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1、毕业论文题 目 论劳动违约金制度 姓 名 李旺 学 号 2011140201068 专业班级 11法学 所在学院 人文社会科学学院 指导教师（职称） 王宁 讲师 二一五年五月六日14论劳动违约金制度摘要 自从劳动合同法颁布以后，明确规定了只有在因专项培训约定服务期的和因商业机密约定竞业限制的两种情况下，用人单位才可以与劳动者约定违约金，其他方式约定违约金责任，约定无效。但随着经济迅速发展，劳动用工多样化、劳资关系复杂化，对于劳动违约金制度的法规规定不够细致，完善的程度不能满足实践应用的需求,在实践应用中容易引起处理不一,所以应该进一步规定完善立法，使劳动力自由流通与建立和谐的劳动关系。本文采用
2、目的分析法,在研究劳动违约金制度的原则、立法目的的基础上,探讨了劳动违约金的功能和性质,同时又对违约金制度的相关规定进行阐述,为本文研究劳动违约金制度打下坚实的理论基础。笔者试从保护劳动者合法权益的角度对我国现行法律及劳动违约金制度存在的问题,从而提出若干建议。关键词：劳动违约金；基本概述；立法完善 The theory of labor liquidated damages systemAbstractSince the labor contract law promulgated, specified only in because of the special training pres
3、cribed service period and due to the trade secrets of non-compete both cases, unit of choose and employ persons can be liquidated damages with laborer, otherwise liquidated damages responsibility, contract is null and void. But with the rapid economic development, labor employment diversification an
4、d complication of labor relations, for breach of contract system of rules and regulations of labor is not enough meticulous, perfect degree cant meet the needs of practical application, easy to cause the different processing in practical application, so you should further perfect the legislation, ma
5、ke the free flow of labor force and the establishment of harmonious labor relations. Objective analysis, this paper on the study of the liquidated damages of labor system, on the basis of principle, legislative purpose, probes into the functions and properties of labor penalty due to breach of contr
6、act, at the same time, the liquidated damages system is expounded, and the relevant provisions of the labor liquidated damages system for this article research to lay a solid theoretical basis. The author tries from the Angle of protecting the legal rights and interests of laborers problem of curren
7、t law and labor penalty due to breach of contract system in our country, and puts forward some Suggestions.Keywords: labor penalty due to breach of contract; Introduction to the basic; The legislation perfect目录一 前言 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1二 劳动违约金制度的概述 . . . . . .
8、 . . . . . . . . . . . . . . . . 2（一）劳动违约金制度的立法基本原则. . . . . . . . . . . . . . . . . 2（二）劳动违约金的功能和性质 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31、劳动者违约金的补偿性 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32、用人单位违约金的惩罚性 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 (三)劳动违约金责任的成立 . . . . . . . . . . . . . . . . .
9、. . . . . 5三 我国劳动违约金制度完善的建议. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7（一）进一步明确劳动违约金的适用条件及其方式 . . . . . . . . . . . . 71、进一步明确劳动者承担违约金责任的条件和方式 . . . . . . . . . . 72、进一步明确用人单位承担违约金责任的条件和方式 . . . . . . . . . 8 (二) 健全劳动违约金双方的举证责任 . . . . . . . . . . . . . . . . .9（三）改进违约金数额的计算机制 . . . . . . . . . . . . . .
10、 . . . . . 10（四）加大用人单位的有关法定责任 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11四 结论. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12参考文献 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13致谢 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14一 前言违约金作为一种救济违约制度的措施，是一般民事合同立法所被
11、普遍认可的，在劳动合同法中明确规定了只有在因专项培训约定服务期的和因商业机密约定竞业限制的这两种情况，用人单位才能与劳动者约定违约金。现实中劳动违约金的争议频发，由于我过劳动力市场供过于求，导致双方当事人处于不平等的地位，某些不法的用人单位利用主导地位，实施和劳动者约定高额的违约金，想通过这种行为控制劳动力市场，促使劳动者的权益得不到保障。其次，在经济利益的驱使下，一些劳动者违反劳动合同的离职约定，不守诚实信用原则，导致用人单位的合法利益受损。再次，虽然劳动合同法的颁布，在一定程度上规范了违约金的适用、服务期的金额等，在一定程度上有效的维护了劳动双方当事人的合法权益，但还是存在一些不足，从大体
12、上看还不够明确，有些条文比较简略，这样会在法律适用的时候出现处理不一的情形，使当事人合法权益不能得到有效保障。笔者在本文中阐述了劳动违约金制度的基本原则，浅析用人单位和劳动者违约金的定性问题，及违约金责任的成立。结合实际情况出发，研究我国劳动法律中关于违约金条款规定的不足。然后从劳动违约金承担的责任与方式、双方的举证责任、加大用人单位的立法责任等方面提出了笔者的建议，希望其建议为我国劳动法律的修改完善有所帮助，从而构建良好和谐劳动关系的价值追求。二 劳动违约金制度的概述 （一）劳动违约金制度的立法基本原则 劳动违约金制度在劳动合同法中具有重要的地位，要探究劳动违约金制度，需要从劳动合同的及劳动
13、违约金的意义入手。劳动合同是指用人单位与劳动者签订劳动关系、明确双方的权利及义务的合同。按照协议，劳动者作为用人单位中的成员，同意用人单位的管理，接受用人单位的规章制度和劳动协议，按时完成用人单位下达的指令，用人单位为劳动者提供双方约定的报酬和福利。劳动违约金是指，当事人自行约定或由法律法规规定的，一方不履行约定而违约的，违约后要向另一方支付一定数额的违约金。违约金具有担保债务履行职责，在一方违约后，可以作为一种责任形式补偿另一方的损失、 警示惩罚违约行为人。结合两者的意义理解来劳动违约金制度，可以理解成用人单位与劳动者在劳动合同约定中，因用人单位或劳动者其中一方违约需要向另一方支付一定数额的
14、违约金的情形。根据社会法的理念，劳动者作为具有独立人格和人身自由的权利主体，在法律上与用人单位处于平等地位，劳动者出租自己的劳动力获取生活资源，用人单位则通过给付报酬而支配劳动力来创造财富。从实际上来看，劳动者和用人单位之间签订的劳动合同体现了双方的意思自由，但是我国的劳动力特殊情形，用人单位处于主导地位，导致劳动者的自由通常难以实现。总而言之，虽然法律赋予一般劳动者和用人单位在劳动上抽象人格平等，但不能否认特定劳动关系中用人单位与劳动者具有人格上的差异。公平、公正是法律追求的终极目标，法律规章上只能抽象解决人格形式上的不平等，这些需要实质实施的社会法抑制强者保护弱者发挥作用。在劳动违约金立法
15、中，应倾向维护弱势劳动者的合法权益出发，构建劳动者与用人单位和谐关系为基础，争取实现健康平等的劳动关系。在劳动关系中，处于弱势地位的一般都是劳动者。由于我国劳动市场的特殊关系，在劳动力的市场中，往往劳动力的供给大于需求，就业机会稀少形成了买方市场，导致劳动者就业困难，劳动者不得不为了生存资料委曲求全，在劳动合同签订时谈判能力可以忽略。其次劳资关系作为一种对立统一的关系，双方往往处在利益的共同之中，但其中也存在着利益矛盾。资本利益作为经营利益，劳动利益作为一种生存利益，在两者的博弈中，往往脆弱的生存利益不得不做出让步。因为资本拥有者可以随时放弃经营利益，但为了生存利益的劳动者却不能随时放弃。最后
16、，还有一种是兼并有财产与人身双重因素的劳动关系，在这种双向的关系中，劳动者听命于用人单位的安排，处于一种单一的服从地位。这样形成了劳动者在签订劳动契约过程中处于弱势地位，特别被动，但劳动者为了生存资料必须接受一些不平等的劳动条件。由于用人单位在劳动关系中是强势方，劳动者在劳动关系中是弱势方，所以在劳动违约金立法中可以考虑，实施适合用人单位和劳动者的违约金制度，不能一概而论，还要加大劳动者的合法利益给予倾斜保护。总之，劳动违约金制度在适用劳动者与用人单位的违约金性质、违约金责任的成立、以及违约金数额的调整等问题上应该持有不同的态度，以此来解决劳动关系的不平等。笔者认为劳动违约金制度在立法的过程中
17、需要坚持加大劳动者的保护，但也要在一定程度上限制劳动者的权利，不至于倾向保护过度，导致用人单位合法权益受到损害，从而实现平衡平等的劳资关系，建设和谐劳动关系的价值追求。（二）劳动违约金的功能和性质1、劳动者违约金的补偿性我们要深入继续探究劳动违约金制度，首先要了解我国理论界存在对于劳动违约金争议问题，劳动法对劳动违约金进行了规定，但一些细节上没有明确规定，例如违约金是惩罚性还是赔偿性。对于违约金的性质的一直争议不休，在我国主要有三种说法：第一种说法认为，劳动违约金只能具备惩罚性。该说法认为，双方当事人只要有一方违约就应该支付违约金，并给对方造成的实际损失进行赔偿。第二种说法认为，劳动违约金只能
18、具备补偿性，即违约行为人的行为给对方造成损失只能进行补偿性，不应该具有惩罚。第三种说法认为，劳动违约金应该兼并两面性，既有惩罚性又有补偿性，这种说法比较倾向于我国劳动立法的性质。相较于国外的立法中，英美法系一般不认同惩罚性违约金，但在大陆法系中国家立法又认同惩罚性违约金，而我国的立法则习惯于兼收并蓄，因此承认违约金具有惩罚性又承认违约金具有补偿性。出于我国劳动合同的特殊性考虑，劳动双方处于非对等性，在探究我国劳动违约金的性质时应该对两者分开对待，明确劳动者违约金的补偿性与用人单位违约金的惩罚性。笔者认为劳动者违约金，是指劳动者与用人单位签订合同约定条款，劳动者在履行劳动合同过程中不按照合同约定
19、条款执行，劳动者的违反行为给用人单位造成经营损失，劳动者需要承担违约责任并且支付违约金的情形。笔者在这里所界定的劳动者违约金的补偿性并非只是认为劳动者支付给用人单位的违约金只能是补偿性的，而是承认违约金双重属性的前提下，结合劳动合同法的立法宗旨确定对劳动者倾向性保护而确立的补偿性。确定劳动者违约金补偿性的原因是考虑劳动合同法的立法目的，即为了营造更加健康和谐的用工环境，维护稳定的劳资关系，保护处于弱势的大多数劳动者的合法权益，在此倾向性的保护立法目的的指引下，劳动违约金作为劳动合同法中的重要组成部分，应当贯彻劳动合同法的目的和原则，所以对于劳动违约金的定性也应该贯彻这一原则，明确劳动者违约金的
20、补偿性。通常情况下，用人单位是合同主体的制定者，劳动者只有选择签订或者不签订具有违约金条款的协议，在我国劳动力过剩的卖方市场中，劳动者一直没有协商的权利，也没有所谓的平等权利。当然也有存在少数的相反情况，强势的劳动者和弱势的用人单位，在这种情形下，如果劳动者违约，在司法实践中可以综合考虑劳动者违约金的补偿性原则灵活定性，避免利益的不均衡。根据，违约行为对劳动双方的生存状况影响的程度考虑，实践中也有一些用人单位利用劳动者为获取生存资源的委曲求全的心态制定高额的违约金，使劳动违约后会承受巨大的经济压力，甚至影响生存质量，然而用人单位则受到的仅仅是经济上的损失，大多数情况不会影响企业的生存。明确劳动
21、者违约金的补偿性，可以使用人单位得到经济的补偿，又可以保护劳动者不因违约行为导致面临生存问题，适度的违约金补偿是劳动者能够承受的。这样即使违约的劳动者承担了相应的违约责任，也使用人单位的损失得到适度的补偿。综上，笔者阐述了劳动者违约金的功能与性质，结合我国劳动合同法立法目的与立法原则，秉承了我国劳动法倾向保护劳动者的理念，又基于现实中存在不法用人单位利用主导地位侵害劳动者的合法权益，将劳动者违约金确定为补偿性是符合法律现状和现实要求的。2、用人单位违约金的惩罚性接下来，我们探究下用人单位违约金，它是指劳动者与用人单位签订了合同协议，劳动者按照约定履行合同但用人单位单方面违反合同协议，用人单位需
22、要支付违约金给劳动者并承担相应的违约责任的情形。 我们先从劳动合同法立法目的和原则上出发，即为了维护稳定的劳动关系，构建平等健康的用工形式，保护劳动者的合法权益。我国的劳动合同法的立法假设前提是用人单位处于主导地位，常常侵犯劳动者的合法权益，剥削廉价的劳动力与潜在的价值，违约金的存在是为了使用人单位遵守合同约定并支付额外的培训费用等，使用人单位和劳动者的利益加以平衡。因此，确定用人单位违约金性质时，结合我国劳动合同法的立法目的和原则，将用人单位确定为惩罚性，符合法律现状和现实要求，使遵守约定的劳动者获取经济上的补偿，对用人单位起到惩罚性作用，以警示其他用人单位的，有利于维护劳资关系平衡和创造和
23、谐劳动环境。 其次，从实际角度出发，劳动者自主择业和劳动力自由流通符合社会市场经济发展的要求。然而我国劳动力市场的特殊情况，使用人单位经常给劳动者加设一些不合理的合同条款，使得劳动力难以自由流通和双方处于平等的地位。所以在实践中出现用人单位违约的情况，对于一些有过“前科”的单位，在劳动违约金的适用上给予惩罚性的处理，给经常单方面违约的用工单位予以惩戒，保护劳动者的权益，维护良好的用工环境。 当然，对用人单位正当利益的保护和立法的实践也不能忽视，劳动违约金也应注重对用人单位的合法权益加以保护，避免因为在劳动者处于优势地位时，导致用人单位接受惩罚性违约金条款而使用人单位利益损害的情形出现。（三）劳
24、动违约金责任的成立“公平、公正”是立法理念，对于我国劳动违约金约定不明的立法应规范完善，只有立法上明确完善才是解决劳动纠纷的主要途径。文中提到，在劳动违约金制度的立法中需要坚持保护劳动者为原则，因此在对待劳动者与用人单位承担违约金责任方式的成立条件上要分开适用，从而促进劳动者与用人单位的平等。劳动违约金责任的成立应该取决于两个方面，第一，违约金条款是否有效，第二，违约金责任的构成要件是否具备。当然，因为劳动违约金的条款相对的独立性，劳动主体、劳动者、与用人单位意思表示真实、内容合法的前提下才得以生效。因为劳动合同的特殊性，必须强调的是劳动者应只承担法定情形下的劳动者违约金的补偿性，于此相反的约
25、定都应该视为无效，而用人单位的违约金条款责任效力，可以参照合同法的内容进行。 劳动违约金责任的构成要件应该包括以下三个方面：第一，违约行为。违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为。简单来说，劳动者签订的合同义务中通常包括劳动、忠诚、附随等义务，而用人单位的义务则有给付、保护、附随等义务。根据我国合同法律，我们可以把违约的行为大体分成两种，第一种是预期违约行为，即当事人在合同规定或约定履行的期限到来之时，明示或暗示将其不按时履行合同的行为，在这过程中当事人发生了特定的权利义务关系的合同法律制度。第二种则是实际违约行为，指不履行、延迟履行、不完全履行合同义务的情形。由于在劳动合同试用期条款的约定
26、过程中，基本上劳动者与用人单位都了解了双方大致情况，因而劳动合同的预期违约情况在实践中比较少出现。相反的是实践违约的情况就比较多，在劳动合同的实践过程中，劳动者与用人单位因自己的利害关系而导致了违反约定，致使了实际违约。在我国目前劳动力市场不规范，劳动违约是很普遍的情况，因而要立法明确劳动合同双方当事人可以约定用人单位承担违约金责任的特定情况是可行的。笔者认为，在劳动者履行了的义务，付出劳动力为用人单位创造利润时，在立法方面可以适用双方当事人约定若用人单位违反义务的情形下需要承担违约金责任。因为在这种约定不会使用人单位陷入困境，又可以保护劳动者的合法权益。第二，归责原则。要支付劳动违约金应以当
27、事人的主观过错为构成要件，它和违约金责任的归责原则息息相关。要追究当事人违约金得考虑是否有违约行为，也要考虑当事人是否有过错，即当事人在主观上有无故意或过错，在客观上是否尽了应尽的义务，这样采取过错责任。要追究当事人违约金责任不考虑违约当事人主观上的过错，是否尽到义务，只要当事人有违约行为就要承担责任，这样采取的是严格责任归责原则。参照我国合同法的规定，一般民事合同当事人的违约金责任适用统一严格责任归责原则。但是我国劳动合同的特殊性，使得双方当事人在签订合同时及履行过程中处于实质的不平等地位，因此不应使用双方一致的归责责任原则。笔者认为，劳动者应该承担过错责任原则的违约责任，而用人单位则适用无
28、过错责任原则承担相应的违约责任。首先，劳动者作为用人单位中的成员，身份和义务都具有从属性。劳动者在用人单位提供的条件和环境下工作，接受用人单位的指挥和管理，履行完成劳动义务，用人单位占主导地位应该为自己的规划来承担严格责任，劳动者在一定程度上依赖于行为的用人单位履行的义务，所以劳动者只需要对自己承担过失赔偿责任。其次，签订合同的劳动者是为获取生存资源，用人单位是获得支配劳动力的权利，并利用劳动力生产获取利润。根据权利与义务相对等的原则，用人单位获得最大的收益自然也承担更大的风险，这也就是为什么用人单位违约行为要承担严格责任原则，而违反合同的劳动者适用过错责任原则。对于用人单位采用过错责任原则是
29、否会加大用人单位的责任承担，对用人单位的经营造成影响。对此，我国的学者有这样的说法，即我们不要只做理论上的分析，应该从实际情况出发，英美等国采用无过失责任主义已几百年的时间，对工商业的发达，并没有阻碍的作用。经过实践的证明，用人单位适用无过失责任不足抑制雇用人的发展。第三，举证责任。是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。归责责任原则决定了举证责任的内容。“归责责任不同，举证责任的分配也不一致。在过错责任原则下，非违约方负有证明违约方有过错的义务；而根据无过错责任原则，违约方欲免除责任，必须
30、证明存在法定的或者约定的免责事由。”对于劳动者来说，在劳动过程中处于被管理的地位，用人单位发生违约时，劳动者很难获得证据证明用人单位的过错，而用人单位是劳动过程中的主导者，很容易证明劳动者的过错。因此，在追究劳动者违约金责任时，应由用人单位证明劳动者存在过错，违反了特定的违约行为，并对其合法权益造成了损害，而且劳动者的违约行为存在损害事实的因果关系；在追究用人单位违约金责任时，劳动者不需要证明用人单位的主观过错和劳动者的合法权益是否损害，只要证明用人单位存在事实的违约行为即可，除非用人单位能证明存在的法定或者约定的免责事由，否则用人单位必须承担违约金责任。三 我国劳动违约金制度完善的建议 （一
31、）进一步明确劳动违约金的适用条件及其方式 为了避免用人单位利用劳动合同中的主导地位，和防止劳动者的随意违约行为，应该建立二元的劳动违约金标准。第一，我国劳动法规要明文规定劳动违约金适用于劳动者，也适用于用人单位，同时也要对劳动者和用人单位承担违约金责任的法定形式也要做出明确的规定。第二，应该按照劳动合同签订的情况，加上之前阐述到对劳动违约金性质的定义，就劳资双方的违约行为选择不同的适用规则。1、进一步明确劳动者承担违约金责任的条件和方式 我国法律规定了劳动者承担违约金有以下两种情形，劳动合同法中第二十二条规定用人单位为劳动者提供专项培训费用，劳动者违反服务期约定的，应该按照约定向用人单位支付违
32、约金，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，且用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用；第二十三条规定用人单位与劳动者可以再劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定其他情形的违约金，或者以违约赔偿金、违约责任金等名义约定劳动者承担违约责任。毫无疑问这样能在某种程度上限制了用人单位约定违约金的范围，同时一定程度上规范了劳动者违约金承担责任情形，规范了用
33、人单位的权利，使劳资关系不会过度失衡。在实践的情况中，立法规范没有具体明细，随着社会经济的不断发展，劳动者阶层也逐渐细化，按照劳动者分层的理论。可以把的劳动者分为三类：第一类称为“弱势劳动者”，是指参与劳动过程中主导地位较弱的劳动者，如农民工类的普通员工，他们岗位的特点是没有技术含量、可代替性强，这类劳动者多少为了生存资料与用人单位签订协议的；第二类称为“中层劳动者”，本身具有一定得技能和知识，认真培养可以使企业竞争力加强；第三类称为“强势劳动者”，指他们具有技术和知识凭借其优势进入用人单位可以成为核心力量，甚至他们能影响用人单位未来的发展和命运，在与用人单位签订合同的关系中他们极大程度上处于
34、强势地位。因此，针对这三种类型，结合现实的情况，在这里重点分析“弱势劳动者”和“强势劳动者”违约金约定情况的承担方式。 由于我国劳动力市场情况的特殊，弱势劳动者在选择合同方面没有优势，劳动关系中完全处于被主导，所以对弱势劳动者违约金的承担方式，不能高过用人单位实际遭受的损失，应就双方当事人事先约定，给予造成的实际损失承担违约金过少的，当事人可以请求司法机关增加；给予造成的实际损失承担违约金过多的，当事人可以请求司法机关减少。弱势劳动者违约金的承担方式应该以造成实际损失的情况，和双方当事人的过错程度、条约的履行以综合因素来判断分析。 对于强势劳动者而言，他们一般是高级管理人员、各行各业的精英，他
35、们在与用人单位签订合同的时候有较多的选择，对于这些高级人才他们的违约行为对用人单位的威胁是难以评估的。因此对于这类的劳动者，他们在某种程度上和用人单位的地位是平等的，就此类强势劳动者可以借鉴美国的“独立合伙人”和德国将企业高管等有独立决策权的劳动者排除出雇员范围的规定，在违约金承担的责任上不设置上限，对其违约行为加以控制，防止做出损害用人单位合法利益的事，保证其劳动市场和谐稳定发展。2、进一步明确用人单位承担违约金责任的条件和方式 劳动法第17条第2款规定：劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动法赋予劳动合同法律约束力的同时，也赋予劳动合同当事人有条件的单方解
36、除权和协商解除权，同时还明确规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。劳动合同当事人解除劳动合同，必须符合法律规定的条件，履行法律规定的程序，不得随意解除劳动合同。现实中，不少用人单位凭借自己的强势地位，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了处于弱势地位的劳动者的合法权益。这样明显不符合劳动法的立法宗旨，也不符合劳动法及其配套法规、规章的规定。因此,可强制性规定一些范围如滥用关于严重失职，对单位利益造成重大损害的单方解除权；滥用关于“客观情况”发生重大变化的单方解除权等等。甚至不以任何理由，只根据老板及个别领导的好恶，或打击报复，或因人际关系，或个别领导“不顺眼”强行辞退劳动者等，可视为用人单位
37、无视法律的规定，随意地解除劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益，应该承担相应的违约责任。根据劳动和社会保障部、国家统计局每年度劳动和社会保障事业发展统计公报统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升：1998年为9.4万件；1999年为12万件；2000年为13.5万件；2001年为15.5万；2002年为18.4万件；2003年预计21万件。在这些日益增多的劳动争议案件中，因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。笔者认为应该进一步明确用人单位承担违约金的条件和方式，即用人单位因过错违反劳动法律、法规的规定或劳动合同约定的，并造成劳动者一定的实际损失
38、时，应承担履行给付、赔偿损失的法律责任。在用人单位承担违约金的方式上得明确适用惩罚性，因为用人单位在劳动关系中一般都是主导地位，可以主导劳动合同的订立；用人单位还有强力的经济实力，可以承担违约金限额能力大。在适用惩罚性的情形下，可以根据实际对劳动者造成的损失为原则，合同成立的要件为前提，规定用人单位承担违约金上可以不设置上限，这样惩罚性的规定能使用人单位不能随意或武断地解除劳动合同，可以最大程度上保护了劳动者的利益，也能对违约责任的用人单位起到警示的作用。（二）健全劳动违约金双方的举证责任 根据我国劳动立法目的和宗旨，结合了上述讨论了劳动违约金的诸多问题，笔者认为在违约金的举证责任上，也应该适
39、应倾斜保护原则，应在适应民事举证责任原则的指导下，倾斜保护劳动者而加大用人单位的举证责任。因为劳动违约金的特殊性，劳动者又由于自身的弱势地位，在信息的举证方面不如用人单位全面和及时，所以劳动合同的不同之处，在违约金制度的举证方面也要有所不同。为了防止约定违约金过高损害了劳动者的合法权益，限制了劳动违约金的自由约定，这样使得违约金的承担主体，变成了劳动者，若要发生了纠纷需要举证，劳动者在主张权利提供举证的时候会没有优势，从而导致纠纷案件的诉讼风险。基于以上几种原因，在违约金的举证方面，应该加大用人单位的举证责任，适当减少劳动者的举证责任，排除不可抗力的因素外，要证明其违法行为给自己造成的实际损失
40、，还要其实际损失与违约行为之间有直接的因果关系。因此，笔者参考了劳动争议调解仲裁法第6条规定，“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供”，在此基础上进一步细化劳动违约金的举证责任分配，笔者分别从几个方面阐述用人单位与劳动者的举证责任。 首先，因劳动者违约而引发的竞业限制违约金，不要维持劳动者违约就要无条件承担违约金责任的观点。可以就其劳动者存在主观过错，按其过错的程度以及给用人单位造成实际损失之间的关系等方面举证，对于违约金高于实际造成损失的部分，可以允许劳动者请求减少。这样建议考虑到如果劳动者的无意识而导致用人单位的损失，而要承担高额的违约金，会使劳动者生存带来极度的不
41、利。劳动者存在违约行为，用人单位还要证明自己履行了承若和义务，并不存在违约行为的举证责任。 其次，因劳动者违约而引发的服务期违约金，其服务期违约金中的举证责任笔者建议，可以参考竞业限制违约的举证责任，对于一些前提性的条件应该由用人单位提供，且用人单位对于劳动者花费培训服务费和需要承担规定性义务以及劳动者不存在免责事由进行举证。最后，用人单位违约金的情形。只要是劳动者履行责任与义务，因用人单位的单方面违约而导致的，不论何种原因，都不要对其有特殊保护，应该按照一般的举证责任原则分配，若情况特殊，还要适当减少劳动者的举证责任，只要证明其用人单位违约即可。（三）改进违约金数额的计算机制 违约金是保证合
42、同履行的一项重要制度，是依法强制违约方向对方支付一定金额的经济制裁。一般民法领域合同中，只要一方存在违约行为，就要承担违约金，但是民法属于私法，这样性质违约金的惩罚性适用并无不可，但劳动法具有私法和公法的性质，属于社会法。社会法是一种特殊保护社会弱者合法权益，是以促进社会公平调整主体之间不平等关系为核心。在用人单位与劳动者群体之间存在强势和弱势群体之分，惩罚性违约金若普遍适用，就容易被用人单位滥用，导致劳动关系恶化。因此，在劳动合同立法时，要考虑该违约金的条款性质，从实际情况出发，调整主体之间的不平等，从而解决劳动纠纷。我国劳动合同法关于劳动违约金规定如下，第二十二条规定用人单位为劳动者提供专
43、项培训费用，劳动者违反服务期约定的，应该按照约定向用人单位支付违约金：违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，且用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用；第二十三条规定用人单位与劳动者可以再劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。综上看出，违约金数额的计算机制没规定细化，会使在司法实践中出现处理不一。有的认为违约金的数额超过法定违约金，超过即无效，但是在实际情况中用人单位约定高额的违约金，劳动
44、者为获取生存资料只能被动的接受。对于如何适用违约金的计算数额，笔者阐述几点浅析，要坚持一个最基本原则，违约金的数额应该考虑双方当事人，特别是劳动者的承受能力，以及约定违约金是双方要平等意思表示真实，不能由用人单位主导制度，劳动者被动的接受，应明确劳动者就支付违约金过高，就可实行劳动争议仲裁，综合劳动者违约程度对用人单位造成的实际损失等因素考虑，若违约金过高有失公平，用人单位应承担劳动仲裁费及有关费用。也可参考合同法解释二第二十九条第二款的规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。故确定违约金时不应超过造成损失的百分
45、之三十，多数情况下，确定违约金为造成损失的百分之三十为宜。所以应以实际情况造成的损失，设置劳动违约金计算机制的上限，但若情况特殊，过低真实损害了用人单位利益，可请求法院增加其违约金，总的违约金不能超过用人单位实际损失。（四）加大用人单位的有关法定责任 劳资关系的平衡可以促进劳动力市场的健康发展。但在就业压力加大,劳动者就业困难前提条件下，劳资关系存在着实质的不平衡，所以，应加大立法明确用人单位强势主体的有关法定责任。在实际中用人单位利用优势地位，对劳动者的合法权益进行侵害，如与劳动者约定过高的违约金，劳动者为生存资料只能被动接受；用人单位因自身原因，故意找借口开除劳动者不支付违约金的行为等，由
46、于没有明确细致的法律限制，其用人单位的不合理行为没有得到有关惩罚，导致劳动者的合法权益受到损害。鉴于上述的问题，笔者在加大用人单位的有关法定责任的立法上提出几点设想，为了更好的保护劳动者的合法权益，合理的优化配置资源，构建良好和谐的劳动关系。首先，要明确规定用人单位违反服务期的合同责任，其劳动合同是双方当事人达成协议签订的，法律上具有约束力，理应对其违约行为承担违约责任。因为结合我国劳动市场情况来看，在签订劳动合同时候，用人单位明显处于主体地位，劳动者处于弱势地位，对于劳动者在合同服务期内用人单位支配其劳动力应该进行适当限制，保护劳动者的职业规划与选择在就业机会，要使得用人单位在服务期内违约，
47、要负责相应的违约责任。从社会公平角度来看，在劳动关系中，只约定劳动者一方负责服务期违约责任明显是不合理的，应就为促进公平的角度出发，要明确用人单位也要承担违反服务期的责任。在此，笔者认为应该增加劳动者在服务期没有过错的，而用人单位在服务期过程中违约的，用人单位应当向劳动者支付违约金，承担服务期过程中的违约责任。其次，要明确规定用人单位的违约金责任。对于我国劳动合同法第25条规定，除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定违约金，但对于用人单位的违约金责任并没有给予明文规定。笔者认为应该根据用人单位和劳动者在主体地位的区别，对用人单位与劳动者应适用不同的违约金规定，即用人单位
48、承担违约金数额原则上不应该低于劳动者承担违约金的数额，突出用人单位的违约金具有惩罚性，体现立法规定对劳动者这类弱势群体的保护倾斜。最后，适当限制用人单位的权利。劳动者在服务期继续履行劳动合同的情况下，没有重大过错行为，应该对用人单位解除劳动合同进行必要的限制，防范用人单位故意违反服务期限与劳动者解除劳动合同，导致劳动者不能及时获取生存资料。笔者认为，应规定用人单位要解除劳动合同，得提前三个月告知劳动者并支付违约金，以保障劳动者的合法权益；或在劳动者履行合同后十八个月以内用人单位不得与劳动者解除劳动合同，若要解除需要按照更严格要求规定，得支付劳动者双倍的违约金。四 结论现今，随着市场经济的不断发展，对于劳动违约金的性质与争议问题上一直不断，尤其是在实际解决问题上经常会出现适用不明确或规范不明