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1、免责声明：图文来源于网络搜集，版权归原作者所以若侵犯了您的合法权益，请作者与本上传人联系，我们将及时更正删除。第 1 页 共 8 页对部长讲话的一点认识对部长讲话的一点认识关于专利的思辨对于与专利产品相近似的产品来说，判断其是否侵权，目前唯一的理论标准是看其是否落入专利权的保护范围。而是否落入专利权的保护范围，最权威的做法就是：将两个产品的技术特征进行比较，看近似产品的技术特征是否一一落入专利产品的技术特征范围。完全对号入座的，则构成侵权；如果其中有一项特征不符合，则形成“缺项”，不构成侵权。这也是在目前专利审判工作中常用的判断方法。勿庸质疑，这种沿袭多年的判断方法有着一定的合理性。但随着市场
2、仿冒产品的不断涌现，正常的市场竞争秩序被打乱，竞争产生无序，专利权人的合法权益成为水中月、镜中花，好看不中用，得不到切实保护。笔者认为，产生这一切问题的根源，一方面在于：人们法治观念的不断增强，所带来的专利侵权风险规避意识的不断提高，以及规避专利侵权风险手段、技能的提高；而根本原因在于：认定专利侵权理论的简单化、陈旧化，以及由此带来的在实践中判断是否构成专利侵权方法的简单化、平面化。由此给专利权保护留下很大空间，也给不法之徒留下巨大空隙，产生了对专利技术和专利产品保护措施、手段的软弱和滞后。有一案例很能说明这个问题。1998年，湖南常德市电气控制设备厂（以下简称常德电控厂），状告淮阴xx 申电
3、器有限公司（以下简称 xx 公司）专利侵权。原告常德电控厂诉称：原告于 1993 年 7 月 19 日向中国专利局申请了名为“节能型脉免责声明：图文来源于网络搜集，版权归原作者所以若侵犯了您的合法权益，请作者与本上传人联系，我们将及时更正删除。第 2 页 共 8 页冲继电器”的 93234366.x 实用新型专利，中国专利局于 1994 年 4 月8 日正式授予专利权。被告 xx 公司自 l995 年 8 月以来生产了jlmdiiat“漏电可调脉冲继电器”（第二代）和 jlmdiid（t）“节能型漏电脉冲（触电）继电器”（第三代）两种侵权产品，并在湖南省内大量销售，侵犯了专利权人的合法权益，使
4、专利权人近几年蒙受权大的经济损失。为维护专利权人合法权益，原告请求法院依法判令被告立即停止侵权产品的生产、销售和宣传及公开更正，消除影响，并赔偿专利权人经济损失人民币 371.5 万元。被告 xx 公司则辩称：根据中国专利局的文件记载，原告的节能型脉冲继电器有四个必要的技术特征。而被告的产品的技术特征与原告上述权利要求书中的必要技术特征相对照有着明显的实质区别，被告产品不具有原告权利要求书中“增设了二极管 d09”这一必要技术特征。因此，被告生产的产品显然没有侵犯原告的专利权。请求法院依法维护被告的合法权益，驳回原告的诉讼请求。此案案情并不复杂，但 xx 和江苏两级法院的判决却很有意思：xx
5、中级法院认为：判断被告产品侵权与否，应以原告专利权利要求书所记载的该项专利必要技术特征内容为准。原告该项专利的权利保护范围是：一种节能型脉冲继电器，它包括底板（1）、外壳（3）、接线端子（2）、（16）、电子线路元件板（4）、支撑筋（5）、保险盒（13）、（14）、由二极管 d03 至 d08 和变压器 b 增设次级绕组组成的电源及直流工作电源，其特征在于灵敏继电器（17）、节能电路板（22）装在外壳（3）内，灵敏继电器（17）由继电器支架（18）通过固定件（19）固定在底板（1）上，节能电路板免责声明：图文来源于网络搜集，版权归原作者所以若侵犯了您的合法权益，请作者与本上传人联系，我们将及时
6、更正删除。第 3 页 共 8 页（22）由电路支架（21）固定在底板（1）上；电源及直流工作电源增设了二极管 d09；控制电路由二极管 d01、d02，电阻 r0l、r02，电容 c01，三极管 bg0l 和灵敏继电器j2 组成的延时开关电路。通过将被告的产品与原告的专利权利要求书中的必要技术特征进行对比，被告的产品缺少原告专利的一项技术特征，即电源及直流工作电源增设了二极管 d09。而现被告产品缺少原告专利的一项必要技术特征，即在电源及直流工作电源增设了 d09二极管。故被告的产品并末完全覆盖原告专利所保护的范围、不构成对原告专利的侵权。对原告的诉讼请求不予支持。依照中华人民共和国专利法第五
7、十九条第一款之规定，驳回原告常德电控厂、苏大伟的诉讼请求。原告不服，提出上诉。上诉人的主要上诉理由是两点：一是专利中的二极管 d09 为非必要技术特征；二是被上诉人用 2fu 保险管代替二极管 d09 系等同技术，故被上诉人构成专利侵权。请求二审改判。对此，被上诉人的主要答辩理由是：1、二极管 d09 是专利中的必要技术特征；2、被控侵权产品中不存在用 2fu 保险管代替二极管 d09 之事，两者是本质不同的两种物体，不是等同物。故原判正确，请求二审维持。江苏省高级法院通过将被上诉人的被控侵权产品“jlmid（t）节能型漏电脉冲（触电）继电器”与上诉人的专利权利要求中的必要技术特征进行对比，认
8、为：前者缺少专利的一项必要技术特征，即电源及直流工作电源增设了二极管 d09，但在二极管 d09 的相同位置，设有一保险管。另外根据常德电控厂向国家专利局陈述的意见中所陈免责声明：图文来源于网络搜集，版权归原作者所以若侵犯了您的合法权益，请作者与本上传人联系，我们将及时更正删除。第 4 页 共 8 页述的“d09 为一高反压二级管，增设后的作用是当 uno 时也能始终保持 cj 线圈工作在原设计状态，效果既提高了工作可靠性，也大大减少了损坏率，故二极管决非可加可不加，是非加不可的，且作用非同小可”这一内容，认定被上诉人的被控侵权产品缺少二极管 d09，虽然其在二级管 d09 的相同位置设有保险
9、管、但该保险管只起熔断保护作用，而二级管则是起反压保护作用，二者为非等同物，以 2fu 保险管替代二极管 d09 之说不能成立。因此认为被上诉人的被控侵权产品的技术特征并未齐全覆盖上诉人的专利保护范围，被上诉人未侵犯上诉人的专利权。原审判决正确，上诉理由不能成立，上诉请求不应支持。此案中，问题的关键是什么。笔者认为至少包括两大方面：一是此案的判断原则和依据；二是专利的保护范围。针对第一个问题，难道仅仅是外表看上去两个不同的元件以及它们所起的不同作用吗。如果两级法院的判决真的据此做出，那真的有必要就此探讨一番。因为：一、我国的实用新型专利是指具体的技术方案。“专利法所称发明，是指对产品方法或者其
10、改进所提出的新的技术方案。专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适程中申请人和专利局之间的来往文件，特别是专利权在这些文件 141 所认可、承诺、确认或者放弃的东西。关于法院判决中的“等同论”一说，是指侵权人以实质上相同的方式或者手段替代属于专利保护的部分或者全部必要技术特征，产生实质上与专利技术相同的功能或者效果。据笔者所知，在专利侵权中通常很少有一模一样照抄照免责声明：图文来源于网络搜集，版权归原作者所以若侵犯了您的合法权益，请作者与本上传人联系，我们将及时更正删除。第 5 页 共 8 页搬专利产品的侵权。为在表象上远离侵权并逃避侵权责任，侵权方总是想方设法对专利产品
11、作改头换面的重新包装、替换或改变、颠倒，实现专利技术所达到的目的、优点或者积极效果。例如，机器的结构基本相同，仅仅是将齿轮传动改为皮带传动，这对机器的主要技术特征没影响。在这种情况下，尤其不能以权利要求的文字或者措词为准，而需要用说明书和附图解释权利要求，把专利法上认为完全等同的东西包括在专利权保护范围以内。在运用“等同论”这种概念判断侵权时，应当注意三个问题：一是在判断代替手段与被代替的必要技术特征是否具有等效性时，必须以所属技术领域的普通技术人员拥有的专业知识作为判断标准，而不能从专家或者个别审查员的角度进行判断。二是技术手段之间的等效性要从所属技术领域、技术解决方案、技术经济效果等各方面
12、综合判断，而不能孤立、片面、割裂地进行判断。三是在分析判断有无等效性时，应当依靠说明书和附图。联系到此案，笔者认为，法官在运用“等同论”时，并未真正认识到“等同论”的本质，而是对它做了片面理解。笔者认为，此案带来的思考是多方面的，但有一点非常深刻，那就是：法官素质必须提高，知识产权审判体制必须改革。作为知识产权庭的法官，不仅要懂法律，还必须具有一定基础的科技知识，在审理专利案件时特邀有关专业技术人员为陪审员十分必要。为切实保护专利权人的合法权益，依法严惩侵权行为，维律尊严，必须避免因地方权利不正当干扰所形成的地方保护主义恶劣影响，成立国家知识产权法院或者实行国家最高法院终审知识产权案制度。同时
13、，尽快制定统免责声明：图文来源于网络搜集，版权归原作者所以若侵犯了您的合法权益，请作者与本上传人联系，我们将及时更正删除。第 6 页 共 8 页一、规范的知识产权案件技术鉴定办法和“自由裁量权”使用规则，实现“法律是明示的道德，道德是隐蔽的法律”这一要求，彻底杜绝“暗箱操作”，实现“阳光下的审判”和，司法公正的目的。其次，正如齿轮和皮带轮是非等同物，但齿轮传动和皮带传动属等同技术一样，二极管和保险管是非等同物，但它们分别运用在相同产品同一电路同等技术条件时，又都具备当 un 不等于 0 时对接触器线圈的保护功能，达到保护产品、提高可靠性的目的，这是电学普通技术人员都知晓的。江苏高院不进行技术性
14、分析，却以鲜见的“非等同物”作为不侵权的判决依据，令人迷惑和质疑。查遍我国专利法，根本没有非等同物不侵权之规定，第六十二条也无此内容，专利权人对此百思而不解。因为二极管和保险管确是非等同物，根本不必劳神省级法院断论。如果法律己明文规定非等同物就不侵权，专利权人再提出诉讼岂不是自讨苦吃吗。再次，江苏省有众多技术检测部门，对是否违规和是否后等同技术的问题解决极其容易。可是，江苏高院不采用科学的方法去分析判断有关的技术内容，刻意以无法律依据的“非等同物”硬行判决，这是对法律的侮辱。假如专利权人依法在侵权地提起诉讼，假如专利权人属江苏企业，假如一审法院能尊重客观存在的事实，假如二审法院能适用正确的法律
15、依据，假如二审法院驳回再审请求专利权人依法向国家最高法院提起申诉，该案的结局将会如何呢。二、外观设计专利权的保护范围外观设计专利申请文件不同于发明和实用新型专利申请文件，它只有表明该外观设计的图片或者照免责声明：图文来源于网络搜集，版权归原作者所以若侵犯了您的合法权益，请作者与本上传人联系，我们将及时更正删除。第 7 页 共 8 页片，没有权利要求书和说明书；所以，专利法第 59 条第 2 款规定。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。因此，外观设计受到保护的是表示在图片或者照片中的该外观设计。任何单位或者个人不得仿制该外观设计。所谓仿制，不仅包括一模一样的荣
16、仿，也包括实质上的联仿，即仿制外观设计中具有新颖性和独创性的部分。在具体判断时，要把仿制的外观设计与享有专利保护的外观设计进行整体的比较，如果二者之间只有微小的差别，任何人看了都认为二者是近似的设计，则就是模仿了享有专利权的外观设计。至于用什么方法制造出这种产品的式样，则是无关紧要的。外观设计专利受到保护的，是在申请专利时指定的产品上使用该外观设计。实行外观设计注册的国家；通常都有一个使用外观设讨“的产品的分类法，要求申请人声明该外观设计是使用于哪一类的哪几种产品的。产品分类表在决定外观设计专利权的保护范围时有一定效力。在专利侵权案件中，通常很少有一模一样地照搬专利产品的。为了逃避侵权责任，侵
17、权方总要改头换面对专利产品作一些修改，以所属技术领域普通技术人员不经过创造性的脑力劳动即可以联想到的技术手段，加以替换或者改变，实现专利技术所能达到的目的、优点或者积极效果。例如，机械的结构基本相同，仅仅是将齿轮传动改为皮带传送，这对机器的主要技术特征没有影响。在这种情况下，尤其不能以权利要求的文字或者措词为准，而需要用说明书和附图解释权利要求，把专利法上认为完全等同的东西包括在专利权保护范围内，这就是等同论。”（法学本科教材新编知识产权法教程主编：免责声明：图文来源于网络搜集，版权归原作者所以若侵犯了您的合法权益，请作者与本上传人联系，我们将及时更正删除。第 8 页 共 8 页黄勤南。中国政
18、法大学出版杜 1995 年 3 月第 1 版 1999 年 2 月第 4 次印刷 p234）等同论之所以在专利侵权诉讼中适用较多，是因为它能运用科学的专业技术知识或手段，以对比物达到的目的、具备的功能或实现的效果为依据，正确判断等同技术是否客观存在。北京中院和高院判决的周林“ws 频谱治疗仪”专利侵权案以及杭州中院、浙江高院判决的“飞轮发电机”专利侵权案（中国知识产权报2021 年3 月 3 日第 2 版）就是等同论适用于审理的典型案例。但是，xx 中院和江苏高院在本案审理中为什么不适用等同论观点去伪存真呢。xx中院为何有意否定保险管客观存在的事实，在没有正确做出二极管和保险管的运用不属等同技术判断时，就以“缺项”为由做出判决呢。