报告时没有经过被告同意，来源不合法。同时该证据的内容不具有客观性：确认函中对于2003年7月份的商誉费计算错误；2003年4月和5月不应当给付商誉费；同时被告对应缴的所得税应当扣除；其没有考虑双方自2001年开始发生相关争议的费用。因此该证据不具有法律效力。本院认为该证据是安徽商之都诉请商誉费的关键证据，其形式上加盖了六安商之都财务的印章，由于该证据是其派驻六安商之都的财务会计出具的，故该证据应附之以
28、财务凭证予以左证，对该证据予以认定。金商都公司对证据5的真实性无异议，但认为该改制方案没有实施，金商都公司不是由六安华侨公司改制而来，但对于金商都公司承担六安华侨公司的债权债务没有异议。本院认为该证据具有真实性，和案件有关联性，予以采纳。但该证据不是原告请求金商都公司承担六安华侨公司债务的证据，金商都公司是如何成立的应以工商登记材料为准。金商都公司对证据6形式上真实性无异议，对于公证书的内容有异议，认为双方在2004年8月已经不存在加盟连锁合同关系，原告通过律师函的方式解除合同没有依据，律师函本身也不能证明被告存在违约行为。本院认为该证据是安徽商之都针对其与六安商之都、六安华侨公司之间的加盟连
29、锁合同关系，单方出具的律师意见书，和案件有关联性，可予采纳。金商都公司对证据7有异议，认为其不符合民事诉讼法规定的七种证据形式种类，不能证明该SIM卡中短信内容就是高峻峨发出；即使是高峻峨所发，仅是其个人行为，不是六安商之都的意思表示。本院认为该证据是含有短信内容的移动电话SIM卡，原告没有证明该卡的持有人是高峻峨，更没有证明磁卡中的短信内容是六安商之都的意思表示，对该证据不应采纳。金商都公司对证据8真实性、合法性无异议，但认为证据8中的财商字(1997)411号企业连锁经营有关财务问题的暂行规定属于财政部的规范性文件，其中规定的是特许权使用费，本案是1998年合同中约定的商誉费引起的纠纷，和
30、该规范性文件无关；国家税务局2000年的企业所得税扣除办法第二十四条规定的商誉费不能作为无形资产摊销，与外购商誉不能税前列支是同一问题。因此原告就该证据的证明目的不成立。本院认为该证据在形式上属于规范性文件和部门规章，根据我国的司法实践，不应作为证据，上述文件和规章对本案能否起到参考或参照作用由本院决定。金商都公司对证据9的真实性有异议，但认为原告提出的纳税情况和本案无关联性，同时该部分纳税资料不是其收取六安商之都商誉费后交纳的税额。本院认为安徽商之都就其合法收入依法纳税是其应尽的义务，和本案的本诉和反诉均无关，不予采纳。金商都公司对原告证据10不予质证，认为该证据属于本诉部分的证据，其举证期
31、间超过了本诉确定的举证期限，原告既未申请延期，该证据也不是在举证期限届满后取得的新证据。原告举证时称其属于反驳证据，但反驳证据不是法律术语，故该证据不应质证。本院认为该证据是原告于本诉举证期限届满后提供的，但其超过法院指定举证期限，又未在此期限内申请延期举证，且两被告均不同意质证。因此该证据不予采纳。金商都公司对安徽商之都提供的反诉证据1不予质证，意见同上。本院认为原告对该证据应予质证。该证据是原告持有的22份“商之都”商标注册证书，其中第1145831、1357295、1347411、1362279、1123837号商标均为服务商标，和本案有关联性，应予采纳。六安商之都对安徽商之都提供证据质
32、证意见与金商都公司一致。安徽商之都对金商都公司证据1真实性无异议，但对证明目的有异议，认为双方在第1份联合经营协议中已经明确约定了商誉费交纳标准，和被告是否纳税无关，同时双方的合作形式属于加盟连锁，合同中约定的商誉费实质为特许权使用费，和企业所得税税前扣除办法规定的外购商誉无关。对证据2提出异议，认为其是被告单方制作的文件，其中的内容也无证据支持。对证据3有异议，认为不能证明原告同意抵扣被告因为商誉费而多交的22万元所得税，仅说明原告同意对所得税进行协商解决，并要求被告提供其因不能税前列支而多交所得税的纳税凭证，但被告至今未提供相关凭证，致使不能解决。对证据4当中确认函无异议，对其中的会计报表
33、有异议。确认函是高峻峨依照其职务出具，应该真实有效。本院认为金商都公司的证据1是原告和六安华侨公司于1998年订立的联合经营协议，是双方形成法律关系的第一份协议，双方的纠纷和该份协议不可分割，应该采纳。证据2是被告于2003年8月份向安徽商之都出具的关于要求解决商誉费不能税前列支而补交所得税问题的报告，和被告答辩和反诉的法律关系吻合，可予采纳。证据3当中涉及到原告同意就被告提出的涉及商誉费多交22万余元所得税的问题，和案件有关联性，可予采纳。证据4中的确认函和原告提供的证据4相同，其中的会计报表和原件相同，因为双方约定商誉费是按照六安商之都的销售额比例提取的，其会计报表中反映的销售额和案件有关
34、，可予采纳。证据4中2001年以来所交商誉费的汇款凭证和其反诉的事实有关，可予采纳。安徽商之都对证据5提出异议，认为其是单方制作的。原告对于证据6的真实性提出异议，认为其中2003年3月10日和5月23日的交款凭证有手写改动的迹象，又没有税务部门盖章确认，其中2004年的两份交款凭证与其主张的2001年至2003年的商誉费无关，同时合同中约定的商誉费与被告是否应当交纳所得税无关。本院认为证据5、6和原件相同，报表及纳税交税单中反映的所得税和其反诉的法律关系有关联性，予以采纳。安徽商之都对证据7、8、9形式上的真实性无异议，认为该组证据只能证明原告投资兴建六安商之都，不能证明被告就此停止使用原告
35、的服务商标。本院认为该组证据和安徽商之都与六安市华侨友谊公司订立的合同无关，和双方讼争的法律事实无关，不予采纳。安徽商之都对证据10的真实性无异议，对证据11、12、13的真实性有异议，同时证据11和13不能证明被告自此不再使用“商之都”服务商标，证据12的出证人与被告有利害关系，证据本身不具有证明力，该组证据不能证明六安商之都自成立金商都公司后就不再使用原告的服务商标，也不能证明被告2004年4月起不应再缴商誉费。本院认为该组证据中，证据10涉及被告的主体资格，和案件有关，证据11、12、13是关于六安商之都2004年4月下旬拆除“六安商之都”门面字号的事实，不在合同约束的时间之内，和案件法
36、律关系无关，不予采纳。安徽商之都对证据14的真实性有异议，认为是单方制作的。对于证据15中的关于连锁店商誉费、广告费等分成及返还的报告和2001年连锁店分成返还表是原告分支机构给原告领导出具的报告，在原告确认之前对外没有效力，对于给舒城连锁店的通知和本案无关，对于安徽商之都2001年连锁经营目标责任书是原告的分支机构配送中心和被告签订的，不具有法律效力。本院认为证据14和原件相同，其内容中反映的销售额和被告应交纳的商誉费有关，证据15中除安徽商之都给舒城连锁店的通知和案件无关外，其他证据涉及原告对被告商誉费返还的承诺，和案件有关，可予采纳。证据16是证据15中的第一份材料，应予采纳。安徽商之都
37、对证据17的真实性无异议，但其不能证明被告自2004年4月起停止使用“商之都”服务商标。本院认为该证据是原告关于案件事实的主观看法，不能证明案件的事实，不予采纳。证据18证明原告对上述证据3和证据15无异议，应予采纳。金商都公司反诉部分的证据1-6和本诉部分相同。安徽商之都对证据7真实性无异议，但认为税务机关对于情况说明中涉及的内容应该以处理决定书的形式出现，同时情况说明中涉及调增所得税的部分和商誉费没有必然联系。本院认为税务机关作为民事主体有就其知悉的情况出具说明的权利，同时该材料中相关内容和被告的证据5、6相吻合，可予采纳。安徽商之都对证据8、9的中除确认函外其他的真实性有异议，认为其是单
38、方制作的，对证据10无异议。本院认为证据8、9和原件相同，其反映的内容和案件有关联性，和其本诉部分证据14的证明目的相同，可予采纳。本院根据采信的证据，认定以下案件事实：1998年7月21日安徽商之都(甲方)与安徽省六安地区华侨友谊公司(乙方)订立一份联合经营协议，约定合作企业的名称为“安徽商之都六安商场”，地址为六安市皖西路176号，合作期限暂定三年，期满后如需续订另行协商。合作经营范围是按照甲方的经营范围从事经营，批零兼营。商场享有法人资格，法定代表人由乙方担任，法定代表人确定后，以授权方式，由甲方派任总经理，行使法定代表人权力，实行总经理负责制。商场实行独立核算，自负盈亏，每月购销、调存
39、等经营情况和会统报表按时分别报送甲乙双方。其财务实行双线管理，以利双方实行监督和制约，财务管理中主管会计、出纳会计职务由甲方担任，印鉴必须由甲方财务人员掌管。管理商场由双方合作组建。商场按销售额的1。5%向甲方按季支付商誉费。合作形式为加盟连锁经营方式。新体安徽商之都六安商场不承担安徽省六安地区华侨友谊公司的债权债务。本协议如有未尽事宜，由双方签订补充协议。若有争议应通过协商解决，本协议签约和履约地点为合肥市。1998年9月成立六安(安徽商之都)商场，作为履行双方联合经营协议的载体，负责人为冉昆峰，总经理及财务主管由安徽商之都任命派驻。2000年4月原六安(安徽商之都)商场变更为六安商之都，法
40、定代表人为冉昆峰。该公司根据安徽省六安地区华侨友谊公司与安徽商之都订立的协议向安徽商之都交纳商誉费。安徽省六安地区华侨友谊公司于2000年6月变更为六安华侨公司。在履行合同过程中，六安商之都和安徽商之都双方于2001年元月1日订立安徽商之都2001年连锁经营管理目标责任书，就商誉费超任务分成部分约定，商誉费的实际上交数额超过计划指标10%以上(含10%)，超出部分按四、六分成(总部为40%，连锁店为60%)。2002年12月15日安徽商之都出具关于连锁店商誉费、广告费等分成及返还的报告，报告对上述商誉费超计划分成方法予以确认，同时提及在商誉费收取中，存在着税务部门重复收取所得税的现象，各连锁店
41、要求总部对此事向有关部门加以协调，以上分成及返还部分从2002年度各连锁店应交的商誉费中扣除。2002年2月10日安徽商之都制作2001年连锁店分成返还表，表中列明的返还六安商之都的商誉费金额为43800元。2003年初安徽商之都作为甲方和作为乙方的六安华侨公司订立加盟连锁合同，约定乙方为在六安市工商局注册的具有独立法人资格的商业公司法人，乙方愿意作为独立法人加盟甲方在六安市区内开展商业经营活动，乙方经甲方许可自本合同生效之日起，得以“商之都”的品牌使用权在六安市区内开展业务活动，乙方在加盟甲方连锁经营时自愿接受甲方连锁店组织管理章程的规定事项，配合甲方授权经营管理人员的管理行为。乙方加盟的方
42、式为甲方许可乙方在本合同有效期内使用“商之都”商标。本协议缔结时乙方应交给甲方品牌使用权保证金人民币30万元，合同结束时，乙方如无违反合同的行为，甲方全额返还，如有违约行为，甲方有权部分或全额扣除乙方的保证金，如乙方无违约行为甲方返还保证金时按照同期银行存款利率支付利息，甲方对乙方的债务不承担任何法律责任。甲方有向乙方派驻管理人员的权利，甲方所派驻人员在乙方担任总经理、财务及主要业务部门负责人，并不得单方面进行任命和调换。甲方向乙方收取“商之都”品牌使用费，具体收取使用费金额为六安商之都及其直属卖场(或以六安商之都名义进行零售、批发业务的卖场)不含税销售额的1。5%计提。如乙方的年销售额超过一
43、亿元，其超过部分按1%计提。如乙方开设超市连锁分店，其品牌使用费按超市税后销售额的0。5%计提，支付的时间为每季度终了后十日内一次性支付。甲方有权每季度查阅六安商之都及其直属卖场、超市的财务资料，有权监督乙方的经营活动。本协议签订后甲方不得在未经乙方同意的情况下，在六安市区内许可他人使用甲方的“商之都”商标和字号。在合同生效后乙方有权使用“商之都”商标在六安市区内开展商业零售、批发业务的权利。对于甲方许可使用的商标，乙方在未征得甲方同意的情况下，不得许可任何第三方使用。乙方对甲方许可使用的“商之都”商标只能限定在其开设的六安商之都及其直属买场使用，不得用于非商品零售、批发以外的行业和其他经营活
44、动，使用范围仅为六安市区内。本协议终止后，乙方不得以任何名义和形式使用甲方许可其使用的“商之都”商标，并将所有以“商之都”字样注册的组织机构全部予以变更或注销，否则均应视为乙方对甲方权益的侵害并应赔偿由此而给甲方造成的有形和无形损失。本协议对乙方及其成立的六安商之都等均有约束力，对双方原来合作过程中乙方欠交甲方的商标使用费，乙方应于本协议签订后1个月内付清。本协议自甲乙双方签字盖章之日生效，有效期为1年，自2003年元月1日至2003年12月31日止。本协议期满后双方如继续合作，由双方另行协商。2001年由于金商都公司所称的商誉费不能税前列支，六安商之都于2002年10月份和11月份补交了企业
45、所得税税额222633。33元，2003年8月20日六安华侨公司给安徽商之都财务审计部出具一份报告，要求总部对其多交的上述所得税予以解决。2003年9月9日安徽商之都召开连锁店董事长和总经理联席会议，9月11日形成会议纪要，该会议纪要就和案件有关的以下若干问题形成决定：商誉费汇缴到总部后，总部对2001年在六安召开的连锁经营会议上所确定的一定比例返还2001年所签订经营目标责任制的奖励，由各连锁店指定专人与总部对帐后予以确认返还给各连锁店；对商誉费税前列支问题，由总部同各连锁店签署特许权使用费协议，并由总部开具发票后各连锁店可税前列支，六安连锁店已交的22万元所得税提交纳税凭证到总部后另行协商
46、解决等。安徽商之都于2003年6月依约派驻高峻峨担任六安商之都财务经理，该同志于2004年6月15日以六安商之都名义向安徽商之都发出确认函，称根据2003年元月1日安徽商之都与六安华侨公司签定加盟连锁合同的约定，经本公司财务核对，截止2004年5月26日，本公司帐面反映应付安徽商之都品牌使用费(商誉费)本金计1814142。02元。该确认函上加盖了由其保管的六安商之都财务专用章。2004年8月6日安徽商之都向六安华侨公司和六安商之都发出律师函，称该公司与安徽商之都签订的加盟连锁合同已于2004年12月31日期限届满，且双方未就继续合作达成协议。截止2004年6月30日该公司欠品牌使用费本金19
47、50102。76元，且故意拖延，构成违约。安徽商之都决定即日起终止履行加盟连锁合同，并要求该公司于2004年8月9日前一次性付清上述欠款。安徽商之都与该公司的加盟连锁合同终止后，根据原合同约定，该公司不得再以任何名义和形式使用“商之都”商标，并应将所有以“商之都”字样注册的组织机构全部予以变更或注销。不久安徽商之都即向两被告提起诉讼。在履行合同过程中，六安商之都至2004年3月31日欠安徽商之都商标使用费1586494。2元，其中六安商之都在其2003年7月财务帐页中记载该月份应付安徽商之都商标使用费112214。29元，但根据该月份的销售额计算应付商标使用费为90828。34元，多算了213
48、85。95元。根据高峻峨发给六安商之都的确认函及有关财务凭证，六安商之都2004年4月和5月如果按其前计提商标使用费的办法和比例，应付安徽商之都商标使用费分别为115199。24元和112448。58元，安徽商之都认为六安商之都6月份应交商标使用费为135960。74元。六安商之都2001年和2002年两年因为其称的商誉费不能税前列支而已经实际交纳企业所得税691576。60元(含2001年的222633。33元)，其称因为商誉费问题不能税前列支应当将要交纳的所得税为1400284。21元(含上面已经交纳的税额)。安徽商之都于1997年、1998年、1999年和2000年分别取得国家商标局核准的“商之都”注册服务商标专用权，核定的服务项目分别为第41、42、35、39、37、40类。2000年12月17日安徽省工商行政管理局认定安徽商之都使用的“商之都”商标为安徽省著名商标。2003年7月20日六安华侨公司出台六安市华侨友谊公司改制方案，改制形式为根据有关政策，结合企业实际，在完成职工身份置换、国有资本退出的情况下，将现企业整体改制为有限责任公司，接盘人为现任公司经理冉昆峰及现企业全体员工。新公司拟定名称为：六安市金商都有限责任公司，经营范围不变。2004年4月20日安徽金商都商贸有限责任公司