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1、民法学（2）形成性考核册参考答案2009/122009年12月02日 星期三 20:22一、名词解释：、债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在特定当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。、按份之债是指债的多数人主体一方的当事人各自按照一定份额享受权利或者负担义务的债，包括按份债权和按份债务。、质押指债务人或第三人将其财产移交给债权人占有，以该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产卖得价款优先受偿。、合同是指平等主体的自然人、法人，其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。、要约是希望和他人订立合同的意思表示，发生要约的一
2、方为要约人，另一方为受要约人或相对人、不安抗辩权：指双务合同成立后，应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务，或者有不能履行合同义务的可能性时，在对方没有履行或者提供担保之前，有权中止履行合同的义务。%n o%ItF q8h二、填空：、合同的约定法律的规定债务实现债权、诚实合法原则平等自愿原则协商一致原则、招标投标 开标和决标、丧失双倍、保证抵押质押定金留置、委托人、债务人、运送合同保管合同委托合同信托合同居间合同、法定义务公益义务9mJ2eG 三、问答题：、答：债的主体的特定性。债的主体的特定性，是指债的主体即债权人和债务人只能是特定的人，而不能是不特定的人；债权是一种请求权，债务具有特
3、定性。债的内容位债权和债务，也有一定的特殊性。债权是债权人请求债务人为一定行为或不为一定行为的权利，因而是请求权。债务具有特定性。债务表现为特定人的特定行为；债的客体的多样性。债的客体是指债权债务共同指向的对象。它可以是物、行为，也可以是智力成果等；债可因不法行为而发生、答：合同是一种民事法律行为；合同是由两个以上的意思表示相一致的民事法律行为；合同是以发生民事法律后果为目的的协议、答：又称合同的必要条款，是指合同必须具备的条款。主要有：标的数量和质量价款或者报酬履行期限和地点和方式违约责任条款和解决争议的方法 作业二1、课堂讨论：你认为人身权与财产权有何区别？答：（一）人身权与特定的民事主体
4、的人身密不可分，具有专属性人身权是专属于主体的权利，即人身权与权利主体不可分离。这是人身权与财产权等权利相比较所具有的突出特点。不可分离意味着人身权只有权利人本人才能享有，不能通过转让或继承由他人享有。许多国家法律还规定人身权不得抛弃。人身权的专属性还表现在，人身权并不需要有独立意志的个人实际享有，也不需要主体实施一定的行为去实际取得，不论个人是否意识到有这些权利存在，不论主体在年龄、智力、经济实力、社会地位等方面存在何种区别，都应平等地享有人身权。它随着公民的出生或法人的成立而产生，并随着公民的死亡或法人的注销而消灭。（二）人身权是一种没有财产内容，不直接体现为一定的财产利益的民事权利人身权
5、是以主体的特定人身或人格利益为内容的，这一点使人身权与财产权相区别，也就是说，人身权具有非财产性。一般说来，人身权的客体如姓名、生命、肖像、名誉等不是财产，不象有形财产那样可以用金钱来估算与衡量，而是表现为民事主体的精神利益。对人身权的侵害，必然造成主体的精神上的痛苦，损害的只能是主体的精神利益。当然，一些特殊的人身权，如法人名称权，则具有财产权和人格权的双重属性，但这只是例外现象。（三）人身权虽无财产内容，但与权利主体的财产权有一定的关联人身权的非财产性仅是指人身权不具有直接的财产内容，而不是指人身权与财产无任何联系。事实上，人身权与财产有一定的关联性，这是人身权的又一特征。人身权是个人作为
6、社会的人存在的前提，也是个人从事社会交往和活动的必备条件。人身权的享有会直接决定或影响一个人财产权的享有及行使，由此影响一个人获得财产的范围。另一方面，对人身权的损害往往间接带来受害人的财产的损失。在这方面，法人的人格权与财产的相关联性表现得尤为突出。比如盗用法人名称或贬损法人名誉不仅会影响法人信誉、造成法人客户减少，还会造成法人与他人之间合同的履行困难及企业管理的混乱，这些无疑都会导致法人财产的损失。所以人身权与财产权又是密切联系在一起的。2、网上讨论：你对公民隐私权的看法？（电大在线民法学2课程论坛网上发贴）点评：本题不要求有一致的观点。答题的方向学生可以提出自己的看法，要点是要划清隐私权
7、的界限，加强立法，对公民的隐私给予必要的保护。作业三案例分析王某有一女王乙、二子王甲、王丙，配偶、父母均已逝世，王某长期与王乙共同生活，后王乙因病去世。王某与女婿及一外孙女共同生活。王甲有一子。王丙婚后无子女。1994年王某去世，留有遗产三万元。王某去世后，王丙因伤心过度相继病故。问：财产如何分配？法律依据是什么？点评：本案涉及二方面的问题：（1）哪些人属第一顺序的继承人；（2）转继承的内容；学生只有掌握这两方面的问题，才能准确的分析本案例的问题。答：王某死后，其遗留的三万元应分别由王甲、王丙、女婿各继承一万元，王丙所应得的一万元再由王甲继承。本案未作为第一顺序的继承人有王甲、王丙及其女婿，虽
8、然其女儿已过世，但女婿与王某共同生活，尽到赡养义务，因而应与王甲、王丙作为第一顺序继承人继承遗产。同时王丙所应继承的一万元因其过世，根据转继承的规定，应由其兄弟王甲继承。作业四模拟考试综合练习一、名词解释1、质押答：质押是指债务人或第三人提供一定的动产作为债务人履行债务的担保，债权人占有该动产、并在债务人不履行债务进，债权人有权依照法律的规定以质押物优先偿受。2、后履行抗辩权答：后履行抗辩权是指在有先后履行顺序的合同中，后履行的一方有权要求应该先履行的一方履行自己的义务，如果应该先履行的一方未履行或者履行不符合约定，后履行的一方有权拒绝应先履行一方的履行请求。3、不当得利答：不当得利是指没有合
9、法根据，取得不当利益并造成他人损失的法律现象。4、名誉权答：名誉权是公民或法人享有的就其自身特性所表现出来的社会价值而获得社会公平评价的权利。5、著作权答：著作权是指作者及其他著作权人对文学、艺术和科学工程作品所享有的各项专有权利。6、遗赠答：遗赠是指公民通过遗赠方式将其遗产的一部分或全部赠与法定继承人以外的个人或者社会组织，并于遗嘱人死亡时发生法律效力的行为。二、填空1、债权是一种请求权，债务具有特定性。2、债的履行应当贯彻实际履行原则、正确履行原则和诚实信用原则。3、招标方式订立合同一般要经过招标、投标、开标和决标三个阶段。4、当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履
10、行之前有权拒绝其履行请求。5、无因管理一旦成立，在管理人与本人之间发生债权债务关系。6、人身权分为两类，即人格权和身份权。7、中国专利法规定，专利可分为发明专利，实用新型和外观设计。8、我国继承法规定：继承从被继承人死亡时开始。9、二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。10、我国民事责任的归责原则体系是由过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则所构成的。三、单项选择题1、根据债的标的是否可选择，债分为（ B ）A按份之债与连带之债B简单之债与选择之债C财务之债与劳务之债C特定之债与种类之债2、保证人在（ C ）承担责任。A保证合同签订后B主合同签订后C保证的有效期限内D保证的主合
11、同履行期限内3、根据合同的成立是否须具备特定的方式，合同可分为（ D ）。A双务合同与单务合同B诺成合同与实践合同C有名合同与无名合同D要式合同与不要式合同4、无效合同（ C ）没有法律效力。A、在当事人拒绝履行后B在当事人提出无效请求后C自始D在法院裁定后5、未经肖像权人同意任何人（ B ）。A不得使用公民的肖像B不得以赢利为目的使用公民的肖像C不得不支付报酬使用公民的肖像D不得合理使用公民的肖像6、著作财产权包括（ D ）。A发表权B署名权C修改权D使用权7、1993年以后批准的发明专利保护期为（ C ）。A10年B15年C20年D30年8、从商标的构成要素来划分可分为（ A ）。A形象商
12、标和非形象商标B制造商标和服务商标C营业商标和防御商标D注册商标和非注册商标9、对于侵犯商标尚未构成犯罪的，工商行政管理部门可根据情节处以（ B ）。A非法经营额20%以下罚款B非法经营额50%以下罚款C非法经营额100%以下罚款C非法经营额200%以下罚款10、公民立有数个遗嘱的以（ D ）。A最后一个口头遗嘱为准B最后一个自书遗嘱为准C最后一个代书遗嘱为准D最后一个公证遗嘱为准四、多项选择题1、债的特点主要表现在（ ABD ）。A债的主体的特定性B债务具时间性C债务具有特定性D债的客体的多样性2、依我国法律规定抵押以的实现方式有（ AB ）。A变卖B抵押物折价C抵押物归债权人所有D抵押物留
13、置3、无效合同具有以下特征（ ABD ）。A返还财产B赔偿损失C履行合同D收缴财产4、赠与合同具有以下特征（ ABD ）。A赠与合同发生所有权的转移B赠与合同为单务无偿合同C赠与合同为单方合同D赠与合同一般为实践合同5、根据我国民法通则规定，人格权包括（ AC ）。A名誉权B荣誉权C名称权D贞操权6、著作权法规定，合理使用包括（ ABCD ）。A为个人研究使用他人已经发表的作品B报纸期刊刊登在公众集会上发表的讲话C为学校课堂教学出版发行已发表的作品供教学和学生使用D免费表演已发表的作品7、依照我国专利法不能被授予专利的领域有（ ABC ）。A智力活动规则B疾病诊断方法C动植物品种D用化学方法获
14、得的物质8、我国商标法规定不得使用的文字、图形包括（ ABC ）。A本商品的通用名称和图形B直接表示商品的功能的C同红十字的标志或名称相同或者近似的D 乡级以上行政区划的地名9、我国继承法规定，第一顺序法定继承人包括（ ABD ）。A父母B配偶C兄弟姐妹D子女10、民法通则规定因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，（ AC ）应当依法承担民事责任。A产品制造者B产品检验者C产品销售者D产品使用者五、问答题1、债的担保具有哪些特点？答：债的担保具有以下特点：（一）从属性。债的担保是为担保债权而设立的，是对债权的效力的加强和补充。因而债的担保与被担保的债形成主从关系，其效力一般决定于主债的效力
15、。（二）预定性。债的担保是于债的清偿期限届至前设立的，而于债权不能按期受偿时才行使的，当事人于债权未届清偿期前就确定了担保的范围。（三）可靠性。债的担保或是扩大了清偿债务人的财产范围，或是以特定财产为清偿债务人债务的保障，打破了债权人仅能以债务人的财产平等受偿的原则，从而可以确保债权的实现，因此债的担保是确保债权的可靠手段。（四）自愿性和明确的目的性。债的担保一般是由当事人自愿设立的，而且设立担保的目的就是为了确保债权的实现。因此，债的担保一般是当事人为了债权人的利益而自愿设立的。2、要约的条件是什么？答：（一）须是以缔结合同为目的的意思表示。当事人作出的意思表示如不以缔结合同为目的，则不为要
16、约。（二）须是由特定的当事人向特定的相对人作出的意思表示。要约的作用在于唤起相对人的承诺，与之订立合同。因此，要约人必定是特定，否则受要约人无法承诺。要约的相对人一般也是特定的，因为要约人应是向特定对象作出订约的意思表示。若作出意思表示的表意人没有特定的对象，而是希望他人向其发出订约的意思表示，则该表意人的意思表示不为要约，而仅能属于要约引诱或称要约邀请。（三）其内容须包括足以决定合同成立的主要条款。要约既是订立合同的提议，就应含有合同的主要条款，这样相对方才可考虑是否接受，而相对方一旦接受，合同就可成立。如果当事人提议的内容并不包括合同的主要条款，而是希望对方提出主要条款，则该提议不为要约，
17、只能为要约引诱。要约的成立条件也是要约的法律特征。3、一般民事责任的构成要件是什么？答：构成一般民事责任应具备以下四项要件：（一）损害事实的客观存在民事责任具有制裁和补偿的双重性质，由此决定民事责任的追究必须以损害的现实存在前提。（二）行为的违法性行为的违法性，是承担一般民事责任的必要条件。除了法律有特别规定之处，行为人只应对自己的违法行为承担法律责任。（三）违法行为与损害事实之间的因果关系所谓因果关系，是客观现象之间一种内在的必然的关系。如果某一现象的出现，是因另一现象的存在所必然引起的，则此二现象之间为有因果关系。（四）行为人的过错行为人的过错是行为人在实施违法行为时所具备的心理状态，是构
18、成民事责任的主观要件。这标志着行为人对自己行为的后果所抱的主观态度。六、案例分析曾某有一子甲（现20岁）并有房屋六间，1995年曾某的妻子去世，1996年曾某另娶一妻丙，生有一女乙。2002年曾某去世，留有遗嘱将房产给甲，现甲和丙因争房产发生纠纷，诉至法院。甲认为自己是唯一合法继承人，丙认为房产有自己的一半产权。问：1、本案谁有继承权？为什么？点评：本案涉及的内容比较多：（1）哪些财产是曾某的遗产；（2）曾某所留下的遗嘱是否有效？（3）哪些人是合法的继承人；（4）曾某与丙结婚的时间约六年，其房屋能否认定为夫妻共同财产。学生只有在弄懂以上4个方面的内容之后，才能回答问题。答：1、本案中，甲、乙、
19、丙三人均享有继承权，甲作为曾某的儿子享有继承权是无可置疑的，乙、丙享有继承权是因为曾某所立遗嘱无效。2、本案如何处理？法律根据是什么？答：本案的处理应首先分清曾某的遗产有哪些：（1）曾某与前妻共有房子六间，根据夫妻共有及继承的规定，曾某拥有六间房屋中的三间，其他三间应为其前妻所有，其前妻死后，分别由曾某和其儿子甲各继承1.5间，因而，本案，曾某所遗留的财产为房屋4.5间。对于曾某所立的遗嘱，应认定为无效，因为曾某所立遗嘱没有考虑到作为未成年人的利益，违反了法律的规定，因而其所遗留的房屋应作为遗产按法定继承的规定处理。本案中丙与曾某确立夫妻关系的时间尚未满8年，对曾某的房屋不能认定为夫妻共有财产，但其可以作为第一顺序继承人与甲、乙共同继承曾某的4.5间房屋，即甲、乙、丙每人可分为遗产为1.5间