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1、第十二章 债权的法律适用第1页，本讲稿共23页一、一、合同的法律适用合同的法律适用n n1.合同准据法的确定n n“分割论”与“单一论”n n对于同一合同，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”主张不同的方面适用不同的法律；n n对于不同性质的合同，“单一论”主张不分类型，统一确定其准据法，而“分割论”主张适用不同的法律。第2页，本讲稿共23页n n2.2.合同准据法的确定方法合同准据法的确定方法1 1）当事人意思自治）当事人意思自治合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法配合同准据法n n具有确定性、一致性、可预见性、
2、易解决争议具有确定性、一致性、可预见性、易解决争议第3页，本讲稿共23页n n确定意思自治是否有效-即意思自治其本身的准据法：n n适用法院地法；n n适用当事人选择的法律；n n适用当事人没有作出法律选择时将会适用的法律；n n由法院自由裁量。第4页，本讲稿共23页n n关于当事人选择法律的时间：n n订立合同当时选择n n订立合同之后选择。n n合同订立后选择或变更选择不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受到损害。n n关于当事人选择法律的方式：n n明示选择为各国普遍肯定。n n对于默示选择，有的承认，允许法官推定。有的不承认，且程度不同。第5页，本讲稿共23页n n2）最密切联系原
3、则 指合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。n n注重法律关系与地域的联系。n n是弹性概念，提高了法律适用的灵活性，但给法官较大的自由裁量权。n n目前，许多国家采用以合同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据。第6页，本讲稿共23页n n3）特征性履行方法 在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法。n n适用特征性履行方法的两种方式：n n把合同划分多种，当事人未选择法律时，依特征性履行指定各自应适用的法律；n n首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据。第7页，本讲稿共2
4、3页n n4）合同自体法 一般是指当事人明示选择的法律，在当事人没有明示选择，且不能推断当事人的意图时，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。n n5）强制规则和公共秩序 直接适用的法律n n当事人不能通过协议减损的规则，具有直接适用的效力。n n包括法院地国法、与案件有重大利益和联系的其他国家的法律。第8页，本讲稿共23页n n6 6）合同的特殊方面及特殊合同的法律适用）合同的特殊方面及特殊合同的法律适用（1 1）合同的特殊方面）合同的特殊方面n n一般认为，合同准据法可以适用于合同的成立、效力、履行、一般认为，合同准据法可以适用于合同的成立、效力、履行、解释、变更、中止、解除及诉讼时效
5、等许多方面。解释、变更、中止、解除及诉讼时效等许多方面。n n当事人的能力、合同形式问题具有特殊性当事人的能力、合同形式问题具有特殊性n n（2 2）特殊合同的法律适用）特殊合同的法律适用n n雇佣合同的法律适用，当事人的选择不得剥夺法律的强制雇佣合同的法律适用，当事人的选择不得剥夺法律的强制性规则对受雇人所提供的法律保护。当事人未选择时，适性规则对受雇人所提供的法律保护。当事人未选择时，适用受雇人惯常履行其工作地国家的法律或受雇人的营业所用受雇人惯常履行其工作地国家的法律或受雇人的营业所所在地国法。所在地国法。n n消费者合同一般适用消费者习惯居所地国法。消费者合同一般适用消费者习惯居所地国
6、法。n n保险合同通常适用投保人或被保险人习惯居所地国法。保险合同通常适用投保人或被保险人习惯居所地国法。n n有关不动产的合同则受不动产所在地法支配。有关不动产的合同则受不动产所在地法支配。第9页，本讲稿共23页二、二、二、二、我国关于合同法律适用的理论与实践我国关于合同法律适用的理论与实践我国关于合同法律适用的理论与实践我国关于合同法律适用的理论与实践n n1.1.当事人意思自治原则当事人意思自治原则n n1 1）当事人选择法律的时间和范围。）当事人选择法律的时间和范围。n n当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件
7、后开庭审理前，都可以作出选择。理案件后开庭审理前，都可以作出选择。2 2）当事人选择法律的方式。）当事人选择法律的方式。n n必须是明示的，排除了默示选择方式。必须是明示的，排除了默示选择方式。3 3）准据法的适用范围。）准据法的适用范围。n n双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、容的解释、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议。中止、转让、解除、终止等发生的争议。n n当事人协议选择的法律，除不适用于合同的形式和当事人的缔当事人协议选择的法律，除不适用
8、于合同的形式和当事人的缔约能力外，其适用范围包括其他所有方面。约能力外，其适用范围包括其他所有方面。第10页，本讲稿共23页n n2.2.最密切联系原则最密切联系原则 在当事人对合同的准据法没有明示的选择时，采用在当事人对合同的准据法没有明示的选择时，采用最密切联系原则来确定合同的准据法。最密切联系原则来确定合同的准据法。n n按照最密切联系原则的准据法也是指现行实体法，而按照最密切联系原则的准据法也是指现行实体法，而不包括冲突法和程序法。不包括冲突法和程序法。n n以以特征性履行特征性履行方法确定以下几种合同准据法方法确定以下几种合同准据法n n1 1）国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营
9、业所所）国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。在地的法律。2 2）银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银）银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。行所在地的法律。3 3）保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。）保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。第11页，本讲稿共23页n
10、n4 4）加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地法）加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地法5 5）技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律）技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律6 6）工程承包合同，适用工程所在地法）工程承包合同，适用工程所在地法7 7）科技咨询、设计合同适用委托人营业所所在地法）科技咨询、设计合同适用委托人营业所所在地法8 8）劳务合同，适用劳务实施地法）劳务合同，适用劳务实施地法9 9）成套设备供应合同，适用设备安装运转地法）成套设备供应合同，适用设备安装运转地法1010）代理合同，适用代理人营业所所在地法）代理合同，适用代理人营业所所在地法1111）不动产租赁、
11、买卖、抵押合同，适用不动产所在）不动产租赁、买卖、抵押合同，适用不动产所在地法地法n n1212）仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地法）仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地法第12页，本讲稿共23页三、三、侵权行为的法律适用侵权行为的法律适用n n 1.1.一般侵权行为的准据法一般侵权行为的准据法侵权行为之债：侵权行为之债：n n指不法侵害他人人身或财产权利，并造成损失而承担民事责任所指不法侵害他人人身或财产权利，并造成损失而承担民事责任所构成的债。构成的债。n n侵权行为准据法的确定的几种主张：侵权行为准据法的确定的几种主张：1 1）适用侵权行为地法）适用侵权行为地法各国确定各国确
12、定侵权行为地侵权行为地的不同主张：的不同主张：（1 1）主张以加害行为地为侵权行为地。）主张以加害行为地为侵权行为地。n n（2 2）主张以损害发生地为为侵权行为地法。）主张以损害发生地为为侵权行为地法。n n（3 3）主张侵权行为地既包括加害行为地也包括损害发生地，甚至）主张侵权行为地既包括加害行为地也包括损害发生地，甚至还可以包括其他相关的地方。还可以包括其他相关的地方。第13页，本讲稿共23页n n2 2）选择适用侵权行为地法或当事人共同属人法）选择适用侵权行为地法或当事人共同属人法3 3）重叠适用侵权行为地法和法院地法）重叠适用侵权行为地法和法院地法4 4）重叠适用侵权行为地法、法院地
13、法和当事人共同属）重叠适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法人法 n n2020世纪中期以来，侵权领域的法律适用出现了如下新世纪中期以来，侵权领域的法律适用出现了如下新发展：发展：n n（1 1）侵权行为自体法与最密切联系原则的产生。）侵权行为自体法与最密切联系原则的产生。n n（2 2）当事人意思自治进入侵权法领域。）当事人意思自治进入侵权法领域。n n（3 3）对受害人有利的法律有时影响侵权行为的法律适用。）对受害人有利的法律有时影响侵权行为的法律适用。第14页，本讲稿共23页n n2.特殊侵权行为的准据法 n n1）涉外公路交通事故n n1968年关于交通事故法律适用的公约规定，交
14、通事故的准据法是事故发生地国法。但也有例外。第15页，本讲稿共23页n n2）涉外产品责任 n n“最密切联系”、“最有利于原告”和“排除被告不可预见的法律的适用”的观念已赢得广泛赞同。第16页，本讲稿共23页n n海牙国际私法会议海牙国际私法会议19721972年通过的产品责任法律适用的年通过的产品责任法律适用的公约规定的产品责任的准据法是：公约规定的产品责任的准据法是：n n第一，适用的法律应为第一，适用的法律应为侵害地国家侵害地国家的法律，如果该国同时又的法律，如果该国同时又是是“直接受害人惯常居所地国直接受害人惯常居所地国或或被请求承担责任人的主营被请求承担责任人的主营业地业地或或直接
15、受害人取得产品的地方直接受害人取得产品的地方。n n第二，尽管有上述规定，应适用的法律仍应为第二，尽管有上述规定，应适用的法律仍应为直接受害人直接受害人的惯常居所地国家的法律的惯常居所地国家的法律，如果该国同时又是，如果该国同时又是被请求承担责任被请求承担责任人的主营业地和直接受害人取得产品的地方人的主营业地和直接受害人取得产品的地方。第三，如以上两。第三，如以上两种法律都不适用，除非原告基于种法律都不适用，除非原告基于侵害地国国内法侵害地国国内法提出请求，应提出请求，应适用被适用被请求承担责任人主营业地国国内法请求承担责任人主营业地国国内法。n n第四，如果被请求承担责任的人证明他不能合理地
16、预见产品或第四，如果被请求承担责任的人证明他不能合理地预见产品或他自己的同类产品会他自己的同类产品会通过商业渠道通过商业渠道在该国出售，则以上规定在该国出售，则以上规定的侵害地国家和直接受害人的惯常居所地国法均不适用。的侵害地国家和直接受害人的惯常居所地国法均不适用。第17页，本讲稿共23页n n3）国际空中侵权行为 n n1929年华沙公约（及其修改与补充）和1952年罗马公约（及其附属文件）加以调整。但仍有许多国家未参加上述公约。n n国际空中侵权行为的准据法：n n侵权行为地法 n n最重要联系说n n政府利益分析 第18页，本讲稿共23页n n3.我国关于侵权行为法律适用的实践 n n
17、我国民法通则第146条对侵权行为的准据法作出了基本的规定：n n“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。第19页，本讲稿共23页n n侵权行为地法律包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。两者不一致时，人民法院可以选择适用。n n我国海商法对海上侵权行为的法律适用作了专门规定。该法第273第规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发
18、生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”该法还规定，船舶优先权和海事赔偿责任限制，都适用法院地法。第20页，本讲稿共23页n n我国1983年颁布的海洋环境保护法规定，凡在我国内海、领海以及我国管辖的其他一切海域内发生的损害海洋环境及资源，破坏生态平衡的侵权行为都要按该法处理。在我国领域以外排放有害物质、倾倒废物，造成我国管辖的海域损害的，也应按该法处理。第21页，本讲稿共23页四、四、不当得利和无因管理法律适用不当得利和无因管理法律适用n n1.不当得利的法律适用 n n凡无法律上或合同上的依据使自己获得利益而使他人受到损害的情况，称为不当得利。n n不当得利法律适用的几种观点：1）适用原因事实发生地法。n n2）适用支配原法律义务或关系的法律 n n3）适用当事人本国法。n n4）选择适用多种法律。第22页，本讲稿共23页n n2.无因管理的法律适用n n无因管理是指未受委托，又无义务，而为他人管理财产或事务，因而支出劳务或费用，可要求他人返还的债权债务关系。n n无因管理之债的法律适用的几种主张：n n1）适用事务管理地法。n n2）适用当事人共同本国法。n n3）适用支配原法律义务或关系的法律。n n4）适用本人的住所地法。第23页，本讲稿共23页