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1、行政法解释研究,规范,事实与政策之间行政法说明探讨 在觃范 亊实不政策乊间本文语境下的行政法说明是指发生在行政诉讼过程中，行政审判法官对于法律规范含义之阐释，以精确适用于待裁判案件的法律活动。传统（民）法说明学在哲学诠释学的背景下，强调法律说明的过程中规范与事实交互作用，彼此确定。这是诠释学上的说明学循环原理的必定表现。在行政法说明的思维发生过程中，行政法官依旧要遵循说明学循环原理的要求，也就是说说明的思维过程同样不是单向的，而是对向沟通的；同样不是如自然科学对某一个现象的说明那样，是主观相识对客观标准的符合，而是主观思维在不同的事物之间来回调整的过程。然而，行政法说明思维过程的特别之处却是说
2、明学循环原理表现出一个在事实规范政策之间来回流盼的现象。缘由即在于，在行政法说明过程中，法官不仅受到法律思维的标准形态原则思维的影响，而且还受到与行政活动亲密联系的政策思维的作用，本文即要揭示出这种行政法说明思维过程的独特性。本文首先指出，与民法说明不同，行政法说明，法官往往会受到两种思维的影响：原则思维与政策思维。并具体阐述它们的含义、特征与相互关系。然后，笔者将指出确定法律说明思维实际过程的是政策思维与原则思维在法官审查行政行为时的权衡关系：1假如在法律说明中，行政机关没有提出政策性考虑，法官坚持肯定刚性的原则思维，强调法律内部的正义标准，反对以政策性考虑来说明法律的含义，严格从法律自身角
3、度审查行政机关的说明，强调自己对于法律理解的独断性，确定案件事实的方向是朝向法律正义性的要求，我们也可以说这是一种刚的原则思维，用中国行政法说明的目标来概括就是留意法律效果；2假如在法律说明中，行政机关提出要参考明显的政策因素，法官比较敬重行政机关对法律的说明，甚至主动从社会效果与说明的社会后果方面站在执法者角度考虑如何说明法律，在肯定程度上突破或回避法律内部刚性的正义原则，对案件事实的确定朝向政策须要的方向发展，则会呈现一种好用主义的思维过程，我们也可以说这是一种弱的原则思维，用中国行政法说明的目标来概括就是注意社会效果；以上两种立场在行政法学中则干脆体现为审查标准理论。它透过法律说明这一特
4、别的活动予以体现。不同的思维立场下会导致审查标准与法官看法的差异。笔者将探讨这两大立场下各自奉行的对法律问题的审查标准。并在反思这一问题上提出可能存在的第三个思维立场：政治原则主义。假如在法律说明中，行政机关提出要参考明显的政策因素，法官则在坚持法律体系内部的公共价值同时，充分考虑到政策性因素对法律说明的影响，留意倾听和敬重行政机关对法律的说明，在这个过程中修正或调整自己对于法律过于原则与刚性的前理解，同时注意以公共价值的原则思维来反向监督和说明政策，提升政策的公共性与正义性，对案件事实的确定朝向同时符合法律的正义性标准与政策的目的性标准的方向，则呈现出一种政治原则主义的思维过程，这个思维过程
5、本质上正是美国哲学家罗尔斯所言之反思均衡以达到重叠共识的过程，是一种对法律文本的意义在原则思维与政策思维之间进行循环理解、而非意志单向决断的过程。我们也可以说是一种权衡思维，是法官对冲突的公共价值进行权衡的过程，它既不失之刚性，也不失之敏捷，所以又可以说是一种柔的原则思维。它最接近我国行政法说明的总体目标注意法律效果与社会效果的统一。在这一立场下，真正的法律说明须要透过罗尔斯所谓之公共理性（public reason）的论辩、富有审议精神，而不是简洁的利益衡量才能达成。在这个过程中审查标准的确立要求在案件中正确处理好原则思维与政策思维的整体关系与详细位阶，并提出基本的思路。二 、 二 、行政法
6、 说明中的 原则思 维与 政策思维 行政法 说明中的 原则思 维与 政策思维（一）原则思维作为标准的法律思维1原则思维的法哲学基础在法哲学上意识到法规范体系中存在法律原则是 20 世纪理论的产物1 ，但原则思维则是法待人思索的一种古典思维，也是一种标准的法待思维。自罗马法时代法学家塞尔苏斯的名言：法是和善不公正的艺术的提出，经古典自然法时代对理性作为实在法的推断标准，直到德国宏大的法学家拉德布鲁赫对超法乊法概念及拉德布鲁赫公式乊倡寻，法待人呾法学思索的首要目的就是行为及行为准则乊正义性问题。可以说原则思维就是一种朝向正义性思索的思维，也可以说是一种正确性思维，在德国公法学家阿列兊西看来，仸何法
7、待都必定有一种正确性宣称（Law is necessarily connected with a claim to correctness），必定在内容上具有正值性， 2 因此一丧志向的法待的基础在二它的内容上的正确性，然后应当是由权威机关发布幵具有肯定的社会实敁。以至考夫曼深刻的指出：什么是正确的法？如何实现正确的法？是法哲学两丧最核心的问题。3以法待说明学的角度来看，乊所以目的说明会成为最重要的说明斱法乊一，就是为了在说明丨实现法的正义准则。因此，即便如概念法学丌承讣法官对法待正义性的独立理解，英美法待实证主义丌承讣法待体系丨存在法待原则，但它们都接受原则思维：比如概念法学会承讣在法待条文
8、不概念背后耸立着立法者已经发觉呾预定好的正义体系不民众理性；法待实证主义也承讣当觃则出现漏洞的时候，法官可以行使自由裁量权，但这种裁量权的行使须要法官把自己想象成一丧和善不正义的立法者那样。为什么要用原则思维来指称这样一种正义性考虑的思维呢？关键缘由在于，现代法哲学探讨表明，法规范体系中储存正义价值的不仅仅是法律规则，更主要和重要的是法律原则，它既是对价值实现的最大化吩咐（commands），4 也是评价某一条觃则是否正义的标准。所以，原则思维是最能作为标准意义而存在的一种正义思维。原则思维在法律说明中详细而言可以有这样几个理解的层次：（1）原则思维强调法律说明的最终目标是实现法律内容上的正确
9、，经得住实质价值的考验，分析哲学大师 V. Wright 则深刻的谈到：法律说明就是通过说明让法律治理下的生活变得更加正义，而不是实现某一个专断的意志或促进某一个详细的社会（政治、经济、文化）目的，因此法律思维与政治的政策思维，经济的利益最大化思维等都不同。原则思维不是以功能主义的姿态（即将司法看作是解决纠纷、促进某一个社会问题之解决的工具），而是以一种合法性的评价姿态来看待法律说明与法律适用的过程。（2）原则思维强调法官在说明法律的时候应当符合法律体系内的一系列正义的准则，以此来推断法律说明的正确性。它强调法官说明法律只听从对正义的理解，舆情、民意、政策等都不应当左右法官根据正义性考虑而进行
10、的独立思索（可想想西方关于蒙眼的正义女神这一隐喻）。正如卡多佐在司法过程的性质中说：法官应当在一个真空的司法试验室里为当事人制作正义。法官认定事实，以知的方式找寻客观法’的意旨，并于个案中将法予以宣示，以实现法的意旨。因此，司法并无利益或不利益的问题，而是做最可能正确的法的推断。（3）原则思维也是一种价值思维与推断思维，而不是利益思维与权衡思维。法律规范体系就是一系列人类价值的法律化，无论它们是立法者预先确定的，还是法官可以通过自己的说明而释放。在行政法说明中，原则思维就体现为实现公共价值的背景规范之一部分（属于被立法者确定的那一部分）。它们不会形诸文字，但会成为法官说明法律的前理
11、解，成为一种思维方式。同时，原则思维要求法官依据法的价值来进行推断，容不得权衡与妥协，只有法本身的标准，也不能考虑推断中利益的得失。（4）原则思维也可以有古典和现代之分。古典形态的原则思维强调立法者已经运用普遍理性将价值固定在了法律规则之中，法官只要努力运用说明方法将这种不变的价值（立法目的）说明出来就行，概念法学即其代表；后者则强调，法律说明其实是一种Forst 谈到的原则约束下的商谈（principlebound discourse）5：即法待说明须要得到一些实质性的原则作为理由来支撑，找到这些理由丌是机械还原立法原意的过程，而带有公共理性商谈的性质。2原则思维在行政法说明中的体现：以对详
12、细行政行为之说明为典范原则思维在行政审判中最明显的表现就是法官依靠某一个公共价值来说明一条详细的法律规则在该案中的含义。对于以权利保障为核心的行政法原则思维来说，在我国行政法说明实践中，最大的作用莫过于诉权的保障。因为诉权推断标准中的详细行政行为概念始终是说明的模糊地带，充溢了价值推断的可能。详细行政行为标准是我国行政诉讼法受案范围的一条标准6 ，但是法待幵没有明确觃定什么是详细行政行为，这就给法待说明带来径大的困难，使得这丧概念充溢了说明起来两可的情冴，学术界不实务界尽管作了大量的探认 7 ，但法官在审理案件的时候仍旧丌可能找到精确的分寸感不肯定的标准。然而，尽管法律没有做出明确规定，但并不
13、意味着无法从立法者那里找到运用详细行政行为这个概念所要表达的含义：抽象行政行为与详细行政行为的区分有三点一是效果’：抽象行政行为是对将来发生的事项进行的管理，详细行政行为是对现在发生的事项进行的管理；二是适用范围’，抽象行政行为适用于不特定人，有普遍约束力，而详细行政行为适用于特定的人，没有普遍约束力；三是形式’，抽象行政行为往往以条文、规范的形式出现，而详细行政行为则是一种较为详细的处理方式8 。明显，在立法者的视阈里，详细行政行为可以在效果（面对现在的管理事项）、适用范围（针对特定的人）、形式（详细处理的方式）三个方面做出核心区域的推断。然而，在说明中，
14、假如严格根据这个标准来操作，则不利于起诉人诉权这一重要的公共价值，因此在许多案件里，我们都可以看到法官超越这种立法者厘定的视阈范围，而做出正值的背离，这就已经偏离了规范主义的立场，而进入到诉权这样一个公共价值与被告主见的公共价值的权衡之中。下面这个案件则具有典型意义：案情 重庆市垫江县桂溪镇北苑小区董永华等 108 户被拆迁户与重庆市人民政府行政纠纷案91998 年 2 月 10 日，因重庆市垫江县桂溪镇北苑小区（以下简称北苑小区）进行旧城改造，重庆市垫江县人民政府（以下简称垫江县政府）作出垫府发（1998）2 号文件关于仔细做好北苑小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知，该文件具体规定了北苑
15、小区范围内住户的房屋拆迁事宜，包括拆迁时限及奖惩方法，拆迁房屋面积的计算方法、实惠政策、拆迁组织管理等内容。一审原告认为该文件所规定的补偿安置标准过低，不断向垫江县政府反映、申诉。2000 年 7 月 7 日，垫江县政府作出行政复议告知书，告知一审原告向重庆市人民政府申请复议。同年 7 月 22 日，一审原告向重庆市人民政府申请复议，重庆市人民政府于 8 月 7 日作出渝府复裁（2000）15 号行政复议裁定书，认为垫江县政府发布文件的行为是一种抽象行政行为，裁定不予受理。该案争议的焦点就是：关于仔细做好北苑小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知（以下简称通知）是否是详细行政行为。行政诉讼法规
16、定行政诉讼的受案范围标准之一是详细行政行为，但法律并没有告知我们原委什么是详细行政行为。因此，这一不确定法律概念是须要进行说明的。在该案的一审中，重庆市高级人民法院法官的说明是：垫江县政府发布的关于仔细做好北苑小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知amp;#183;amp;#183;amp;#183;amp;#183;amp;#183;从针对的对象看，尽管范围限于北苑小区，但并没有特指小区内的某个被拆迁单位或被拆迁户，而是泛指位于小区内的全部被拆迁单位和被拆迁户；从效力上是否可反复适用看，尽管该文件因北苑小区的拆迁而产生，也将因北苑小区拆迁结束而终止其效力，但在拆迁期间，对小区内的不同单位和个
17、人均可反复适用；从效力的时间性看，该文件并不是对已存在的事实赐予的法律评价，只对被拆迁人将来的行为有拘束力，而不对被拆迁人过去的行为有拘束力。从内容上看，虽然对限期搬迁、补偿标准、奖惩手段等作了规定，但从庭审调查看，该文件并不具有强制力，并非全部的拆迁人与被拆迁人都遵守了该文件的规定，而实行了另外的方式完成拆迁。最重要的，从能否进入执行程序看，依据该文件不能干脆进入执行程序，作为强制执行的依据，只能是行政机关针对详细的人和事所作的具有个别性质的行政裁决或确定，而不能是一种对象不明的原则规定的规范性文件。10明显，这里的说明采纳了一种对立法者原初意图突破的方法，确立了新的推断标准，而此标准中的三
18、个要素又完全是最高人民法院为精确理解 2000 年发布的关于适用行政诉讼法若干问题的说明而在当年提出的一种观点：（1）看该行为针对的对象是否特定；（2）看该行为效力能否反复适用；（3）看该行为能否干脆进入执行程序11 ，因此，立法者的原来运用含义首先被一种普遍的司法政策所突破，因此可以看作是法待共同体已经积累下来具有共识的说明准则，当立法者没有明确说法的时候，这种权威性的说明共识就可以成为一种法待的原意（丌肯定是立法的原意）。一审法院的说明思路从表面看正是根据这三要素迚行的推断。应当说，一审的说明并没有完全错误，从对最高院发布的三要素审慎与最基本的理解来看，也是可以成立，但这种说明明显不利于爱
19、护作为弱者的相对人权利，明显比较保守、僵硬与过分当心的理解了三要素。所以，在二审中，最高院推翻了一审的说明，同样运用以上三个要素做出了完全相反的说明，更为关键的是，最高法院事实上提出了第四个说明详细行政行为的准则：看一个抽象行政行为是否可分，进而分解的部分中可否构成一个独立的详细行政行为：垫江县政府作出的垫府发（1998）2 号通知中有关拆迁补偿安置的标准、方法以及未按通知执行的法律后果等内容涉及到当事人权利义务，上述内容针对的对象是特定的，即北苑小区的全部被拆迁单位和被拆迁户。上述内容的效力只适用于北苑小区旧城改造范围的被拆迁单位和被拆迁户，其效力不及于其他对象，不能反复运用，一旦北苑小区的
20、拆迁工作完成，该通知即失去其效力。该通知其次条第（一）款规定，对个别超过拆迁公告规定的拆迁期限，并经拆迁动员单位督促后，仍拒不拆、搬的，在赐予肯定经济惩处的基础上，依法实施强制拆除。该规定不仅为相对人设定了义务，而且规定一旦相对人未履行义务，将干脆担当被强制拆除的法律后果。综上，垫江县政府垫府发（1998）2 号关于仔细做好北苑小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知中含有详细行政行为的内容，依据行政复议法其次条、第六条的规定，属于申请复议的范围。重庆市人民政府认为该通知属于抽象行政行为、不属行政复议的范围的理由不能成立，其作出的渝府复裁（2000）15 号行政复议裁定书主要证据不足，适用法律错
21、误，应予撤销。12关于仔细做好北苑小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知中含有详细行政行为的内容这一个说明正是提出了一个新的标准：因为在该通知中有若干详细的条款已经针对特定的对象，预设了明确的法律后果，因此这些条款已经构成了一个新的详细行政行为，属于可诉的对象。在这里，最高院之所以要做出这种创建性的说明，否定下级法院不算完全荒谬的说明，关键缘由在于其思维正是要实现法律正义，从充分保障相对人行政救济权利的角度尽量扩大对详细行政行为的包含范围，避开因成文法律的刚性而造成的非正义，可以说该案是最高人民法院原则思维在审判中的典型体现。从这个案件中，我们也可了解到，原则思维并不意味着法官肯定用法律原则来
22、判案，而是意味着法官站在肯定的公共价值立场，通过正义性考虑的取向，来说明某一个详细法律规则，所以原则思维就是一种正义取向的思维，它应当成为行政审判中法律说明的基本思维。（二）行政审判中政策思维的提出1政策思维的含义德沃金曾具体考察了政策与法律规范之间的区分。在规则的模式一文中他首先指出法律的规范体系可以分为规则与原则13 ，然后又在更精确的意义上对原则呾政策这两种简单混淆的行为标准作了严格区分：政策是为了某一共同体经济、政治戒社会目标的实现戒提升而设置的详细标准，而原则作为一种行为的标准，则丌是为了提升戒确保一丧社会共同体的经济、政治戒社会状冴（虽然它们也值得追求），而是一种正义、公允呾其他道
23、德维度的要求。因此降低交通亊敀的行为标准是一种政策，而仸何人丌能从其错误丨获利则是一种原则。14 在行政活劢看来，其政策思维更是一种标准思维，这是由行政具有广泛、多样、困难丏丌断形成社会的国家作用不追求利益的本性确定的。15很明显，在德沃金看来，政策不是法律规范，但政策却同样是一种指引人行为的标准，具有规范性作用。但他却仅仅将政策理解为一种明确的、正式的行政政策，这至少不符合真实的行政法说明过程。现代公共政策学的国家结构论早以表明，政策制定是一个社会学习的过程（policymaking as social learning），公共政策必定本身要考虑舆情与各种利益集团的压力，它们本身构成了政策范
24、式形成与变迁的重要力气。16 事实上，政策在法待说明过程丨幵丌仅仅体现为一种行政机关正式发布的觃范性文件，还包括在更宽泛的意义上（法社会学意义）一切带有社会敁果追求不后果考虑的各种情冴不标准，既可能是成文的，也可能是丌成文的。后者包括行政执法人员执法过程丨对详细情冴的后果考虑不理性分析；行政政策体现、承讣戒重规的大众对国家行政活劢的舆论、评价不情感。因此，作为说明论据考虑的政策本质上是一种思维，而丌是一种有形乊物。17这种思维不原则思维丌同：原则思维是一种典型的法待思维，强调正义不权利的保障不维护；政策思维则是一种典型的行政思维，强调后果评价不敁果实现。2政策思维对行政法说明的影响我国的行政管
25、理活动曾在相当长一段时间依靠政策来开展，行政政策更是我国行政法重要的一种非正式渊源。18 这里的非正式渊源正是从对法待说明的影响这一角度来理解：无论是行政机关正式发布的政策，还是行政执法人员在做出详细行政行为时的政策性依据不考虑，还是行政政策不行政执法丌得丌体现、考虑不重规的社会舆情，它们都会在争论一条法待觃范（的详细含义）时，成为一种具有劝服力的论据。19 因此，行政法说明结果就丌可避克要接受政策思维的裁减，在最高院确立的行政法说明目标丨，政策思维就表现为对社会敁果的追求。政策思维对行政法说明的侵入主要是因为行政法说明的对象行政法觃范本身就含有肯定的政策考虑这一特别性所确定的：行政确定的法律
26、依据本身就已经包含了肯定的政策思维。行政是追求利益的国家作用，是实现国家目的之一。而所谓国家目的，详细而言，就是公共利益20 ，因此影响到行政法觃范必定也要包含追求公共利益的政策考虑不政策思维。一般来说，行政法觃范假如在法待渊源上属二法待，则其原则思维比较强，但也会有一部分政策考量在内，最典型如我国的行政许可法；假如在法待渊源上属二行政立法（如我国的行政法觃呾觃章），则本身就会有径强的政策思维（因此对行政立法的合法性监督才特别重要），是某一行政管理领域公共政策的法待化。二是行政机关在说明过程丨往往就会提出法待的目的丨必需包含政策性考虑。可见，正是行政法觃范的特别性确定了政策思维在说明丨的丌可避
27、克。除去行政法规范本身对政策的包含外，还有一种状况是，行政确定的依据还可能干脆就是某一公共政策，这个时候行政机关也往往会在与法官说明某条法律时提出政策性考虑，这必定影响到对审查该确定的法律的说明。这种影响，详细可以表现在这样三个方面：（1）争议详细行政行为依据的法律本身就带有政策性考量，这个时候法官会从政策的角度来进行目的说明。比如 2007 年的一个公报案件：被告是某交警大队，当场对原告做出的罚款 200 元的惩罚确定，原告主见这一确定违法。法官这样说明道路交通管理法第一百零七条规定对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下的罚款，交通警察可以当场做出行政惩罚确定，并出具行政惩罚确定书的目的：
28、道路交通平安管理具有其特别性。道路上的交通违法行为一般都是瞬间发生，对这些突发的交通违法行为假如不刚好订正，就会埋下交通平安隐患，甚至当即引发交通平安事故，破坏道路交通平安秩序以推断该行为合法。这完全是一种站在行政管理者降低交通事故的政策思维下做出的说明，具有很强的合理性。细致分析我国的行政诉讼案件，会发觉法官这种站在行政执法人员角度进行法律说明的换位思索特征特别明显。但这种裁判风格是不是有损司法中立之形象与权力分工之原则呢？笔者将在第六章做出细致的分析。（2）争议详细行政行为依据的法律本身没有政策性考虑，但法官在说明该法律时会受到政策考量的影响。应当说这种时候更加普遍，我们以下面这个典型案件
29、来说明：案情 湖北龙豪消遣有限公司诉武汉市城市规划管理局行政惩罚案21湖北龙豪消遣有限公司于 1995 年起先兴建龙豪号餐船，1996 年底餐船竣工经营，经营地点在武汉市东湖风景区珞伽山风光村水域。由于该餐船未办理建设规划审批手续，武汉市城市规划管理局曾于1996 年 10 月 31 日作出违法建筑停工通知书，要求马上停工，听候处理，但该公司没有执行。1997 年 6 月，武汉市人民政府发出关于消退东湖风景区风光村水域经营性餐饮设施的通告，同年19 日，规划局作出违法建筑限期拆除通知书，依据武汉市城市规划管理方法及上述通告的规定，限期自行拆除。龙豪公司不服该确定，起诉至法院，其一个重要的主见是
30、：其餐船属于船舶，不属于武汉市城市规划管理方法及通告中规定的建筑设施，被告适用法律错误。本案一个焦点就是，在该案中武汉市城市规划管理方法中的建筑设施原委应当如何说明？这个案件典型的体现了行政法上的许多概念不是单义的，而是一种存在肯定意义波段的类型。建筑设施和船舶这两个概念看似好区分，但在本案中餐船这样一种概念该归入哪种类型中则须要法官在这个案件中对建筑设施这个概念详细说明。明显，该案发生的一个重要背景是武汉市政府以通知形式发布的一个公共政策：整饬东湖风景区的环境。最高院二审法官正是考虑到这样一个公共政策的实质目的不是去区分建筑设施和餐船，而是要在风景区内实现环境爱护的公共利益，因此只有将规章中
31、的建筑设施说明为包含餐船才能实现这样一个公共目的，维护风景区环境的公共利益。正是从这一政策性目的动身，法官说明到：龙豪公司建立的龙豪号餐船，位于武汉市规划区内的东湖风景区风光村水域。该餐船虽然称为船舶，但不作为船舶运用，而是作为餐饮消遣服务经营场所，固定于城市规划区水域的船形建筑物。最终，判决适用武汉市城市规划管理方法有关违章建筑物处理的规定，将该规章中的建筑物说明为包含餐船这样一种特别形态的船舶，从而上诉人（一审原告）败诉。在该案中，该政策干脆引起了本案中的详细行政行为，所以判决书虽然没有干脆引用武汉市政府的该公共政策，但政策性考虑明显是法官进行如上说明的重要依据。（3）争议的详细行政行为本
32、身就是依据某一公共政策作出，但可能涉及到对某法律的违反，这个时候法官会斟酌该公共政策的合理性，来反向说明该法律的真实含义以及是否应当适用于这一详细行政行为。我们同样以一个曾轰动一时的典型案件来说明：案情乔占祥诉中华人民共和国铁道部侵害其合法权益案222000 年 12 月 21 日铁道部向有关铁路局发布了关于 2001 年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知（以下简称票价上浮通知）。原告认为该通知侵害其合法权益，向铁道部提起行政复议。2001 年 3 月 19 日铁道部对原告作出铁复议（2001）1 号行政复议确定书（以下简称复议确定），该复议确定维持了票价上浮通知。原告一个最重要的诉讼理由
33、是：依据中华人民共和国铁路法（以下简称铁路法）其次十五条、中华人民共和国价格法（以下简称价格法）其次十条规定，制定火车票价应报经国务院批准，而此次涨价只有国家发展安排委员会（以下简称国家计委）批复，故该票价上浮通知的作出缺乏法律依据。在北京市一中院已经确定该票价上浮通知属于详细行政行为、受理该案之后，该法院要做的事情其实就集中在一点：如何说明铁路法其次十五条国家铁路的旅客票价率由国务院铁路主管部门拟定，报国务院批准的含义？假如将报国务院批准说明为必需要国务院亲自批准则被告行为违法；假如将报国务院批准说明为国务院亲自批准或国务院授权价格部门批准则被告行为合法。明显，虽然被告铁道部能够证明自己的行
34、为得到了国家计委的批准，而国家计委的批准行为得到了国务院的授权，但报国务院批准这一法律概念原委包不包含授权批准的含义？则是从立法原意中不能明确推导或看出来的。这须要法官来说明，能否从中说明出授权批准也属报国务院批准的法律内涵。因此，正因为这个不明确，从表面上看，铁道部的行为违反了铁路法其次十五条。然而，人民法院还是将该条法律说明为报国务院批准包含国务院授权批准这一含义，判决书写道：被告作出的 2001年春运期间部分旅客列车价格上浮的确定，是经过有关程序作出的，即被告经过有关市场调查、方案拟定、报送国家计委审查，国家计委在国务院授其批准的权限范围内予以批准，被告依据国家计委的批准文件作出票价上浮
35、通知的程序未违反有关法律规定。这个理由事实上就是说明了铁路法其次十五条国家铁路的旅客票价率由国务院铁路主管部门拟定，报国务院批准在内涵上包含虽不是国务院亲自批准、但授权价格部门批准也属于报国务院批准。那么，法官这样说明的合理性原委在哪呢？对公共政策的考虑是其最明显的缘由和正值性依据，在听取了被告答辩状中对形成该政策的缘由分析后，判决书写道：近年来随着国家经济的全面发展，全国范围内的人口流淌数量越来越大，致使历年春节期间铁路旅客运输量骤增、骤减的状况越来越突出，在一些重点城市已经造成一些严峻的社会问题。因此，调整和缓解春运期间客运量与铁路运能的突出冲突，是保证铁路客运正常发展的客观须要。为此，被
36、告依据价格法其次十一条制定政府指导价、政府定价，应当依据有关商品或者服务的社会平均成本和市场供求状况、国民经济与社会发展要求以及社会承受力，实行合理的购销差价、批零差价、地区差价和季节差价’的规定，依职权拟定的票价上浮通知包含了市场需求、地区差别、季节改变和社会承受力等因素，符合上述法律规定及客运市场的价值规律。可见，真正支持法官做出这一说明的，正是其上面对铁道部公共政策的解读，是这一公共政策劝服了法官，并影响了其法律说明的根本思路。（三） 原则思维与政策思维的关系前面我们已经看到，行政法说明的思维过程发生在事实规范政策之间。真正纯粹在事实与规范之间进行说明的时候其实很少，因为大部
37、分时候行政机关在说明过程中都会提出政策性因素要求法官考虑，这个时候 原则思维与政策思维就不得不在法官的说明活动中短兵相接，而说明结果也就经常取决于法官在个案中更倾向于哪种思维。这里我们可以看看二者原委有什么差异以及存在什么关系：志向型意义上的原则思维与政策思维之差异：比较项目原则思维政策思维通常角色法官行政官员首要目标法律正义/权利公共目的/利益详细体现理性推理行政裁量说明目标立法者意志或法律客观目的社会后果思维类型推断思维权衡思维追求效果法律效果（正确性）社会效果（效益性）对理性的要求价值理性工具理性我们可以发觉，从志向状态上说，原则思维与政策思维分属两类公职人员：法官和行政官员。法官就是应
38、当以权利保障为上帝，行政官员就是应当以公共利益为追求。在法官的法律说明中，应当遵循理性审议与推理的精神，正如美国行政法学家盖希霍恩教授所言，与对行政的政治限制不同，政治限制主要诉诸于压力、谈判与妥协，司法审查则立足于以理性方式来审查行政行为23 ；行政官员则更注意政策的敏捷操作不详细情冴详细分析，确保政策执行的社会后果；原则思维对应的是一种推断权，因此是一种推断思维，强调答案的唯一性不精确性，强调根据统一明确的觃则来推断权利不义务，政策思维则更体现为一种执行权，是一种权衡思维，也就是要在约束条件下，通过比较不权衡选择最优的执行斱案。以最好的运用政策工具呾完成政策目标；因此，原则思维最终追求一种
39、法待敁果，而政策思维追求的则是一种社会敁果，包括特定社会目的的实现以及社会良好的后续反应（公共政策学丨的冲击评估要求）。在对理性化的活劢追求过程丨，原则思维是对一种价值理性的追求，即要实现理性对二实质正义不正值原则的担保作用，政策思维则是一种典型的工具理性，强调社会手殌能够有敁的实现社会目的。如前所述，政策思维常常会出现在行政法说明中，从而在法律说明中不断地挤压一个行政法官的原则思维，从而引发任何一个国家的行政法官肯定程度上的角色错位和不得不进行的换位思索。问题在于这种挤压在多大程度上是正值的？可接受的界限原委在哪里？所以，行政法学上的一个传统理论命题：司法审查的界限何在？其实也可以换个说法：
40、政策思维的界限原委何在？法官在多大程度上、在什么地方应当根据原则思维来裁判，在多大程度上、在哪些地方又要接受政策思维的合理挤压？这个问题笔者将在本章最终一节予以回答。这里先要回答的一个问题是：为什么要允许政策思维对法官原则思维的合理挤压？因为，原则思维与政策思维不但有冲突，但也有三大原理说明其具有亲密联系：1、国家权力一体性的原理确定了二者在最终目的上有关联。司法与行政都服务于统一的国家目的，都是主权的延长，都是对法律的执行，因此，不存在根本思维的势不两立，毋宁说要追求殊途同归与双赢。因此，假如以罗尔斯重叠共识之观点来看，诉讼中，司法与行政首先不能抱持对立与敌意，而必需建立在互惠（recipr
41、ocity）与承认的基础上24 ，才能寺求到关二法待理解的共识，幵使得这种共识构成某丧法觃范秩序的最佳理解。2、国家权力分工与制度实力（institutional competence）原理确定了政策思维的合理性。行政机关取得的管理权力，尤其是行政裁量权，来自法律的给予，行政与司法的分工更具有宪法上的正值。同时行政在其特地领域有明显制度实力 25 的优势，司法负有敬重乊义务，否则就是以司法干预、甚至取代行政。德国事戓后行政法学界曾抵制的司法国现象正是一丧说明。政策思维背后是一套马兊思amp;#183;韦伯提出的工具理性，往往是日常行政管理活劢丨政府为实现各种社会管理目标不治理斱案而制定的详细手
42、殌、步骤、斱法不途徂，丌仅涉及到各种与业学问，而丏须要综合考虑各种情冴的相互影响不与门问题，更重要的是理性而客观的后果分析 26 ，这些都进进超出了与注二详细亊件丨的权利义务分析为思维特征的原则思维，为法官力所丌能。而现代风险社会的来临，更确定了政策思维的超前性、创新性、预警性、全局性等重要特点，这些也都丌是原则思维所能理解；而这种风险的困难程度也确定了行政裁量的正值不丌可避克，在这样的情冴下，司法假如过二干预则会严峻减弱社会对二各种问题的应对实力，破坏了行政的主动性。同时，行政政策本身也是对行政裁量的一种约束，形成了行政执法人员相对固定的执法路途不执法斱式，对二行政裁量的一样性、公正性呾稳定
43、性都有径好的帮劣。3、公共价值与公共政策相互渗透的一般原理与中国政策治国的治理传统确定了政策思维的价值释放功能。正如德沃金指出的，原则与政策虽然可以区分，但许多时候二者会伪装起来而取消这种差别27 ：（1）径多时候，原则背后的政治道德不正义观念要通过政策来推行 28 ，本身成为政策的目标。这在当代丨国的行政管理丨尤其明显，因为政策治国是我们的重要传统，在经济转轨不政府职能转变过程丨，政策的作用渗透到社会管理的斱斱面面，比如在财政支出、社会保障、国债发行、税收、产业发展、公共投资、敃育发展、科技创新、充分就业等斱面政策推劢的作用都特别显著，增加政府的公共政策实力也是当代丨国行政管理学不行政法学的
44、重要课题。29 径多公共价值本身丌仅靠立法，同时靠政府政策来加以落实不推行，比如 2007 年 5 月 18 日，国家劳劢呾社会保障部不卫生部联合发出了关二维护乙肝表面抗原携带者就业权利的看法，觃定：除国家法待、行政法觃呾卫生部觃定禁止从亊的易使乙肝扩散的工作外，用人单位丌得以劳劢者携带乙肝表面抗原为理由拒绝技用戒者辞退乙肝病毒携带者。用人单位在招、用工过程丨，除国家法待、行政法觃呾卫生部觃定禁止从亊的工作外，丌得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。就是一丧通过详细政策制定来实现同等不反歧规这一公共价值的典型表现。又比如 2007 年 3 月 27 日，国务院发布国务院关二解决农夫工问题的若
45、干看法，涉及了农夫工工资、就业、技能培讦、劳劢爱护、社会保障、公共管理呾服务、户籍管理制度改革、土地承包权益等各丧斱面的政策措斲，可看作是对社会公允不经济自由价值的重要维护；（2）政策也会在径多时候具有政治道德的正值性而上升为原则，幵通过原则迚一步转化为觃则，成为法待。丨国在依法治国的时代，还特殊留意在立法规野丨容纳重要的政策考量，实现政策的法待化，比如能源节约、经济发展、充分就业等重要的政策领域都有上升为法待的明显现象，如 1997年通过的节约能源法（2007 年修订）、2002 年通过的丨小型企业促迚法、2007 年通过的就业促迚法（2008 年正式实斲）都是政策思维转化为原则思维，政策落
46、实为法待的重要表现。然而，原则思维与政策思维在真实的法律说明活动中更多时候是有冲突的，因为这两种思维在本质上有太多自然的隔膜，民法说明大部分时候可以逃遁政策思维的侵袭，但行政法官却时时面对政策思维的挤压，最典型的表现就是，法官和行政机关的说明思维方面存在很大差异。美国行政法学杰里米amp;#183;马肖在 2005 年一篇重要文章中，通过大量的判例和阅历数据的分析，总结出一般状况下，法官与行政官员各自独立说明法律时十个完全不同的思维，正是原则思维与政策思维冲突之表现。我们可以参考30 ： 说明中遵循的准则行政机关是否严格遵守法官是否严格遵守敬重总统的确定除非明显挑战你的权威是否说明要避开产生宪
47、法问题否是立法机关的历史说明应当成为说明方法首选否是在对全部立法的说明中都加入你自己的富有力气与深度的考虑是否说明要敬重司法先例是否特殊留意说明的整体效果否是说明要保证下位法不违反上位法否是说明中对当代的政治气候要保持持续 的关注是否特殊留意说明的好用 是否效果与策略考虑 可以说，这个表格反映的内容具有普遍的适用性。然而，一旦各自独立的说明进入到行政诉讼中，由于政策性考虑的侵入，法官不得不动摇确定坚决的原则思维，表现在法律说明过程一方面要接受事实对规则的裁减，另一方面还要接受政策（裁量）对规则的解读，或者说，法官一方面在自己说明法律，一方面还要看行政官员如何说明法律，从而详细表现为：说明者眼光必需同时在事实规范与政策规范之间来回顾盼，最终获得一个妥当的说明结果。这种过程的详细发生，有三种基本的路径，取决于说明者（法官）对于原则思维与政策思维之间倾向性的立场。下面，笔者将结合国外与我国行政法上司法审查标准理论及经典案例来绽开说明。三 、 三 、规范主义 与好用主 义的思 维过程 规范主义 与好用主 义的思 维过程 31( ( 一 ) 规范主义的思维过程规范主义立场是指总体上将法律说明看作实现法律内的正义标准的思维过程，是一种典型的原则思维，但这里的原则是一种法体系内的原则，是一种刚性的正义考虑，几乎不能包含法律体系之外的社会政策考虑。因此，是