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1、代孕行为中的刑法问题研究以案例为切入点目录摘要1Abstract2引言3一、代孕行为的基本问题4（一）代孕行为的概念及分类41、概念42、分类4（1）有偿代孕与无偿代孕4（2）妊娠型代孕和基因型代孕5（二）代孕行为涉及到的刑法风险51、代孕行为与拐卖儿童罪5（1）代孕母亲和委托方买卖代孕子女案5（2）买卖代孕子女的刑法评价52、代孕行为与遗弃罪6（1）遗弃代孕子女案6（2）遗弃代孕子女的刑法评价63、代孕行为与非法行医罪7（1）医生在无证医疗机构中实施代孕手术案7（2）医生在无证医疗机构中实施代孕手术的刑法评价74、代孕行为与诈骗罪8（1）以代孕方式骗取被害人财物案8（2）以代孕方式骗取被害人
2、财物的刑法评价8二、代孕行为入罪化的必要性9（一）代孕行为触及道德底线9（二）代孕行为挑战法律规范9三、代孕行为入罪化的立法构想10（一）代孕罪的概念10（二）代孕罪的构成要件101、代孕罪的主体102、代孕罪的客体113、代孕罪的主观方面114、代孕罪的客观方面11结语12摘要随着科学的发展，人类辅助生殖技术已在国际上普及，代孕便是人类辅助生殖的一种，但是代孕技术自从诞生之日起，关于它的争议就不绝于耳。代孕在给不孕不育家庭带来福音的同时，也给人类伦理道德秩序和法律规范带来了巨大挑战。我国关于代孕的法律仅限于部门规章，其明确禁止任何代孕行为。然而，近几年来我国因代孕行为产生的刑事案件越来越多，
3、刑法中没有任何关于代孕行为的刑事条款，部门规章的效力层级较低，不能有效规制代孕行为。对此，笔者建议在刑法中增设有关代孕的条款。本文约一万字，正文包括代孕行为概述、代孕行为涉及到的刑法问题、代孕行为刑法化的必要性、代孕行为犯罪化的立法构想四章。第一章分别介绍了代孕的概念和代孕行为的类型，代孕按照不同标准可以分为有偿代孕和无偿代孕、妊娠型代孕和基因型代孕；第二章通过引入实践中的案例，主要介绍与代孕行为有关的拐卖儿童罪、遗弃罪、非法行医罪、诈骗罪四种犯罪；第三章从道德、法律两个方面阐述代孕行为刑法化的必要性；第四章是关于代孕行为入刑的构想，建议增设代孕罪。关键词：代孕行为 代孕犯罪问题 法律规制Ab
4、stractWith the development of science, human assisted reproductive technology has been popularized in the world.Surrogacy is a kind of human assisted reproductive technology, but since the birth of surrogacy technology, there have been endless disputes about it. Surrogacy not only brings good news t
5、o infertile families, but also brings great challenges to human ethical and moral order and legal norms. Chinas laws on surrogacy are limited to departmental regulations, which explicitly prohibit any surrogacy. However, in recent years, there are more and more criminal cases caused by surrogacy in
6、our country. There is no criminal clause about surrogacy in the criminal law, and the effectiveness level of departmental regulations is low, which can not effectively regulate surrogacy. In this regard, the author suggests that the provisions on surrogacy should be added in the criminal law. This a
7、rticle is about 10000 words. The main body includes four chapters: an overview of surrogacy, the criminal law issues involved in surrogacy, the necessity of criminalizing surrogacy, and the legislative conception of criminalizing surrogacy. The first chapter introduces the concept of surrogacy and t
8、he types of surrogacy behavior. According to different standards, surrogacy can be divided into paid surrogacy and unpaid surrogacy, gestational surrogacy and genotypic surrogacy. The second chapter mainly introduces four kinds of crimes related to surrogacy behavior, including the crime of abductin
9、g and selling children, the crime of abandonment, the crime of illegal medical practice and the crime of fraud. The third chapter analyzes the crime from the perspective of morality and law The fourth chapter is about the conception of the act of surrogacy into the criminal law, and proposes to add
10、the crime of surrogacy.Key words: Surrogacy behavior, surrogacy crime, legal regulation引言在中国传统文化的观念里，传宗接代一直是一个非常重要的话题，正如俗话说“不孝有三，无后为大”，随着科学技术的迅速发展以及思想观念的转变，社会发展到了古人难以难以想象的程度，代孕技术也应运而生。代孕，简单来说，就是指有生育能力的女性借助现代生殖医疗技术，将受精卵植入子宫，为他人妊娠、分娩的行为。在不同的国家，代孕的法律规制也不同，部分国家和地区允许代孕存在，而在我国，人类辅助生殖技术管理办法（2001）和人类辅助生殖技术规
11、范（2004）中规定禁止提供代孕相关服务。虽然代孕行为在我国是违法的，但是近年来，我国出现了多起代孕案例，其所带来的负面影响也不断扩大。比如，近期某女星在美国通过代孕生下两子并疑似弃养一事冲上微博热搜，随之国家广播电视总局主管的重点刊物广电时评称其境外代孕、曾欲弃养与法不和，有违社会主义公德，同时明确表明不会提供其发声露脸的机会和平台。该女星作为公众人物，影响力较大，粉丝是否会效仿她的行为？除此之外，也有一些案例表明代孕行为不仅仅违反了部门规章，就代孕生育的子女、代孕合同等方面还产生了遗弃、拐卖儿童、诈骗多方面的问题。我国已经明确代孕行为是违法的，为何代孕行为还层出不穷。对此，笔者认为我国关于
12、代孕行为的立法效力层次偏低，无法达到规制的目的，应将代孕行为入刑，这不仅符合道德伦理，也能为打击代孕行为犯罪化提供刑法依据，规范生殖法律制度。一、代孕行为的基本问题（一）代孕行为的概念及分类1、概念我国法律没有明确规定代孕的概念，在人类辅助生殖技术管理办法第三条也仅仅只规定医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。“代孕”从其字面意思上分析，可理解为女子将自己怀孕生下的孩子给别人以完成代孕行为。在笔者看来，代孕是人工辅助生殖的一种，人工辅助生殖是运用现代先进的医疗技术，以人工的方式来取代自然生殖部分或全部环节的一种人工技术方法 郭自力.生物医学的法律和伦理问题.北京大学出版社.2002.1
13、99。代孕行为可分为两种：第一种是委托方男性或捐赠者的精子植入受托女性体内，在其体内完成受精；第二种是将事先以人工技术培育成功的胚胎或受精卵植入到受托女性体内使其怀孕，等到成功诞下婴儿后，由委托方以亲生父母身份取得对所生子女的亲权，便完成了代孕，代孕行为也可以视为是试管婴儿的一种延伸。通常来说，代孕涉及的当事人包括三方当事人,即受托的代孕母亲，委托方父母以及能够进行人工辅助生殖的诊所或中介机构。以上就是代孕的基本概念。2、分类划分代孕的标准多种多样，通过收集、整理以及分析资料，可以根据以下几种标准将代孕划分成不同的类型。（1）有偿代孕与无偿代孕根据委托方是否需要支付代孕者一定报酬为标准，可将代
14、孕划分为有偿代孕和无偿代孕。有偿代孕又称商业代孕、酬金代孕，指的是一些女性出于营利的目的，通过成为代孕母亲来换取一定经济利益。一般来说，这种代孕方式都有中介机构的存在，中介机构为双方提供代孕服务，并从中收取提成。有偿代孕的特点是获得高额经济利益，因此该代孕方式也催生了代孕市场，使女性子宫成为可以买卖的商品。我国目前大多数代孕活动属于有偿代孕。无偿代孕又称为非商业代孕，与商业代孕不同，无偿代孕行为的委托方不必向受托者支付大量金钱，只需要支付少量合理费用或是完全不支付任何费用。因此，无偿代孕又可以继续划分为两种，其一是代孕母亲不收取任何费用，出于人道主义，自愿为委托方提供免费的代孕服务；其二是委托
15、方只需要支付代孕母亲在代孕过程中产生的必要费用，比如手术费、住院费、营养费等，无需在支付额外的报酬。但目前在司法实践中，对必要费用并没有一个明确的界定。（2）妊娠型代孕和基因型代孕根据卵子的来源，可将代孕划分为妊娠型代孕和基因型代孕。妊娠型代孕指的是代孕母亲与胎儿之间没有基因关系，代孕母亲只提供子宫，不提供卵子，代孕所需要的生殖细胞的合成完全来自委托方，代孕母亲的作用仅仅是孕育生殖细胞并进行分娩。进一步分析，妊娠型代孕又可分为以下几种情形：第一，由妻子提供卵子，丈夫提供精子，在体外形成受精卵后植入代孕母亲体内；第二，由妻子提供卵子，丈夫以外的第三人提供精子，形成受精卵后植入代孕母亲体内；第三，
16、由丈夫提供精子，除妻子和代孕母亲之外的第三人提供卵子形成受精卵后植入代孕母亲体内；第四，由除丈夫、妻子以及代孕母亲之外的他人提供精子和卵子，形成受精卵后植入代孕母亲体内。基因型代孕指的是代孕母亲自己提供卵细胞，运用技术手段将代孕者的卵细胞与委托方丈夫的精子结合形成受精卵后在植入代孕母亲体内。在这个过程中，所孕育出的胎儿与母亲会不可避免地产生血缘基因关系，因此又叫基因代孕。（二）代孕行为所涉的刑法风险1、代孕行为与拐卖儿童罪（1）代孕母亲和委托方买卖代孕子女案陈某、罗某二人系夫妻。婚后，陈某告诉丈夫罗某其不能生育。因此，二人决定通过代孕来养育孩子。二人非法购买他人的卵子与罗某提供的精子体外结合形
17、成受精卵，再通过胚胎移植技术将受精卵移植到代孕母亲体内。委托方和受托方约定，代孕子女出生后由陈某、罗某夫妻二人抚养，代孕母亲不得在与其见面。后代孕母亲将生育的一对双胞胎交给陈某和罗某，陈某和罗某向代孕母亲和代孕机构总共支付了约80万人民币。 上海市闵行区人民法院(2015)闵少民初字第 2 号民事判决书代孕母亲通过代孕行为获取经济利益以及委托方从代孕母亲处购买代孕子女的行为是否构成拐卖儿童罪值得讨论。（2）买卖代孕子女的刑法评价中华人民共和国刑法二百四十条规定，拐卖妇女儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接受、中转妇女、儿童的行为。从该罪的构成要件来看，本罪在主观方面表现为直接故意
18、，并且要求行为人在主观上具有出卖的目的，其在客观上表现为非法拐骗、绑架、收买、贩卖、接收、中转妇女、儿童的行为之一，受托方将代孕子女交付给委托方以获得经济利益，看似符合拐卖儿童罪的主观意图和客观行为，但事实上并非如此。本罪侵犯的客体是被害妇女、儿童的身体自由权和人格尊严权。通常来说，被害妇女和儿童被拐骗后，会脱离父母监护，处于被人控制、任其摆布的境地，甚至导致家庭破碎、被害人死亡的严重后果。代孕行为与拐卖儿童中使儿童脱离父母的行为恰好相反，代孕母亲将代孕子女交给委托方父母，委托方父母对代孕子女的监护和控制会逐渐加强 。因此，代孕母亲的行为并不符合拐卖儿童罪的犯罪构成，不能将其定性为拐卖儿童罪。
19、2、代孕行为与遗弃罪（1）遗弃代孕子女案据2014年英国卫报报道，家境贫穷的泰国妇女帕塔拉蒙接受了一对澳洲夫妇的委托，收取约1.5万美元的费用，替他们代孕生孩子。当帕塔拉蒙怀孕4个月时，医生发现其中一个孩子患有唐氏综合征 。虽然澳洲夫妇明确表明不要有病的孩子，但帕塔拉蒙认为堕胎违背了自己的信仰，便决定将孩子生下来，最后，澳洲夫妇只接受了健康的女婴，留下了患病的男婴。不仅仅在国外，在中国也有遗弃代孕子女的案例发生。浙江省王某夫妇在婚后一直无法生育，后联系到了代孕母亲夏某。王某夫妇二人通过体外受精、胚胎移植的方式，请夏某代孕。夏某分娩后将婴儿交给了王某夫妇，王某夫妇查出婴儿患有先天性疾病后，将婴儿
20、抛弃。无独有偶，近期我国女星郑某在国外代孕并疑似遗弃一事在微博持续发酵，央视更是评代孕弃养法律道德皆难容。由于缺乏有效监管，在代孕这个灰色产业链中，一旦出现问题，代孕母亲甚至代孕子怒的人身权利就难以得到保障。委托方没有经历过怀胎10月和分娩，一旦代孕子女不符合心理预期，就恨心将其抛弃，被遗弃的子女只能被迫留在代孕母亲身边。然而，代孕母亲往往经济困难，抚养代孕子女压力巨大，若是患病的子女更会加重家庭的负担，这样一来，代孕母亲也会遗弃代孕子女。实践中，经常有代孕子女遭到遗弃的案例发生，委托方和代孕母亲的行为能否以遗弃罪评价，这是一个值得探讨的问题。（2）遗弃代孕子女的刑法评价刑法二百六十一条规定对
21、于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据法律规定，委托方和代孕母亲是否构成遗弃罪，应当明确二者对代孕子女有没有扶养义务。广义的扶养包括赡养、扶养以及抚养。代孕关系下的扶养义务主要是指代孕委托方或代孕母亲对代孕子女的抚养，所以代孕情形下的亲子关系认定至关重要。依据民法理论，自然生殖状态下的亲子关系可以分为自然血亲和拟制血亲两种。自然血亲以血缘关系为纽带，即精子卵子的提供者就是子女的父母，主要就是指父母与婚生子女的关系。拟制血亲指的是本无血缘关系或没有直接的血缘关系经法律拟制后与自然血亲有相同的权利义务。关于人工授精子
22、女的认定可以参考最高人民法院于1991年7月8日公布的关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函，其明确规定“在夫妻关系存续期间，双方一致同意以人工授精方式所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定”。在代孕关系下，可以以“血缘”作为认定亲子关系的重要原则。因为通常来说，代孕子女会具有委托一方或双方的基因，即委托方中至少有一方会提供精子或者卵子，这也更符合代孕子女的利益。此外，就代孕母亲而言，在基因型代孕中，代孕母亲自己提供了卵子；妊娠型代孕中的代孕母亲因其生育行为产生了作为义务。综上所述，委托方以及受托方对代孕子女都具有扶养义务，若满足遗弃罪
23、的犯罪构成，均可成立遗弃罪。3、代孕行为与非法行医罪（1）医生在无证医疗机构中实施代孕手术案2016年年中，17岁女生梁某在得知可以出卖卵子的信息后与赖某取得联系，后由邓某、赖某所在的位于广州市白云区的诺贝尔起源科技公司安排对梁进行取卵手术。期间，邓某、赖某陪同梁某面试、体检、打促排卵针等及安抚其情绪，并于同年10月6日由邓某将梁某送至中转点，再由其他人带领梁某去一无名别墅行取卵手术。10 月 9 日下午，梁某身体出现严重不适并引起休克，随后被送往医院进行抢救。经过司法鉴定，梁某双侧卵巢破裂，损伤程度为二级重伤。 广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111刑初568号刑事判决书法院认为邓
24、某和赖某在明知他人实施非法取卵手术的情况下，仍协助他人联系、接送被害人实施非法取卵手术，并致被害人重伤，其行为已构成了非法行医罪的共犯，应当以非法行医罪定罪处罚。法院的判决并未提及本案中实施取卵的医生，对于医生在无照医疗机构实施非法代孕手术的行为是否能被认定为非法行医罪？（2）医生在无证医疗机构中实施代孕手术的刑法评价刑法第三百三十六条规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。本罪侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命安全。客观上要求必须有擅自从事医疗活动的行为，主要包括利用巫术、封建迷信行医、利用气功行医、利用现代仪器进行非法医疗活动、具备一定医学
25、知识的人擅自开办诊所等等。该罪的主体是未取得医生执业资格的人，包括中国人、外国人和无国籍人。我国执业医师法对执业医师证的取得作了明确规定：该法生效后取得执业医师资格，必须通过国家医师资格考试，并经申请获得执业医师或者执业助理医师职称；该法生效之前，取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上卫生行政部门认定，获得相应的医师资格。对于开办医疗机构，根据国务院医疗机构管理条例第九条规定单位或者个人设置医疗机构，必须经县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准，并取得设置医疗机构批准书，第二十四条规定任何单位或者个人，未取得医疗机构执业许可证，不得开展诊疗活动。因此，开办医疗机
26、构还需要经过所在县级以上卫生行政部门考核审查，发给执业执照或者注册登记。综上，是否成为非法行医罪的主体应当考察两方面：其一、注意行为人本人是否有医师执业证及其执业的范围；其二，注意行为人所在的医疗机构是否有医疗机构执业许可证。综上所述，医生执业资格应该取得医师执业资格和和医生执业证书，并在具有医疗机构执业许可证的合法医疗机构中行医的人。对于医生在黑诊所等无照医疗机构实施代孕手术的行为当满足非法行医罪的其他构成要件时，可以将其以非法行医罪论处。4、代孕行为与诈骗罪（1）以代孕方式骗取被害人财物案2016年8月初，谢某某使用昵称为“爱之海”的qq号通过昵称“中国代妈客户交流群”的qq群认识廖某（昵
27、称为“夏天的风”），双方通过QQ交流谈妥代孕事项。2016年8月25日，廖某化名“廖芯”与谢某某在苏州市君豪商务宾馆签订以人工非接触的方式进行受孕操作的代孕协议，约定：谢某某每月支付代孕工资2000元，B超确定怀孕后每月支付20000元。如果没有怀孕则需继续进行受孕。双方按协议完成受孕流程后，谢某某便支付给了廖某当月代孕工资2000元。从苏州回来后，被告人廖某隐瞒未怀孕的事实，网上购买伪造的显示其怀孕的中国人民解放军第四0四医院、绵阳市人民医院、绵阳市妇幼保健院的B超检查报告单，并将伪造的报告单拍成照片通过QQ发给谢某某，骗取其信任后，谢某某分别于2016年9月、10月、11月、12月，201
28、7年1月、3月每月转账22000元到廖某卡号为62145706810*的农村信用社账号，6个月共计转账132000元。廖某将骗取的上述代孕费全部用于个人开支。 四川省绵阳市游仙区人民法院（2017）0704 刑初 160 号刑事判决书法院认为，廖某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民财产，数额巨大，其行为构成中华人民共和国刑法第二百六十六条的诈骗罪。代孕行为是否涉及诈骗罪，应从诈骗罪的犯罪构成来讨论。（2）以代孕方式骗取被害人财物的刑法评价根据刑法第二百六十六条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从客体上看，本罪侵
29、犯的客体是公私财物所有权，在客观上一般表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物，其行为模式一般为行为人以虚构事实或隐瞒真相的方式实施了欺诈行为，使被害人产生错误认识，并基于该错误认识作出行为人所希望的财产处分。在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介入对方的错误认识，即如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。此外，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪，也就是说本罪的主体是一般主体，而且要求主观方面表现为直接故意，并具有非法占有公私财物的目的。综上，诈骗罪没有对主体或是行为方式做出具体限制，以代孕的方式骗取他人财物，只要满足诈骗罪的构成要件，便可以诈骗罪
30、论处。二、代孕行为入罪化的必要性关于代孕技术的评价褒贬不一，自从代孕技术诞生起，它给不孕不育家庭带来好处的同时，也彻底颠覆了人类数千年来的自然生殖方式，完全背离了人类道德伦理秩序。在我国现实生活中，出现越来越多的民间代孕，各种代孕中介机构也随之出现，由此引发了一系列代孕委托方、代孕母亲以及各种代孕中介机构之间的矛盾并日益激化，与此同时，伦理道德、法律方面的问题也日益凸显。对此，有必要在刑法典中加入有关代孕行为的罪名，将代孕行为刑法化。（一）代孕行为触及道德底线自古以来，人类都是通过自然生殖来繁衍生息，在这个行为过程中，父母子女的权利义务关系明确，但是代孕技术的出现给传统的生殖规律带来巨大冲击。
31、人们希望拥有自己的孩子，不只有通过、寻找异性、组建家庭的形式获得，也可以直接通过让他人为自己代孕的方式获得自己的孩子。这也为变性人、同性恋等特殊群体带来福利，然而，对于刚来到世界的代孕子女，还一无所知的他们就要面对“特殊家庭”，比如这个家庭中有两位女性或是两位男性，分别扮演“母亲”或是“父亲”的角色，甚至在这个家庭中只剩“父亲”或者“母亲”。在这样的家庭中，孩子能否健康快乐地成长？是否有不为人知的烦恼？社会大众将以什么样的眼光看待他们？这些问题都是难以用生命伦理回答的。代孕可以以生殖细胞的来源不同为标准分为不同类型，但无论哪种代孕都需要借助代孕母亲的子宫，这样一来，代孕就是代孕母亲将自己的子宫
32、“出租”给委托方以换取经济利益，自愿帮助孕育子女，一旦卷入金钱，就是变相地将代孕母亲的子宫机器化、商品化，这无疑是对道德的沦丧、对人格尊严的践踏。在当前代孕市场中，一般会以学历、外貌、智力等因素将代孕母亲分为不同的等级，无论是处于哪个等级，女性都极有可能被当作商品来对待，从而滋生绑架、买卖妇女等一系列恶性事件，胁迫其代孕。从协商代孕事宜起直至孩子出生，至少要耗费十个月的时间，此过程中充满了不确定因素，无论是心理上还是身理上这些因素会给代孕母亲带来极大的伤害。如代孕母亲因身体健康状况不适合继续怀孕，但委托方仍然坚持要孩子时如何处理？委托方因经济等原因不支付代孕酬金，而待遇母亲的情况不适于打胎，该
33、如何处理？代孕生下来的孩子不符合委托方的性别要求或是有先天性疾病，委托方不要时，这个孩子该如何处理？弱势群体很容易沦为有钱人的“生育口袋”，这是对人性的贬损，具有明显的刑事危害性。（二）代孕行为挑战法律规范由于我国目前对代孕行为没有明确的刑法规范，这就为违法犯罪行为创造了便利条件，比如容易引发买卖儿童、虐待和遗弃儿童。我国对儿童监控问题较为严格，我国刑法第二百四十条规定拐卖儿童的，最低刑期为五年。部分代孕行为实际上是一种变相的儿童买卖，不仅是代孕母亲的子宫，连代孕子女都被当作是商品。在代孕这一条灰色商业链中，遗弃儿童和代孕儿童时有发生，以谋利为主要目的催生的代孕行为很难出现传统生殖那样的“母女
34、”情感。在传统观念的禁锢下，缺少血缘关系更是容易引发遗弃和虐待案。代孕行为也侵害了医疗管理秩序和人类辅助生殖管理制度。实践中代孕机构违法实施代孕技术、非法采精、取卵、非法进行胎儿性别鉴定等行为严重违反了人类精子库管理办法、人类辅助生殖技术管理办法、人类精子库基本标准、实施人类辅助生殖技术的伦理原则、人类辅助生殖技术规范和人类精子库技术规范等规定，扰乱国家医疗秩序。三、代孕行为入罪化的立法构想代孕在中国在中国出现已有几十年，一方面，代孕技术确实可以为不孕不育患者解决问题，但另一方面，我们更应该重视滥用人类辅助生殖技术所带来的问题。从国际范围来看，代孕入刑已是主流趋势，比如印度，印度曾是对代孕极为
35、宽容的国家，由于其允许商业性代孕，导致了商业性代孕在本国的泛滥。印度对代孕的过度纵容使得其被称为“世界代孕中心”，给印度的国际形象带来很大的负面影响。为此，政府开始转向禁止商业代孕。近年来，代孕滋生的犯罪行为越来越多，在国家出台代孕相关的明确法律法规前，刑法应当起到规制左右，填补法律空白。因此，笔者认为应当增设代孕罪。（一）代孕罪的概念刑法第十三条规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法
36、律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，其明确了犯罪概念。某行为构成犯罪时必须具备社会危害性、刑事违法性、刑罚当罚性三个基本要件。其中，较为关键的是社会危害性，犯罪是严重危害社会的行为，具有严重的社会危害性。代孕行为违反了社会基本伦理规范，侵犯了国家、社会和个人的法益，破坏了公共秩序，妨害了社会生活的正常孕行，因此代孕行为具备了犯罪三个基本特征。另外，代孕行为并不限于实施代孕的单一环节，涵盖范围较广，因此可以将代孕罪定义为代孕罪就是行为人故意违反国家规定，实施代孕相关活动，情节严重，应受刑法处罚的行为。 （二）代孕罪的构成要件1、代孕罪的主体在现实生活中，参与
37、代孕行为的主体非常广泛，主要包括代孕委托方、代孕者本人、代孕中介、医疗机构和医疗人员。在此，代孕中介和医疗机构以及医疗人员最有必要列入代孕罪的主体。代孕中介可以是单位，也可以是个人，他们往往充当了代孕活动发起者这一角色，通过张贴代孕广告，招聘代孕母亲并吸引有意向代孕的委托方，从中获取高额利润，最终形成一条灰色产业链。代孕中介是代孕活动中至关重要的一环，不仅可以最大化满足代孕双方的需求，而且可以与实施代孕的医疗机构以及医疗人员联系，发挥着不可替代的作用。通过代孕中介的组织，代孕委托方和代孕母亲可以达成协议，下一个环节就是寻找医疗机构和医疗人员实施手术。通常，会由代孕中介直接联系医疗机构和医疗人员
38、，但是，代孕委托双方也可以自行寻找满意的医疗。虽然，我国严令禁止医疗机构私下从事代孕活动，但出于客观条件的便利、对专业知识的熟悉以及高额利润的诱惑下，部分医疗机构不惜违法，私下进行代孕手术，因此成为代孕者的主体。2、代孕罪的客体 代孕罪的客体是复杂客体，既危害了生命伦理关系、破环了社会生活正常秩序,也侵犯了代孕母亲的人身权利，最直接的表现就是代孕实施过程中，代孕母亲重伤或死亡，同时也使社会秩序遭受冲击。行为人在代孕过程中，如果没有达到刑法所规定的社会危害程度，那么就运用民法或行政法来调整；如果行为人所实施的行为符合了刑法规定的社会危害程度，就必须由刑法来调整。 3、代孕罪的主观方面代孕罪的主观
39、方面指的是行为人在进行代孕相关活动时，对其所实施的行为以及所产生的危害结果所持有的主观上的心理状态。在代孕罪中，行为人的心理态度是犯罪故意， 即自己所实施的代孕相关行为会对人身健康、社会秩序等造成一定程度的危害后果，依然积极追求或者消极放任这种危害发生的心理态度。具体来说，就是代孕主体必须认识到自己是在实施代孕相关活动，若是将其付诸实施，将会损害代孕母亲的身体健康、危害社会秩序。代孕罪中的明知仅仅要求行为人认识的自己所进行的行为具有社会危害性即可，不必知道是否具有刑事违法性。4、代孕罪的客观方面代孕罪的客观方面主要包括危害行为、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系等。代孕中介的危害行为主
40、要表现为进行代孕宣传，组织他人参与代孕，强迫他人参与代孕等，医疗机构和医务人员主要是违背法律法规，私自进行代孕手术。代孕罪中的危害结果既包括给受害人造成的实际损害，也包括给社会带来的相对危险状态。实际损害主要是指损害代孕母亲身体健康或者损害社会利益，危险状态主要是没有直接显现危害后果，但是对代孕母亲或者社会造成现实的危险状态的结果。代孕罪中的因果关系指危害结果必须是由代孕罪的主体在实施相关代孕行为所引起的，否则不能要求行为人承担刑事责任。结语本文研究的是代孕行为所涉及到的刑法问题，其中牵扯到遗弃、买卖儿童、诈骗、非法行医等一系列违法犯罪行为。代孕现象层出不穷已成为事实，单纯禁止不能有效规则，面对代孕行为所带来的道德、法律、社会问题，许多国家已经制定了专门的法律，相比之下，我国代孕立法显得特别落后。当前，我们要做的是强化监管，严惩代孕活动，最有效的途径便是是对代孕相关行为进行刑法调整，比如增设代孕罪等相关罪名，希望能为我国代孕行为刑事立法尽到一份力。 12