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1、物权法对担保法的修改北京华伦律师事务所 陈林律师我国现行担保法于1995年6月30日由第八届全国大常委会第十四次会议通过的，至今已经历12年。由于法律总是滞后于社会实践和经济发展的特有属性，特别是因为没有物权基础，使我们今天审视担保法时，深感其存在多处缺陷、遗憾和不足。虽经2000年12月13日高人民法院关于适用若干问题的解释的进一步完善，但在司法实践过程中仍存在一些问题。好在第十届全国人民代表大会第五次会议通过的物权法，对其缺陷、遗憾和不足予与补充、修改和完善，从而使担保物权在物权法中展示出新的突破性。一、物权法中关于担保物权的简介物权法中关于担保物权的规定分在第四编，从170条至240条，
2、计71个条文。其中，第十五章一般规定，从170条至178条，计9个条文；第十六章抵押权，从179条至207条，计29条；第十七章质权，从208条至229条，计22个条文；第十八章留置权，从230条至240条，计11个条文。二、物权法对担保法的修改1.关于适用的特别规定物权法第一百七十八条规定：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。从此条可以看出，物权法与担保法担保物权各章（总则、抵押、质押、留置）并不是简单的新旧法的关系，物权法的施行并未废止担保法担保物权各章的规定。只有在担保法与物权法的规定不一致时，才适用物权法。2.扩大了担保物的范围担保法中关于动产担保物的范围过于狭窄，不利于动产担保价值
3、发挥、不利于企业尤其是中小企业融资、不利于金融产品创新、不利于信贷人权利保护和银行贷款风险防范。而物权法中，允许以协议方式对现有或将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押；允许抵押人将其财产一并抵押；允许应收账款质押等。物权法不再要求对担保物进行具体描述，而由当事人书面进行约定。使担保物权体系渐趋完善，融资担保渠道大大拓宽。增加的种类有四个：一是正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押；二是经当事人约定并签订书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可将现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品作抵押；三是基金份额可以质押，但是要到其证券登记结算机构登记；四是应收账款可以质押，但是要到中国人民银
4、行信贷征信机构办理登记。物权法第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。（注：体现了“法不禁止即为允许”的法治理念，极大地扩充了担保物的范围，其他规范性文件应该不妨碍抵押）抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 担保法第三十四条 下列财产可以抵押： （一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物； （二）抵押人所有的机器、交通运
5、输工具和其他财产； （三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物； （四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产； （五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； （六）依法可以抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 3.区分物权合同和物权行为 担保法第四十一条规定不登记不生效，意在强调担保合同的效力。物权法规定的是不登记不设立，以建筑物、建设用地使用权等财产抵押的抵押权自登记时设立，意在强调担保物权的效力。对当事人之间订立的动产抵押合同明确改变说法，自合同成立时生效（法律另有规定和合同有约定除外）；未办理登
6、记的，不影响合同效力，但是不能对抗第三人。可以看出，在物权法中，担保物权合同与担保物权本身的效力已经得到区分，二者可以分离，而非担保法中的合一。在物权法下，担保物权合同一般自合同成立时生效，而物权自登记时设立（在需要登记时）。物权法第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。 第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办
7、理抵押登记。抵押权自登记时设立。 第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。 担保法第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 第七十九条 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 4.承认浮动担保 担保法未承认浮动担保。物权法在此又是一大进步，并且未将适用范围仅仅限定于公司法人上，合伙、个体户也可以享受。浮动抵押的最大优势是能有力解决中小
8、企业贷款难的问题。浮动抵押是经当事人约定并签订书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可将现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品作抵押。浮动抵押特点有三个，一是浮动抵押设定后，抵押财产处在不断变化状态下，只有双方约定和法定（物权法第一百九十六条）的事由发生后才能确定抵押财产实现抵押权。二是主体限定企业、个体工商户、农业生产经营者，其他机关、事业单位、非经营的自然人不许设立浮动抵押。三是浮动抵押在其抵押期间，抵押人可以自由处分抵押财产而不必经过抵押权人同意。物权法第一百八十一条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人
9、不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 5.房产地产统一抵押 物权法对担保法的改进体现在两点： （1）规定了房地产统一登记制度，见第十条：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。 （2）第182条第2款的规定：抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 两个法条相结合，可以杜绝之前房产、土地分开登记造成的混乱。在担保法下的现实中，房产、土地分别抵押给不同的债权人，给债权的行使造成了很大的麻烦。 物权法第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押
10、的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 担保法第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。 以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。 乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。 在集体建设土地使用权上，二者规定一致。在一般的房地产抵押上，物权法的规定比较全面。 6.明确了动产抵押登记原则由于动产的流动性大，其所在地可能经常变动，难以确定在哪个所在地登记，物权法将在“动产所在地”的工商行政
11、管理部门登记修改为在“抵押人住所地”的工商行政管理部门登记。明确了应收账款的登记机构为人民银行信贷征信系统。7.行使担保物权的时限 物权法在申明抵押物对促进经济发展重要作用的同时，强调注意督促抵押权人要积极行使权利保护自身的合法权益。明确规定了抵押权人应当在主债权诉讼时效期间（主合同诉讼时效届满二年内）行使抵押权。否则，人民法院不予保护。物权法所规定的行使担保物权的期限，为主债权的诉讼时效期间，亦即债权人应该在对主债权提起诉讼时同时要求实现抵押权。该等规定短于担保法所规定的主债权诉讼时效结束后两年内。 物权法第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
12、 担保法第十二条第二款 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。 8.最高额抵押主债权的确定 最高额抵押主要作用是为了融资方便，限制过多影响其作用的发挥。因此物权法修改完善了担保法的规定，例如原有债权，经当事人同意，可以转入新设立的最高额抵押权担保的债权范围内；最高额抵押权担保的债权确定前，部分债权转让的可以转让；最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外；明确规定了最高额抵押权的债权确定期间和诉讼时效，从法律的角度最大限度的给了当事人是否转让债权的自由。物权法第二百零六条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定： （一）约
13、定的债权确定期间届满； （二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权； （三）新的债权不可能发生； （四）抵押财产被查封、扣押； （五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销； （六）法律规定债权确定的其他情形。 担保法对此未涉及及其司法解释仅有少量涉及。 担保法司法解释第八十一条 最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。 9修改了留置权的适用范围 留置权是法定的担保物权，留置的标的物只能是动产，而且应该与债权属于同一法律关系。但是，物权法有新的突破，一是留置财产的范围有变
14、化，除传统的保管、运输、加工承揽合同外，没有具体限定，只要是合法占有的动产，都可以成为留置财产。二是企业之间可以留置，而且留置权和债权可以不属于同一法律关系，意在针对企业交易频繁的特点，保证生产经营的效率和交易安全。三是禁止事先约定流质。流质是指债权人和担保人约定，当债务人到期不能清偿债务时抵押物的所有权直接转移给债权人。流质损害债务人的权益，法律为了保护处于弱势的债务人，故规定流质条款无效。从实践看若以留置的标的物抵偿其债权有乘人之危之嫌，禁止约定流质既对债权人公平，又对债务人公平。物权法第二百三十条债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。 第
15、二百三十一条债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。 担保法第八十四条 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。 法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。 当事人可以在合同中约定不得留置的物。 物权法扩展了留置权的范围，将其扩展至一切债权人合法占有债务人动产的场合（企业之间），仅在涉及自然人时限定动产与债权应属于同一法律关系。而在担保法下，仅保管、运输、加工承揽三种情况，这与纷繁复杂的经济活动显然并不相称，不利于对债权人的保护。 10. 修改了股权登记的规定担保法规定以有限责任公司的股份出质的（非上市公司），质押合同自股份
16、出质的记载于股东名册。但是，在实践中股份出质往往并不实际记载于股东名册，也就是说根本不按照担保法规定办，基本上没有记载，即便有也是为了某种需要才临时登记上。为了防止某些公司弄虚作假或者不负责任，不择手段地去钻顺序股权登记的规定的空子，以实现其优先清偿的目的，物权法第二百二十六条明确规定“以其他股权出质的，质权在自工商行政管理部门办理出质登记时设立”，以公权力来保证股权登记的安全。物权法关于权利质押登记的规定远较担保法全面。其中，明确了普通公司股权质押以工商行政管理部门登记为准，取消了担保法记载于股东名册的规定，在客观上有公示的效果。 值得一提的是，物权法对应收帐款出质的登记做了规定，对金融机构
17、开展保理业务大为方便。物权法第二百二十四条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。 第二百二十六条 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。 第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。 第二百二十八条 以应收账款出质的，当事人应
18、当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。 担保法第七十八条 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。 第七十九条 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 11. 理顺了不同种类担保物权的实现顺序在同一动产上已经设立抵押权或质权、又被留置的，留置人有优先受偿权；在同一动产上已经设立抵押权和质权的，动产
19、质权人有优先受偿权。物权法第二百三十九条同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。12. 修改了抵押权未登记的清偿规则同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款的清偿顺序，担保法的规定是：未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。物权法修改完善了担保法的规定：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。这是一个比较大的修改和变化，需要我们在审判实践在正确理解和运用。13. 增加了担保财产毁损、灭失或征收后的代位物（物上代位性）物上
20、代位在实践中体现的是以获得金钱为内容的担保物权。物上代位权一般是指物权担保中（如抵押、质押）担保物因意外损害或其他原因，使担保物消失而换来赔偿金（或受让款等其他财产时），担保权人仍享有的对担保物换来的该赔偿金（或受让款等其他财产）的担保物权。物权法在担保财产毁损、灭失或征收后可获得赔偿金的基础上又增加了保险金和补偿金的担保物权。（担保法对“三金”是优先受偿权）保险金系指担保物灭失后保险公司按照其保险合同给付的金钱；补偿金系指担保物被征收后国家有关部门给付的金钱。物权法第一百七十四条担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履
21、行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。14. 完善了抵押权和租赁权的关系我国担保法（第四十八条）和合同法（二百二十九条）采取的是“买卖不破租赁”的规则，物权法采取分别对待的方式，抵押财产在抵押合同订立前已出租的和已抵押没办理抵押登记的且承租人不明知的，适用“买卖不破租赁”的规则；抵押财产在抵押权设立后出租的，其租赁关系不得对抗已登记的抵押权。意在强调已登记的抵押权的效力，抵押财产在抵押权设立后出租的，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除租赁合同，承租人不得要求继续承租抵押的房屋，否则会损坏抵押权的物权效力。物权法第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押
22、权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。15. 修改了转让抵押财产的部分内容物权法在转让抵押财产的内容上，修改了担保法的两个方面的规定。一是，在抵押期间，抵押人转让抵押财产的，必须经抵押权人同意，而不是仅仅通知抵押权人并告知受让人；同时，要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。二是，抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，（受让人替抵押人向抵押权人偿还了债务，消灭了抵押权的除外）。16. 担保物权与保证 物权法增加了物和人担保的规定。担保法刻板地遵循了物权优先的原则，却限制了债权人的选择权，将债权人置于不利地位。担保法司法解释试图弥补这一错误，然
23、而这一规定并未能在实践中得到法院良好的执行。物权法将当事人的约定置于最优先的地位，尊重当事人自治的权利，并再次赋予债权人选择的权利。担保法规定只有实现物的担保后，才可以主张人保。物权法分三个层次做出新的规定。一是当事人对物和人的担保有约定的依约定，按约定实现；二是当事人无约定的或者约定不明确的，债务人自己提供的担保的，债权人应先就该担保财产受偿，不足部分再要求保证人承担保证责任。三是当事人无约定的或者约定不明确的，第三人提供物又有人的担保的，当事人可以自由选择，哪一种都可以。担保人提供担保责任后可以向债务人进行追偿。物权法第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期
24、债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 担保法第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。 债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 担保法司法解释第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保
25、的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。 17. 简化了担保物权的实现程序物权法中一个非常大的变化是，简化了担保物权的实现程序，对担保法第五十三条予以了颠覆性的修改。物权法中明确规定，债务人不履行到期债务的，首先抵押权人要与抵押人协商实现担保物权，一旦协商不成，抵押权人可以不经过诉讼程序，径行请求人民法院直接拍卖、变卖抵押财产。但是抵押权人与抵押人协议有损害其他债权人利益的，其他债权人（后位债权人）可以在知道或应当知道撤消事由之日起一年内请求人民法院撤消该协议。既降低了担保物权的实现成本，又有力地保障了其他债权人的合法权
26、益。增加了物权担保的实现条件。修正了担保物权的实现规则。实现担保物权的成本是影响担保物权效用的重要因素。如果实现担保物权所获得的利益小于其实现担保物权过程中所发生的成本，则担保物权人不会去行使担保物权，担保物权也就起不到保障债权实现的功能。因此，担保物权真正发挥作用取决于担保物权实现的成本高低。根据担保法的规定，主债务人届期不能清偿到期债务，债权人又拒绝与担保物权人达成变价担保物的协议，则担保物权人须先向人民法院起诉，由人民法院依法审理，作出判决，确认担保物权人的权利。然后债务人不执行判决时，担保物权人才可向人民法院申请强制执行。在强制执行程序中，不是人民法院直接拍卖担保物，而是由法院聘请评估
27、机构对担保物进行估价，聘请拍卖公司拍卖担保物。这样，担保物权的实现必须交纳诉讼费、评估费、拍卖费和强制执行费，实现担保物权的成本大大超过无担保债权。如此制度设计对担保物权人极为不利，担保物权人不能及时受偿，使担保制度不能发挥其应有功能，而债务人却赢得了时间，给其转移、挥霍财产等提供了可能，无疑降低了担保债权的可受清偿程度。物权法对担保物权实现规则的修正主要体现为以下两个方面：首先，完善了担保物权的实现条件。根据我国现行规则的规定，只有在主债务人到期不履行债务时才能实现担保物权。物权法规定债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人都可以实现担保物权。将实现担保物权的条件
28、留由当事人去自由约定。其次，完善了担保物权实现的途径。按照现行规定，如果当事人不能就担保物权的实现达成协议，只能向人民法院提出诉讼，判决生效后再向法院申请执行，这种方式时间冗长，成本很高。物权法虽然没有采纳自力救济的途径，但对公力救济途径作了完善，其中规定，如果当事人不能就担保物权的实现方式达成协议，可以向请求人民法院拍卖或者变卖，这一规定对债权人颇为有利。但是，这一规定需要修改民事诉讼法等程序规则才能贯彻到底，因为我国民事诉讼法及相关司法解释所规定的执行依据中并无当事人间的担保合同等私权设定文书(经公证机关赋予强制执行效力者除外)。为保护担保物权人的利益，尊重当事人对实现担保物权条件的意思表
29、示，物权法规定在两种情况下，可以实现担保物权：一是债务履行期间届满时，债务人不履行债务的；二是发生当事人约定的可以实现担保物权的情形的，这是新增加的实现条件。小结：由物权法担保物权编的以上突破和进步可以看出：担保物权的种类更广泛、担保物权的设定比以前更迅速、简单，相对降低了融资成本，同时在非移转占有型担保中，担保人不丧失对担保物的占有，可以充分利用担保物，从而实现担保物的价值；担保物权能以比以前更为有效的方法予以公示、明确了担保物上竞存权利之间的优先顺位，提高了担保物权人权利的可预见性、制定了更为有效、迅速的担保物权实行程序等。因此可以说，物权法担保物权编必将更能促进经济发展。 此文参照多位专家的观点，深表谢意！