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1、第參章 農業智慧財產權之體系與發展3.1.農業智慧財產權制度分析3.1.1.農業智慧財產權體系內涵3.1.2.國際育種家權利制度3.1.3.美國之植物與生物技術專利保護3.1.4.歐盟之植物與生物技術專利保護3.1.5.日本植物專利制度3.2.TRIPS與農業智慧財產權之全球化3.2.1.TRIPS制定之背景與過程3.2.2.TRIPS第二十七條之制定過程3.2.3.TRIPS第二十七條制定後之發展3.3.農業生物技術智財權之爭議與影響3.3.1.生物盜用之爭議及其影響3.3.2.植物專利與農民權益之衝突3.4.小結3.1.農業智慧財產權制度分析3.1.1.農業智慧財產權體系內涵本論文第貳章之
2、分析已經說明，農業技術變遷與政治經濟體制有極大關連性，尤其農業生產力之提升乃是作為資本主義工業社會持續擴張，勞動力持續供給的社會基礎。基於農業生產力對資本主義體制之此種重要性，工業國家從十九世紀開始就將農業研發活動視為重要政策，因為透過農業研發以提升農作物品種之產量是確保農業生產力提升的重要方法。然而由於植物種子具有持續增殖繁衍之特性，亦即農業栽種者可以從農業收穫中保留部份種子作為下次種植之用，因此在資本主義體制中，種子是一種只具有使用價值(use-value)而不具有交易價值(exchange-value)的物品，因而無法成為一種商品形式(commodity-form)。正因如此，在1935
3、年雜交品種問世之前，由於缺乏對資本回收之保障，農業研發活動對私人企業並無足夠誘因。為了使作物品種持續改良，國家就必須負起農業研發之責任。此種由國家擔綱的農業研發已有長久的歷史，可以追朔到西方帝國主義之殖民地開拓時期，殖民母國採集各殖民地之植物種源並於其他地方試種，就是為了利用各地之植物種源滿足糧食確保與工業原料供給之目標。美國之開國元勳Thomas Jefferson也曾說：對一個國家所能給予的最大恩惠就是提供一種有用的植物供其種植 The greatest service which can be rendered to any country is to add a useful plan
4、t to its culture. (Kloppenburg, 1988：50)，這句話充分顯示了十八世紀到十九世紀之間，農業品種已經是一個國家生存與競爭的重要利器。以美國為例，國家負擔農業研發責任從十九世紀便已展開。首先是由其專利局(U.S. Patent Office)於1839年開啟了全球植物種源蒐集計畫，以強化該國農業品種研發之種源基礎。此外並於1862年設立農業部(U. S. Department of Agriculture，簡稱USDA) ，致力於實現國家在農業研發上的責任。在此時期農業智慧財產權問題並不受重視，因為農業研發活動並不是在商業競爭的環境下發展，而且國家對於改良後之農
5、業品種也願意以較低廉之價格賣給農民，以利於該項優良品種之推廣普及，因此不會尋求智慧財產權保障。另一方面，以智慧財產權體系中與產業發展關係最密切的專利制度而言，其主要成立於十八世紀末期，正是與工業革命發生之時代背景相近。正因如此，對於可專利對象之界定也受到此種背景之影響。簡言之，具備產業上可利用性之技術上發明乃是專利法上可專利對象之範圍，而其中所謂產業(industry)與工業幾乎是同義詞，也就是指涉工業革命後出現之新產業形態，而把農業此種古老的生產活動自然地排除在此概念之外了 此外關於技術上發明此一要件可能對農業研發之排除，本論文將於4.1.3.植物專利制度之內容與批判再詳細論述。在前述產業面
6、與制度面兩項因素影響下，農業研發成果到十九世紀結束之前仍未受到智慧財產權體系之保障。然而進入二十世紀以後，農業智慧財產權體系卻迅速地發展。首先是美國於1930年制定了植物專利法(Plant Patent Act)，再則是歐洲國家於1961年組成了植物新品種保護聯盟(Union International pour des Obtentions Vegetales，簡稱UPOV)，以及美國於1970年制定植物品種保護法(Plant Variety Protect Act)，及至最近在1995年制定的TRIPS將植物發明之部份保護納入，並強調對非生物性程序方法必須給與專利保障，凡此皆說明了農業智慧
7、財產權體系已經不斷擴張，甚至成為全球性的規範標準，此尤其與農業生物技術之發展有直接關係。正如本論文第貳章所已述及，農業生物技術之迅速發展乃是與農業發展模式之危機有關，亦即現代化農法之高耗能與高污染特性引發環境生態危機，以及機械化大量生產模式帶來之生產過剩與先進國家財政危機。農業生物技術作為此種發展模式之正當性危機的可能出路，固然引發正反意見立場者之激烈論爭，但其實際發展路線以及可能產生之具體影響卻是由其所存在的政治經濟脈絡所決定的。正如同當前我們所見到，大多數農業生物技術是由跨國公司所主導發展，因此其發展取向就難脫商業利益之需要。本論文認為，分析農業生物技術與智慧財產權之關係，必須加入一個重要
8、的分析界面，也就是實際發展農業生物技術的產業界架構，當然就是以農業跨國公司為主。唯有以其發展策略中的智慧財產權競爭策略為分析基礎，才能掌握當前農業智慧財產權體系之變遷過程。詳言之，農業生物技術之發展具備複雜企業網絡的特性。因為生物技術產業乃是以分子生物學之發展為基礎，且分子生物學之發展成果不僅適用於農業技術，也適用於醫藥技術，因此相關產業界必須以複雜的企業合作網絡針對其競爭利基選擇實用化發展領域。換言之，農業生物技術產業乃是由分子生物學研究單位結合動物學與植物學家之專業領域，還需要配合對農業與糧食市場之分析，才能決定相關技術實用化與商品化之方向。因此小型科技公司與大型農業化學跨國公司就此結合。
9、此種結合的基礎在於技術，正確地說應該是技術相關資訊。而使此種資訊具備市場價值的基礎，就是智慧財產權保護。雖然其後的發展是許多小型科技公司紛紛因為財務困難而併入大型跨國公司旗下，但並不影響此種結合之本質，因為決定該小型公司所具備之被併購價值者，正是其所擁有的受專利保護的技術資訊之市場價值。美國第一家專門從事分子生物工程的小型科技公司Genentech是在1980年10月申請股票上市，揭開了美國生物科技產業資本的新階段 該公司以每股35美元公開發行，但上市第一天的前20分鐘交易中，其股價就直奔上89美元，創下美國股市的歷史記錄（Robbins-Roth，2000：27）。而美國有關生物科技的專利保
10、護也是在1980年代開始迅速發展，此兩者絕非時間的巧合。本論文即將說明，在美國的專利制度史上，有關農業研發的法律保護問題從二十世紀啟始以來就爭論不斷，而生物科技的發展則是為這個歷史爭論增添了新變數。然而僅以生物科技產業之發展尚不足以完全解釋近二十年來農業智慧財產權的發展方向。簡言之，近年來農業智慧財產權體系之發展趨勢應從兩方面觀察，其一是植物專利制度之重要性提高，甚至超越育種家權利制度，另一則是全球範圍之農業智慧財產權體系建構，及其引發之政治經濟衝擊與爭論。此兩種趨勢分別有其政治經濟背景脈絡，不應混為一談。農業生物技術之發展蘊含著比傳統育種技術更龐大的商業價值，直接導致植物發明與相關生物技術積
11、極尋求專利保護，因此使專利保護之重要性逐漸取代育種家權利體系之地位。另一方面，農業智慧財產權制度之全球化發展則與跨國企業之全球佈局有關，亦即在全球化經濟體系中，以技術或資訊獨佔為競爭基礎的產業界為維護其商業利益而尋求法律架構之變革。本章之分析重點即是針對此兩種發展趨勢詳盡分析其背景、過程及影響。由於農業智慧財產權主要係指育種家權利制度以及近年來出現於少數工業國家之植物品種專利權，一般意義上並不包含生物技術專利權。然而就整體農業生物技術之發展情形而言，農業智慧財產權之演變其實與生物技術之發展密不可分。然而為了論述分析之清楚便利，本論文將先針對育種家權利制度加以說明，然後再探討美國與歐盟之相關智慧
12、財產權體系發展，其中仍針對植物專利權以及生物科技專利權給與分別討論，以說明兩者各自之特性。因為生物技術專利制度所涉及的當然不僅農業生物技術，也涉及醫藥生物技術之智慧財產權保障，在討論上不宜與農業智慧財產權或植物專利權混為一談。但不可忽視的是，生物科技專利權之發展對於整體農業智慧財產權體系將產生巨大之影響，此點本論文將在有關歐盟之討論時加以分析，並說明歐盟所採行之制度回應方式。3.1.2.國際育種家權利制度目前國際間有關育種家權利制度有前述UPOV公約作為統一標準 UPOV Convention是於1961年簽署之國際條約，而UPOV則是依據該條約所創設之聯盟組織。本論文為行文之便，對於1978
13、年和1991年修訂之UPOV公約，均簡稱為UPOV 78及UPOV 91。，各會員國再依據各國之立法政策制定不違反UPOV基本規定的內國法 關於各主要國家依據UPOV公約所制定之內國法，陳怡臻所著碩士論文有詳盡而精闢的引介，本論文將不再贅述（陳怡臻，1997）。由於各國有關育種家權利之制度與UPOV之規定大同小異，因此本節僅針對UPOV之內容加以說明，最後並分析育種家權利制度對種子研發企業產生何種結構性影響。育種家權利制度之起源，可追朔自1922年育種家團體於法國開會，提出下列要求：種子應以適當的品種名稱(variety name)銷售，且該品種之育種者擁有該品種之專有權，並且唯有經品種登記之
14、種子才可提供銷售 Nature, 1986.。此種主張之出現背景乃是因為種子研發業者長期被排除於專利權保護範圍之外，但由於其研發活動之性質與工業發明有本質上之不同，主要是利用生物學上之遺傳法則，因此能否構成所謂技術上發明實不無疑問。因此育種家團體並未執著於爭取專利權保障，而是另闢蹊徑，主張一種新的權利保護模式。另一方面，法國農業部為了確保農作物之生產力品質，因此於1928年開始提供種子分類登錄與認證的服務，亦即由國家提供育種家研發成果之認證，此即揭開了歐洲育種家權利制度之前奏 Ibid.。從1930年代開始，德國、法國等歐洲國家陸續制定其有關植物育種家權利保護之法律，因此為了促使各國之規定有一
15、致之標準，且透過相互承認所授與之育種家權利以達到降低行政業務重複之繁重，歐洲六國共同簽署了1961年版的UPOV公約。隨後UPOV會員國陸續增加，並於1972年、1978年及1991年歷經三次修訂，其中以1978年及1991年之修訂影響較大，因此值得深入介紹。依據UPOV 78之規定，所謂可受保護的新品種，必須符合下述五項要件（第六條）：第一、該品種必須與既有品種有至少一項可資區別的重要特徵，亦即所謂可區別性(distinctness)之要件。第二、該品種必須是新的品種，亦即必須未曾經過育種者之同意而銷售，或者在會員國另有法律允許時，必須是在所申請之國家境內販售者須未滿一年，或在申請國之境外販
16、售未滿四年者。後者情形若是藤蔓類植物、林樹、果樹或觀賞植物則放寬到未滿六年為標準。第三、該品種之相關性狀必須一致(homogeneous)，如此才可稱為一個品種，此即所謂一致性(uniformity)要件。第四、該品種經過繁殖後的子代，必須維持其主要特徵(essential characteristics)之穩定，亦即繁殖材料樣品在育種家所特定的繁殖系統或增殖方式加以增殖後，各子代植株的主要性狀必須與申請書中所述維持不變。此又稱為穩定性(stability)要件。第五、育種者申請一項新品種權利時，必須對該品種命名。前述要件雖然是明文規定，但其未必容易在具體個案中檢驗申請者之品種是否符合資格。事
17、實上UPOV當局也曾經表示，所謂品種(variety)此一概念實在很難有科學性的定義 UPOV, Information General, Geneva, 1975, p. 7.。在UPOV 61時期，該公約曾經將品種之定義規定於第二條，亦即必須符合一致性與穩定性之要件才構成品種概念。然而此種對品種下定義之嘗試在UPOV 78已經不復見了，而是規定為可受保護之要件(conditions required for protection)。雖然在其後的UPOV 91又再度對品種下定義，然而在具體檢驗上仍有許多技術問題待克服，因此UPOV當局必須持續發展有關DUS檢定原則以供各會員國在審查申請案件時
18、參考 UPOV, General Introduction to the Guidelines for the Conduct of Tests for Distinctness, Uniformity and Stability of New Varieties of Plants。依據UPOV 78之規定，育種家權利人專有其權利範圍之繁殖與銷售權利，亦即他人為商業目的而繁殖該品種前，必須經過育種家權利人之授權，或者未經繁殖而直接銷售該繁殖材料亦同（第五條）。此等規定僅是最低標準，各會員國可依據其內國法另賦予更高程度之保護。但該條文同時亦規定了此種育種家權利不得用以限制其他人利用該品種培育出
19、新品種之工作，除非該種被再次研發出之新品種的使用本身必須利用到前述育種權利人受保護之品種，才需要獲得原權利人之授權。換言之，如果利用某一受保護之品種而進行再次研發，獲得之另一新品種本身是可以獨自增殖繁衍者，則再次研發人可申請獲得完全獨立之育種家權利。此種規定又稱為研究免責(research exemption)，亦即利用受保護品種進行單純的研究，而不涉及直接將該品種繁殖銷售者，可免於侵權之責任。此項規定早在UPOV 61時期就已經規定，並非自UPOV 78才創設，可見其乃是作為UPOV制度本質上之特性。此種特性呈現出育種家權利制度與專利制度最大的不同處之一，亦即育種家權利不能成為阻礙農業持續研
20、發的獨佔性權利。相反的，在專利制度則是有所謂再發明專利人之權利限制問題，亦即利用別人之發明專利而得到再發明專利者，在實施其再發明專利時必須先獲得原發明專利人之同意。究竟此種制度差異是如何產生的呢？本論文認為這主要是兩方面因素所構成，其一是植物品種研發之特性使然，因為大多數之品種研發都必須利用親代植物為基礎，如果限制其使用受保護品種進行研究，則研發工作之空間將因可選擇之親代植物有限而受到極大影響。且如果研發得出成果後又必須因為當初之研發係利用到他人受保護品種，而使其所獲得之育種家權利打了折扣，此又將大大降低研發之誘因。另一方面，我們也不能忽略UPOV 61成立之背景，乃是在第二次世界大戰剛結束不
21、久，歐陸仍處於戰後民生經濟緩慢復甦的期間，對當時的歐陸而言，糧食安全問題仍是亟待解決的重要民生問題，因此鼓勵植物品種研發就成為極重要的立法考量 二次大戰結束後，美國為了防止共產主義在歐洲蔓延，因此在1948年以著名的Marshall Plan對歐洲國家提供糧食與重要物資援助。該計畫雖因為韓戰爆發而在1951年12月底正式結束，但歐洲仍必須繼續加強其農業生產力，因此產生以鼓勵生產為主旨的歐洲共同農業政策。同樣的背景下我們可以用以理解育種家權利制度與專利制度的另一項重要差異，亦即前者僅針對育種成果加以保護，並不保護育種之方法。相對的，專利制度則是由物之專利與方法專利兩大部分所構成，兩者之重要性相當
22、。此種差異又該如何理解呢？本論文認為，由於植物育種方法在UPOV 61成立時期尚屬有限，亦即主要仍是利用生物學上之遺傳法則以人工授粉等方式進行繁殖及選種，因此如果UPOV對育種方法也加以保護，勢必對所有育種家造成極大之影響，此亦與該公約之立法政策不符。不僅如此，UPOV 61尚且規定了育種家權利行使之一般性限制，亦即各國政府可基於公共利益(public interest)之需要而限制其權利，但必須儘可能給予其補償（第九條）。此種規定當然大大削弱了育種家權利之獨佔性，同時亦反映出歐洲國家在創設育種家權利以鼓勵農業研發活動時，對於其可能對民生經濟之負面影響也是相當審慎的。正因如此，有關UPOV所賦
23、予之育種家權利範圍在解釋上又產生另一項限制，亦即所謂農民免責(farmers privilege)。因為前述第五條有關育種家權利範圍之規定內容僅曰為了商業目的而繁殖該品種或直接銷售繁殖材料（例如種子）時應得權利人之授權，然而依據農民傳統習慣之自行留種再種植或相互交換之行為，並不能算是為了商業目的而繁殖該種子，當然也不是直接銷售該種子之行為，因此並不違反第五條之規定。此種解釋基本上被UPOV各會員國所接受而制定於其內國法中。關於農民免責行為之範圍並無明確之標準，但美國最高法院曾經在1995年針對Asgrow Seed Co. v. Winterboer一案做出解釋，認為農民可以賣出的種子不可超過
24、自己土地上能夠種植的數量，這算是相對比較明確的標準 必須說明的是，美國在1994年時尚未簽署加入UPOV 91公約，因此其國內之PVPA主要仍是與UPOV 78規定一致。不過本案判決後不久，國會就針對UPOV 91之修訂內容而修改了PVPA（Altman，1998：652）。然而前述UPOV 78之規定後來卻逐漸無法滿足育種家團體之需要，因而導致1991年之大幅度修訂。育種家團體對UPOV 78之主要不滿包括下列幾點：第一、 農民自行留種可能侵害育種家之經濟利益。畢竟育種家之育種成果最重要之銷售市場就是實際的農業種植者，一旦這些種植者皆可以自行留種進行其後之繼續種植，則毋寧育種家之銷售機會減少
25、了，唯有持續向外擴張銷售對象才能增加利潤。另一方面，農民有可能會轉賣其收穫之種子（以食用名義），更降低了育種家之銷售機會。雖然育種家可主張此種行為違反相關法律，但並不容易舉證。第二、 前述育種家擴大其銷售對象之努力顯然必須受限於UPOV會員國數目之增長速度。在1991年以前，加入UPOV之會員國僅十七國 關於UPOV會員國數目及各國家之加入年份，詳見UPOV網站：http:/www.upov.int，並不是十分普及的制度，因此育種家一方面因農民留種規定而影響商機，另一方面又無法廣泛擴展其銷售對象。不僅如此更受到另一種衝擊，亦即如果該品種之繁殖材料是在非會員國被繁殖，而其收穫物又被回銷到會員國境
26、內，則育種家將無法主張其權利。第三、 由於育種技術之進步以及生物技術之運用，所謂繁殖材料之概念逐漸有所轉變。因為組織培養法可以利用植物細胞或癒傷組織達到繁殖目的，並不限於使用種子（陳怡臻，1987：67）。此外，基因轉殖技術也可以將既有品種進行部份基因改造，而成為另一種新品種，進而導致原品種權利人無法主張權利。前述幾點問題概皆說明，UPOV 78原本保障農業生產同時鼓勵農業研發之精神很難並存，實施初期毋寧是農業生產較受到重視，因為各會員國之內國法概皆規定了農民自行留種之免責。然而此種立法政策在UPOV 91的修訂中卻出現轉向。不僅如此，農業技術之進步也是促使UPOV公約進行修訂的主要背景。總體
27、而言，UPOV 91的修訂內容大致有以下幾點：第一、 受保護品種涵蓋所有植物（第三條）。對於原本即是UPOV 61或UPOV 78會員國者，在原規定期間屆至五年後必須立法將所有植物皆列為可申請新品種保護之範圍。對於原本非會員國而新加入UPOV 91者，須於加入十年後立法達到此項要求。相對的，原本的UPOV 61和UPOV 78皆未強制必須保護所有植物品種。第二、 擴大育種家權利範圍（第十四條）。由原先專有繁殖材料繁殖和為銷售目的而增殖行為，擴大成為三階段的保護，亦即從繁殖材料、收穫材料到直接加工產品階段皆是育種權利人的權利範圍。並且將應授權行為擴大到進出口行為。因此在適用上，若有人擅自取得一受
28、保護之蘋果品種植株枝條（繁殖材料），經侵權人於自己農地上種植生產蘋果（收穫材料），再將蘋果製作成蘋果汁（直接加工產品）出售。則即使該項行為是在非會員國境內進行，一旦進口到該品種受保護之地區，育種權利人仍可主張其權利。只不過有關直接加工產品之權利主張必須以該權利人無合理機會主張前兩階段權利為前提。第三、 由於前述對育種家權利範圍之擴大規定，使原本依據公約文字解釋而產生之農民自行留種免責條款變成失去空間。因為既然育種家之權利範圍涵蓋了收穫材料，則種植之後的新種子理論上也是一種收穫材料，農民不能無償地使用。UPOV 91同時於第十五條規定了例外情形，各會員國在保障育種家正當利益的前提下，可以立法允許
29、農民從自身種植的收穫物中取得繁殖材料繼續種植 UPOV 91, Article 15.2:” each Contracting Party may, within reasonable limits and subject to the safeguarding of the legitimate interests of the breeder, restrict the breeders right in relation to any variety in order to permit farmers to use for propagating purposes, on their
30、own holdings, the product of the harvest which they have obtained by planting, on their own holdings, the protected variety”。此項修訂是第一次將農民免責規定列為明文規定，但卻也是UPOV 91最引發爭議的原因之一。如何界定所謂育種權利人的正當利益？是否會因此使農民被迫必須每年購買一批新種子才能繼續種植？此項爭議開始在國際間凸顯的原因就在於UPOV隨著TRIPS之簽訂而有逐漸成為全球標準的趨勢，因而導致發展中國家對此條款強烈之疑慮。本論文4.3.將詳細分析此一爭議過程。第四
31、、 創設實質衍生品種概念(essentially derived variety)。如前所述，由於UPOV並不限制他人利用受保護品種進行新品種之研發，且再研發出之新品種亦可獲得獨立之品種保護，其權利行使不必經過研發過程使用之親本品種育種權利人之同意。如此一來，固然鼓勵了農業研發者持續進行品種研發，但原品種研發者卻頗有保障不足之感。尤其隨品種研發技術之精進，以及生物技術之發達，育種家已經可以極容易地對已存在之植物品種，經過簡單的育種方法而獲得另一新品種。UPOV 91創設實質衍生品種概念就是為了補足此方面的漏洞。簡言之，經由自然或誘發突變、體細胞組織變易、從原始品種變易個體選拔或回交選拔，以及經
32、過基因工程方法修改而產生之另一品種，如果只是在某一、二個特徵與原有受保護品種可以區別，但主要特徵仍屬於原有品種，則此另一品種只能稱為實質衍生品種，並非獨立之新品種（第十四條(5)）。實質衍生品種雖可授與育種家權利，但其權利之行使必須經過原親本品種權利人之同意，此形同分享經濟利益，已經與專利法上之再發明專利性質接近了。實質衍生品種之具體實例可以如下方式說明（陳怡臻，1997：72）：A品種為一受保護品種，現利用A品種作為親本，以傳統方式或生物技術進行新品種育成，若有下列情形之一者，皆是實質衍生品種：1. A品種僅0.1%植株具有抗病性，經選拔後育成99%植株具有抗病性之品種；2. B品種具有一抗
33、病性狀，將B品種與A品種進行回交，育成一具有抗病性之A品種；3. A品種無抗病性狀，經基因轉殖後，育成一具有抗病性狀之A品種；4. 將A品種經秋水仙素處理後，得一染色體數加倍之A品種；5. A品種具有雄不稔性狀，現取A品種細胞核，和B品種細胞質經細胞融合，育成一具有B細胞質之A雄不稔性品種。以上所述之育成新品種，雖與親本A品種有所不同，但都是A品種之實質衍生品種。換言之，所謂可區別性(distinctness)作為新品種保護之要件，乃是以至少一個外觀或品質性狀的不同為判斷基礎。然而對於實質衍生品種之判斷，基本上是以遺傳背景（基因結構）為基礎，意指其主要性狀乃因原始品種的基因組(genome)所
34、導致而表現的結果。即使是遺傳背景上之判斷，對實質衍生品種之認定仍然是一種量的判斷，而非質的判斷。究竟在何種程度上的遺傳背景相似性足以構成實質衍生品種之認定，目前在國際間毋寧仍充滿爭議。在UPOV 91修訂過程中，日本及加拿大代表就質疑此種定義會產生判斷上的爭議，因此強烈要求UPOV必須在實施此種規定之前先界定出明確的判斷標準（Shantharam，1999：185）。從規定文字看起來，此項規定很明顯地保障了原有品種權利人之經濟利益，但對於再研發者，包括利用基因工程從事研發者皆有不利之處，因為基因轉殖技術往往是對既有品種植入某種外來基因，如此一來其勢必被解釋為實質衍生品種，而必須與原品種權利人分
35、享其經濟利益。雖然如此，我們不可忽略了實際上投入農業生物技術產業的各大跨國集團，其實早在1970年代開始就展開併購種子企業的行動了，此種併購行動在1980年代更是處於高峰，幾乎大多數較具規模的種子企業都已經成為跨國公司的旗下企業（見表4-1）。在此種情形下，UPOV 91之此項規定並不會成為這些大舉進入農業生物技術產業者的困擾。相反的，一旦此項規定之判斷標準不夠明確，則可能對其他國家之農業研發活動造成影響，此所以日本及加拿大特別對此規定提出意見的原因。因為實質衍生品種之規定實際上等於是對原有研究免責規定的一種限縮，勢必形成對農業研究者之進入門檻。表3-1：美國1980年代主要種子企業之集團化情
36、況母企業集團 旗下種子公司母企業集團 旗下種子公司ARCO Dessert Seed Co. Castle Seed Co.Diamond Shamrock Golden Acres Hybrid SeedCargill ACCO Dorman PAG Paymaster Farms Tomco Genetic GiantCelanese Celpril, Inc. Moran Seeds Jos. Harris Seed Co. Niagara Farm SeedsCiba-Geigy Columbiana Farm Seeds Funk Seeds International Germai
37、ns Hoffman Louisiana Seed Co. Peterson-Biddick Shissler Swanson FarmsLubrizol Colorado Seed Agricultural Laboratories Arkansas Valley Seed Jacques Seeds Keystone Seed Co. R. C. Young Gro-Agri McCurdy Seed Seed Research Associates Sun Seeds Taylor-Evans Seed Co. V. R. SeedMonsanto Hybritech Seed Inte
38、rnational Jacob Hartz Seed Co. DeKalb Hybrid WheatOccidental Petroleum Excel Seeds East Texas Seed Co. West Texas Seed Co. Missouri Seeds Moss Seed Co. Payne Bros. Seed Co. Ring Around Products Stull SeedsPfizer Warwick Seeds Clemens Seed Farms DeKalb AgResearch(joint venture) Jordan Wholesale Co. R
39、amsey Seed Trojan Seed Co.Sandoz Woodside Seed Growers Gallatin Valley Seed Co. Ladner Beta McNair Seeds Northrup N-K Pride Seeds Rogers Bros. Seed Co.Shell Oil Co. Rudy Patrick Tekseed Hybrids Agripro Inc. H. P. Hybrids Nickerson American North American Plant Breeders Sokota Hybrid Producers Assn.
40、Ferry-Morse(Farm Seed Div.)Stauffer Prairie Valley Seed Co. Blaney Farms Stauffer SeedsUpjohn Os Gold Asgrow Seed Co. Associated Seeds Farmers Hybrid Seed Co.W. R. Grace Pfister Hybrids資料來源：Kloppenburg，1988a：148第五、 允許各會員國可自行決定是否同時以育種家權利制度及專利制度保障新品種研發成果。在此之前UPOV 78第二條禁止會員國對植物新品種有雙重保護之制度，亦即加入UPOV之國家只能
41、以育種家權利制度給予保護，不能再以專利制度給予保障。然而UPOV 91已經刪除此項規定，因此等於接受會員國可自行決定是否採取雙重保護政策。刪除此項規定的主要原因是，原本UPOV 78第三十七條對此規定設有例外條款，凡是在UPOV 78開放簽署之前其內國法已經有雙重保護制度者，可向UPOV秘書長聲明後保留其國內制度。如此一來，逐漸形成各會員國之間義務的不均等 例如日本原本在其專利法中亦未禁止對新品種給予專利權，事實上也曾經授與一項艾草()新品種專利，但因為該國於1982年正式成為UPOV 78的會員國，因此就無法再給予新品種專利。因為各國開始出現以專利法保障新品種之立法要求，UPOV 91索性取
42、消此種限制。總體而言，UPOV 78與UPOV 91的不同處可以表4-2加以說明。表3-2：UPOV91之主要修訂及與UPOV 78之比較修訂重點UPOV 91UPOV 78保護對象擴大所有植物最少二十四種未讓售性要件之緩和該品種讓售後一年內皆可以申請此權利原則上讓售後再申請就不獲得保護，例外由各會員國規定臨時保護制度之設立申請或公開其申請之日起到完成權利登錄前之期間，有侵權行為者可在登錄後求償無此種補償請求權育種家權利範圍種苗階段以下行為須獲得權利人授權：生產、調製、提供販賣、販賣與各種讓與、出口、進口、為前述目的之儲藏以下行為須獲得權利人授權：為有償讓與目的之生產有償讓與之要約有償讓與收穫
43、物階段於種苗階段無合理機會行使權利時，可對收穫物行使權利無性繁殖植物以種苗以外用途販賣，被作為種苗使用時，方可行使權利直接加工物階段其權利行使方式由各國立法決定實質衍生品種概念之創設主要性狀相同之再育成品種權利人，其行使權利須得原品種權利人同意農民自行留種問題在保障育種權利人利益之前提下，農民可自行留種做種植之用無販賣種苗情形即不受限制（故可以相互交換種苗）育種家權利之期間自登錄日起20年以上長年生植物25年以上自登錄日起15年長年生植物18年值得特別強調的是，UPOV 78與UPOV 91是各自獨立的兩個條約，因此即使是在1991年之後才加入的會員國也可以自由決定簽署哪一個版本的公約，並非必
44、須簽署最新版本的UPOV 91。而正因為UPOV 91有前述諸多尚未釐清的爭議，以及可能對農業研發後進國造成進入障礙之疑慮，因此目前已經加入UPOV的國家共五十國，其中有三十一國仍是僅簽署UPOV 78甚至UPOV 61版本之公約，並且這三十一國之中有二十國是在1991年之後才加入UPOV公約 這二十國很明顯都是以農業研究後進國為主，分別是阿根廷、奧地利、玻利維亞、巴西、智利、中國、哥倫比亞、捷克、厄瓜多爾、肯亞、墨西哥、尼加拉瓜、挪威、巴拿馬、巴拉圭、葡萄牙、斯洛伐尼亞、千里達托巴哥共和國(Trinidad and Tobago)、烏克蘭、烏拉圭。由此可見UPOV 91目前並未廣泛為國際所接
45、受 根據UPOV 91第三十七條之規定，除了聯合國大會界定的發展中國家外，在UPOV 91正式生效後新加入國家就不得再參加UPOV 78。而UPOV 91是在1998.4.24正式生效的。如前所述，UPOV僅是針對植物新品種保護為基本規定，各會員國仍須按照其在UPOV公約中所負有的義務自行斟酌立法政策制定其內國法，因此各國有關植物新品種的育種家權利制度仍有些許差異。儘管如此，美國在1970年制定PVPA之後，曾於1994年修改該法律，目前最新修正版本為2001年3月所修訂。無獨有偶的，歐盟也是在1994年頒佈其有關育種家權利制度的基本規範，亦即第2100號規則，而日本也在1995年部份修改其種
46、苗法，其後在1998年再次全盤修正 日本是1998年才批准加入UPOV 91，美國則是1999年才批准加入，因此真正配合UPOV 91之修改內國法都是在其後之修訂中。本論文不擬詳細說明此三國修改內國法之完整內容，但其共同特色都是配合UPOV 91之規定，亦即保留了農民自行留種之規定，但賦予某些限制 例如歐盟EC regulation 2100/94就規定，中大型規模的農場主在自行留種行為上，必須付權利金給育種家。並且也將實質衍生品種之概念納入其內國法中 美國規定於PVPA Sec. 111(c), (7 U. S. C. 2541)，歐盟規定於regulation 2100/94 Art. 1
47、3(5)，日本規定於種苗法第20條第2項。由此可見，以美歐日為主的工業先進國家，對UPOV 91的接受度較高，較為積極將其規範納入內國法。相對的，農業研究較落後的國家則多半仍停留於簽署UPOV 78 同為歐洲國家也是分別簽署不同版本，例如德國簽署UPOV 91，法國簽署UPOV 78，西班牙甚至仍僅簽署UPOV 61/72版本。本質上植物品種權利所允許的農民自行留種條款是與其他智慧財產權很不相同的制度。尤其自行留種很可能使植物育種家之權利保護形同虛設，因為無法確保其商機。然而實踐上並非所有作物種子都適合於農民自行留種，因此各國農民對此種例外條款之運用情形各有不同。在亞洲、非洲及南美洲等發展中國家的農民約有80%的種子都是透過自行留種取得（包括農家相互交換種子）。舉例而言，印度農民僅有其種植小麥的7%種子以及稻米的13%種子是透過正式部門購買的（Kate，1999：126）。相較之下，美國的農民自行留種比例就明顯低很多，美國農民只有50%的棉花種子以及70%的小麥