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1、分类号UPC硕士学位论文论文题目：度研究作者姓名：寻指导教师姓名职务职称、学位及单位地址：卢代t 教棧西兩政法大学申请学位级别：硕士专业名称:法律碩士论文提交日期. 2006年4月日论文答辩日期: 年月曰学位授予单位：西南政法大学答辩委员会主席：评阅人:年月曰上市公司收购法律制度研究导师：卢代富教授 作者：佘异中国重庆二六年四月内容摘要公司收购是通过购买一个公司有表决权的股份以获得该公司控制权的 行为，其典型形式是对股份有限公司尤其是上市公司的收胤上市公司收 购对一国经济及证券市场的发展有着重要作用，是促进证券市场有效运作 和发展的一种重要机制。但是，作为一种市场行为，上市公司枚购一如其 他市
2、场行为，它对经济和证券市场发展的有效性离不开其有序运行。而建 立相应法律制度规范并依法进行监管，是保证上市公司收购有序运行不可 或缺的手段。因此，各国纷纷釆取一系列措施对上市公司收购实行法律监 管。由于我国正处于经济转型时期，且证券市场尚不成熟，加强和完善上 市公司收购的法律监管就显得更为重要。本文的研究目的，在于审视我国 上市公司收购监管法律制度，发现其中存在的问题，并针对这些问题，提 出完善我国上市公司收购监管法律制度的思路。全文共分为三部分：第一部分对上市公司收购监管的基本理论问题进行了探讨。首先阐述上市公司收购的定义，并对与其相关的几个概念进行比较分析。接着对中西方上市公司收购的动因进
3、行分析，指出由于我国证券市场处于经济转型时期以及种种历史遗留问题的存在使得我国上市公司收购有着自己特有的动因。然后明确上市公司收购监管的含义，探讨监管的必要性与适度性，指出无论是市场还是政府监管都有可能失灵，因此不可陷入两分对立思维的困境，即市场失灵就由政府监管来替代，监管失灵就由市场运作来替代，而是应以市场法则为依归，用政府监管来补充市场的不足，由此提出上市公司收购监管应当法治化。第二部分介绍我国上市公司收购监管法律制度的发展状况。以我国经济背景和上市公司收购的现状为基础，对我国上市公司收购监管法律制度的发展状况进行阐述。比较我国早期上市公司收购监管法律制度，从整体上对当前我国关于上市公司收
4、购监管的法律制度进行评析，同时指出我国的上市公司收购法律监管模式是一种信息披露监管和实质性审批相结合的模式。第三部分对我国上市公司收购监管具体法律制度及其完善进行探讨。首先分别从对目标公司、收购人以及收购中欺诈行为的监管三个方面介绍我国上市公司收购监管法律制度的基本内容，接着对其中的具体制度进行评析，指出当前我国上市公司收购监管法律制度还没有形成一个统一体系，法律法规之间仍然缺乏协调与衔接；同时，通过对我国上市公司收购规则 的分析指出我国的上市公司收购行政干预过重，中国证监会拥有实质审批权，然而行政审批始终存在着不透明、任意度大的弊端，这将使得企业面临无法预计的收购成本，不利于处于经济转型期的
5、上市公司收购的发展；并对我国的强制要约收购制度进行分析，对其存在必要性提出质疑。最后 在此基础上就完善我国上市公司收购监管的法律制度提出一些自己的看法。关键词：上市公司 收购 监管法律制度Study on the legal system of supervising acquisition of the listed companyAbstractAcquisition of company is that a company buys the shares of another company in order to obtain the control power to the comp
6、any. Its typical form is acquisition of limited Companies, especially the listed companies. Acquisition of the listed company plays a very important role in a countrys economy and securities market. It is an efficient mechanism to promote the securities market to work effectively and grow healthily.
7、 However, being 及 market behavior, its effectiveness depends on the orderly market, as other market behaviors. It is essential for the market order to set up relevant system or rules and supervise it. Its also an indispensable way to improve market efficiency. So, many countries take a series of mea
8、sures to supervise the acquisition of the listed company. Nowadays, the security market of our country is still unripe, it is more important to strengthen and improve supervising the acquisition of the listed company. This dissertation is about the supervision system of acquisition of the listed com
9、pany, with the expectation of the foundation and perfect of it.This dissertation consists of three parts.Part one is about the basic theories of the supervision system of acquisition of the listed company. It includes the definition of the acquisition of the listed company, the reasons of the acquis
10、ition of the listed company in china and other countries, the definition of the supervision and the analyzing the necessity and appropriateness of the supervision. Then, the author points out both market and government may not work. So, we should supplement the deficiency of the market through the w
11、ay that the government supervising in accordance with the market rules. It comes to that the supervising should be ruled by law.Part two discusses the development of this system in China based on the background of economy and the development of the acquisition of the listed company. Comparing our co
12、untrys early legal system of acquisition of the listed company, it evaluates and analyzes the present system on the whole and points out the mode of our supervision is disclosure of information combining with substantive examination and approval.Part three analyzes the specific legal system of super
13、vising the acquisition of the listed company in China. Based on the analysis of the specific legal system of our present law, the author point out the present legal system of supervising the acquisition of the listed company of our country has not formed a unified system yet, and point out the admin
14、istrative interference to acquisition of the listed company is too much. Then, the author queries the necessity of mandatoiy offer. At the end, it brings forward suggestion to reform.Keywords: the listed company, acquisition supervision, legal system目录硕士学位论文1上市公司收购法律制度研究2一、上市公司收购监管的基本理论问题7（一）上市公司收购的
15、界定71.上市公司收购与兼并82.Acquisition, Takeover, Tender offer 的区别9（二）上市公司收购的动因理论91.西方有关上市公司收购的动因理论102.我国上市公司收购的动因11（三）上市公司收购监管及其必要性与适度性121.上市公司收购监管的基本含义122.上市公司收购监管的必要性133.上市公司收购监管的适度性14（四）上市公司收购监管的法治化15二、我国上市公司收购监管法律制度的发展状况16(一）我国上市公司收购的经济背景161.我国的经济环境162.我囯上市公司收购现状16(二）我国上市公司收购监管法律制度的发展状况181.我国早期上市公司收购监管法律
16、制度182.我国当前上市公司收购规则的监管法律制度19三、我囯上市公司收购监管法律制度及其完善22(一）我囯上市公司收购监管法律制度的基本内容221.对收购人行为的监管222.对目标公司控股股东、管理层的监管25(二）我囯上市公司收购监管法律制度的评析291.持股信息披露监管法律制度292.信息披露的具体内容273.要约收购的相关问题284.强制要约收购制度存在的必要性295.民事责任制度，31(三)完善我国上市公司收购监管法律制度的建议321.构建完善的上市公司收购监管的法律体系322.改革监管的方式333.完善信息披露制度334.建立完善的投资者保护机制34结束语34参考文献35上市公司收
17、购是关于证券市场的一个永恒的话题，是证券市场发展中 的必然现象，是资产重组的重要形式，也是各囯证券法律制度重点规范的 内容。一百多年来，并购作为企业发展、扩张、调整的一种主要方式和手 段，在西方企业成长史中谱写了亮丽的篇章。在我国，虽然上市公司收购 起步很晚，不过自20世纪90年代起，收购事件曰渐增多，可以说，收购 已经成为我国证券市场的一种常见现象。然而，并购始终是有利有弊的， 证券市场的上市公司收购行为也是如此。如何在收购过程中保护中小股东 的利益，防止内幕交易、操纵市场等欺诈行为，同时又如何促进和鼓励上 市公司收购，使其成为我国经济体制改革的重要推动力量，这些始终是证 券监管者不懈努力的
18、目标。尽管2002年的上市公司收购管理办法等的 出台，被认为具有里程碑的意义，但有关上市公司收购的法律法规仍然存 在缺陷，立法的缺陷制约了上市公司收购活动的发展，同时也使得监管者 力不从心。随着社会主义市场经济的发展，我国企业的并购尤其是上市公 司收购现象必然更加纷繁复杂，对企业发展、资本市场的发育都会产生深 远的影响。鉴此，对上市公司收购监管的相关法律制度进行深入研究是很 有必要的。本文拟从证券法角度，运用比较的方法，以我国上市公司收购证券监 管模式作为切入点，结合我国的实际情况，对目前收购监管法律制度进行 系统分析，同时借鉴国外相关立法和实践的成功经验，探索适合我国社会 主义市场经济的上市
19、公司收购监管法律制度，并就如何完善我国上市公司 收购监管的法律制度提出自己的一些看法。一、上市公司收购监管的基本理论问题（一）上市公司收购的界定我国法律法规中对上市公司收购长期没有明确的定义,直到2002年上 市公司收购管理办法（以下简称收购办法）出台，才第一次对上市公 司收购的含义作了揭示：“上市公司收购，是指收购人通过在证券交易所的 股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、或者通过证券交易 所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程 度，导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。”公司收购是一种极为复杂的企业行为，牵涉一系列相互关联而又彼此 区别的名词
20、和术语，并且这些词语又横跨经济与法律两个领域，故无论学 术研究还是实务应用领域常出现混用或概念不清的状况，尤其是当英文词 汇转换为中文时，更易产生混淆。所以，在此有必要对与上市公司收购相 关的一些英文词汇进行注解，并对有关概念进行比较分析。Merger, 一般译为兼并。根据布莱克法律大词典的解释，在公司 法中，兼并是指一个公司被另一个公司所吸收，后者保留其名称和独立地 位，并获得前者的财产、责任、特权和其他权利，前者则不再是一个独立 的商业实体，0亦即A公司被B公司吸收合并，B公司存续。我国公司法将 此种情形称为“吸收合并”。Acquisition, 一般译为收购，指通过任何方式获得实质上的所
21、有权。 Consolidation, 一般译为合并，在公司法上，指两个或两个以上的公司 合并为一个新设立的公司，即A公司与B公司合并成为C公司。Takeover, 一般译为收购或接管，指取得控制权或经营权，不局限于财 产权利转移。Tender Oflfer, 一般译为要约收购，指收购人直接向一个公司的股东提 出购买股份的要约，通常附有要约价格，以报纸、广告的形式或以统一邮 件的形式向目标公司的股东发出，目的在于获取目标公司的控制权# 在明确了以上概念的内涵之后，现将这些概念与上市公司收购比较如1.上市公司收购与兼并我国的规范性文件中第一次出现兼并是在1989年国家体改委、国家计 委、财政部、国
22、家国有资产管理局联合发布的关于企业兼并的暂行办法 中，即“本办法所称兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企 业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买办法实行的企业 之间的合并，不属于本办法规范。”该办法同时又规定了承担债务式、 See Henry Campbell Black, Black s Law Dictionary, West Publishing Co, 1979，P.89I. See Henry Campbell Black, Blacks Law Dictionary, West Publishing Co, 1979, P.23. See Henry Camp
23、bell Black, Black、s Law Dictionary, West Publishing Co, 1979, P.279-280.See Henry Campbell Black, Blacks Law Dictionary, West Publishing Co, 1979，P. 1304. See Henry Campbell Black, Black s Law Dictionary，West Publishing Co, 1979, P. 1316.购买式、吸收股份式和控制控股式等四种兼并形式。可见，“兼并”实际上 被划分为两种：一种是被兼并企业丧失法律人格，另一种是被兼
24、并企业并 不丧失法律人格，只不过投资主体发生了变更。前一种实际上就是我国公 司法中的吸收合并。而后一种情况，又可以区分为兼并方取得了被兼并 方的控制权和没有取得被兼并方的控制权两种情况。第一种情况本质是一 种收购行为，如果兼并方通过购买被兼并方股份取得其控制权且被兼并的 企业是上市公司，则这种兼并就属于上市公司收购，那么收购便是兼并的 具体形式，包含在兼并的含义之中.2. Acquisition, Takeover, Tender offer 的区别三者都有收购之意，但又有细小差别且流行于不同国家。Acquisition， 在英美国家主要指以公开要约方式收购上市公司股票，在欧洲大陆国家则 主要
25、指非上市公司的股权转让；Takeover,为英国所惯用，意为收购、接管， 既包括上市公司，也包括非上市公司；Tender offer则流行于美国，意为溢 价收购（要约)，主要指上市公司的收购。3. 上市公司收购与合并根据我国公司法第184条的规定，公司合并有吸收合并和新设合 .并两种形式。如果一个公司吸收其他公司而被吸收的公司解散则为吸收合 并；如果二个以上的公司合并设立一个新的公司而合并各方解散则为新设 合并。上市公司收购虽以取得目标公司的控制权为目的，但也有可能导致 公司合并。收购方如果想与目标公司合并，那么其可以在通过收购成为目 标公司的控股股东之后凭借其控股地位提议召开临时股东大会，并
26、促使合 并在目标公司股东大会上获得批准。因此，上市公司收购常常是收购方在 合并之前为促进合并的最终实现而釆取的一种变通措施。尽管上市么v司收 购与公司合并具有上述联系，但二者毕竟是两种不同的法律行为，主要表 现在：第一，法律后果不同。上市公司收购只是收购目标公司的股份，收 购者的意图是成为目标公司的控制股东，因此收购一般而言并不会导致目 标公司法人资格的消灭。而公司合并是两个或两个以上的公司依法变更某 一个公司的法律行为，其中至少有一个公司会因合并失去法人资格。第二， 主体不同.上市公司收购的主体是收购者与目标公司的股东。因此，进行 公司收购不必与目标公司经营者协商，也不必获得目标公司股东大会
27、的批（二）上市公司收购的动因理论1.西方有关上市公司收购的动因理论西方学者对上市公司收购给予了极大的关注，从多个角度对其动因进 行解释，提出了形形色色的理论和假说，具有代表性的观点有以下几种：(1)效率论效率论认为，收购活动能够提高企业经营绩效，同时增加社会福利。 具体而言，效率论包括规模经济理论和协同理论等。规模经济理论认为，在资本较为密集的工业里，集中度较高的大企业 可以比中小企业获得更多的利润。其原因就在于在集中度高的产业中，大 企业的生产成本比中小企业低，企业规模扩大带来了单位成本的下降，同 时，企业在更大范围内共享研究费用、管理费用、营销费用，增大单位投 入的收益，从而大大提高企业的
28、效益。协同理论认为，敌意收购的出现与目标公司管理层的经营绩效低下无 关，收购人所支付的溢价来自于其与目标公司在管理、营运及财务诸方面 实现协同所产生的收益。也就是说，由于目标公司拥有某种有形或无形资 产，这些资产可能对收购人有独特的价值，收购人与目标公司的资产实现 整合或协同时，所产生的价值会远远大于资产分离时的价值。该理论是最 获广泛肯定的观点之一。然而，它也具有三个明显的缺陷：一是，一些经 验研究发现收购完成以后；收购人期望的协同效应并没有带来显著的收益 回报；二是，完全不考虑收购市场的惩戒作用；三是无法解释敌意收购与 善意兼并的区别，既然都能产生协同效应，目标公司管理层为什么不接受 善意
29、兼并，收购人又为什么要发起敌意收购。（二）代理成本理论惩戒论这一理论主要是针对现代大公司的委托代理现象而言的。在经理人员 只拥有少量公司股权的情况下，经理人员可能会不十分努力地工作，偏向 于追求额外消费，如豪华办公室等，而这些消费成本的大部分是由其他股 东来承担的，从而产生很高的代理成本。Manne在1965年提出，公司收购 通过更换无效率的管理层对管理层中疏于职守的行为进行惩戒。他认为， 敌意收购市场的存在是公司治理环境中惩戒不称职的管理层的关键性机 制。这是因为，它不像善意收购那样需要与公司管理层进行协商，而是可 以越过目标公司管理层与目标公司股东谈判，因而迫使管理层更用心地为 股东的利益
30、尽心工作。这种理论下，收购人在某种程度上成为了监督其他 公司及其管理层经营的警察，收购成为惩戒低效经营管理的有效工具。2.我国上市公司收购的动因从理论上而言，整个中囯上市公司收购应当有着与西方相似的动因， 但处于经济转轨时期的我国证券市场以及种种历史遗留问题的存在，使得 我国上市公司收购的动因呈现出与西方迥然不同的色彩，主要有以下几个 方面：(1) 借壳上市数据和实证分析显示实壳上市是我国上市公司收购的最主要动因。蛾 国证券市场创立时，股票发行实行“实质性审批”，除要达到一些实质性条 件，符合国家鼓励国有企业发展的产业政策外，对股票发行规摸也做了控 制，使得上市公司的上市额度成为稀缺资源，也埋
31、下了今天“壳”公司的 种子。证券法实施后，我国股票发行制度开始进行市场化改革，先由“审 批制”改为“核准制 但证券市场依然存在着市场准入的高门槛。而由于 各种原因没落成为“壳”的公司，被重新利用后能够为利用者带来巨大的 收益，比如，证券市场筹资优势、品牌效应、更强的资产变现能力等。因 此，在公司股票发行上市相当困难的情况下，通过借“壳”上市是很多意 欲进入证券市场的企业不得已的选择。(2) 政府推动我国上市公司收购往往离不开政府的支持，许多上市公司收购也是政 府推动上市公司资产重组的结果。我国的上市公司绝大部分是国有企业，而不少国有企业都出现经营困 难、亏损，失去再融资资格，甚至有失去上市资格
32、的危险。当地政府出于 维护政绩及当地社会稳定的目的，常常积极为这些绩差公司寻找新的控股 股东，以便为这些公司注入新的优质资产。而中国证监会为了稳定市场和 社会，通常也支持鼓励这些挽救行为。另一方面，我国证券市场不合理的 股权结构，存在大量不流通的国有股，产业政策调整及国有股减持的需要， 也是支持控股权转让的原因之一。(3) 二级市场利益的驱动通过内幕交易或操纵股价在二级市场获利，这也是我国上市公司收购 的一个直接动因。我国有流通股和非流通股之分，这种特殊的股票市场结 构，导致流通股的价格波动不会直接影响非流通股的转让定价。因此，内 部人完全有可能凭借其掌握的并购信息，在支付有限的股权转让价格的
33、同 时，扮演“内幕交易者”的角色，即凭借内幕信息从缺乏相应监管的二级 市场获取巨大的流通股差价利润。与西方资本市场的投机性并购行为不同， 这种投机性利益的存在为并购方在非流通股转让中支付的成本和高额溢价 提供了 一种短期内得到充分制尝的机制，从而助长了企业并购中的盲目冲 动，并由此演化为我国证券市场特有的制度缺陷和治理危机。近年来，投 资者中流传的所谓“零成本收购”，反映了这一机制对我国上市公司收购的 现实推动作用。在当前我国证券市场分割和投资者成熟程度不足的市场背 .景下，必然存在内部人(大股东等_用信息优势，在对上市公司实施收购的 同时，在二级市场进行内幕交易或操纵股价，以樹尝非流通股收购
34、溢价的 支出及其他一系列收购成本；或者纯粹从二级市场投机中牟利.这从一定 角度解释了我国证券市场存在着对并购的外在激励或樹尝机制，也在一定 程度上说明了为什么国内有众多企业存在盲目扩张、并购的冲动。（三）上市公司收购监管及其必要性与适度性1.上市公司收购监管的基本含义上市公司收购监管是指监管机构运用行政、经济和法律手段，对上市 公司收购各相关市场主体及其行为的规范性进行的监督管理活动，是维护 证券市场有序运行、促进上市公司收购健康发展、保护广大投资者利益的 各种活动的总称。监管是对市场机制的校正，是国家凭借政治权力对经济个体自由决策6所实施的强制性限制，其实质是以政府命令作为一种基本的制度、手
35、段来 代替市场的竞争机制，以确保获得一个更好的经济结果。可以说，监管是 对某种偏离既定规则的行为实施的干预。监管与市场相伴而生，是现实经 济发展的必然要求。在现实经济中，由于自然垄断、经济活动外部性和不 对称信息的存在，市场机制不可能达到经济资源最优配置的理想状态，这 时，作为社会公众利益代表的政府就要用“看得见的手”来弥补“看不见 的手”的缺陷，对经济活动和市场进行干预、监管。实行监管的目的，就 是要减少市场摩擦，降低交易成本，防止垄断、操纵市场和欺诈行为的发 生，减少市场风险，维护市场秩序。2. 上市公司收购监管的必要性在古典经济学中，亚当*斯密及其后的许多西方经济学家认为市场机 制像一只
36、“看不见的手”，%可以自发调节经济运行并达到均衡状态，政府的 职能仅限于守夜人角色。然而，现代市场经济的实践证明，市场机制并不 能使资源得到最优配置，甚至造成经济的低效率，带来资源的浪费和社会 福利的损失，即市场经济存在着广泛的市场失灵。市场不是万能的，它存 在自身无法克服的种种缺陷和弊端，为了消除这些缺陷和弊端，除了不断 完善市场制度外，政府的管制也是不可或缺的。从而为政府监管市场提供 理论依据。证券市场作为一个特殊的市场，如果运用市场失灵和政府管制 的理论观点来透视现实中的证券市场，后者同样普遍存在“看不见的手” 未能触及的角落，这些角落本身和角落背后的阴影使得经济学家精心雕琢 的证券市场
37、功能在现实中te然失色，我们称之为“证券市场失灵”。市场 自身缺乏自我均衡的功能，它需要政府监管部门的外力强制来寻求稳定发 展。证券市场也一样，监管的必要性就在于依靠监管来尽可能地改善和解 决证券市场机制的失灵问题，保证证券市场功能的实现和效率的增进。监 管者必须设计相应的监管制度，界定市场内主体之间的法律关系，约束规 范市场主体行为，保护投资者权益，维护市场秩序，矫正并改善市场机制 .内在的问题，从而更好地发挥市场功能，维护并促进证券市场乃至整个国 民经济的良性发展。上市公司收购的监管，是证券监管的重要组成部分，因而各国都建立陈岱松：“论对证券市场的适度监管”，证券法律评论（第3卷).北京：
38、法律出版社.2003年版，第 183 页。洪伟力：证券监管:理论与实践上海：上海财经大学出版杜，2000年版，第35页。 严格的监管制度来监管上市公司收购中的市场失灵，上市公司收购中的市 场失灵具体表现如下：(1) 垄断上市公司收购中，某企业对该行业的市场的控制力不断增强和市场占 有率的不断扩大，最终可能成为该行业的垄断者，同时从各主要工业国家 工业发展历程来看，公司收购也是企业走向垄断的主要方式，因而各市场 经济国家纷纷根据自己国情对公司收购实施一定的反垄断监管。(2) 市场投机收购可能带来证券市场投机盛行，乃至造成证券市场的强烈波动并将 其所包含的金融风险传导至广泛的个人、企业部门、金融部
39、门甚至整个宏 观经济，构成相对于社会经济环境和结构的外部经济结果，对于金融体系 和金融秩序的稳定及至整个国民经济的运行具有显著的负效应。市场本身 .无法避免这种经济震荡的产生及其所造成的损害，因此，必须通过政府建 立严格的市场监管制度，防止收购中泡沫的产生，维护证券市场的稳定。(3) 舰行为在上市公司收购中，由于信息不对称所引起的内幕交易、利用收购操 纵股票价格、欺诈行为等等，不仅给中小投资者造成损害，而且扭曲了证 券市场上的价格信号，降低了证券市场配置资源的效率，另夕卜还可能降低 收购本身效率和功能.也正因如此，各个证券市场较成熟的国家皆通过实 施信息披露制度、反内幕交易制度等对上市公司收购
40、实施严格的监管。3. 上市公司收购监管的适度性监管对于弥补市场的缺陷，保障市场功能的发挥，必要而有效，然而， 监管是否就能消除市场的一切缺陷而无限制地强化呢？答案是否定的。首先，过度监管会造成巨额成本。监管的成本主要包括执法成本、守 法成本等。监管越紧，成本越高_不仅是监管自身的直接成本，而更重 要的是对金融机构提供更低廉、更富创新性和丰富多样产品与服务的竞争 力施加了限制一一这最终将有损于这些产品和服务的消费者。0因此，监管 并不必然导致市场的发展，相反，可能还会限制其发展。如果对市场干预 过度，市场就没有创新了；其次，西方发达国家市场经济的实际历程表明，市场调节这只“看不见的手”有其能，也
41、有其不能。一方面，市场经济是人类迄今为止最具效 率和活力的经济运行机制和资源配置手段，它具有任何其他机制和手段都 不可替代的优势；另一方面，市场经济也有其局限性，其功能缺陷是固有 的，光靠市场自身难以克服，完全摒弃政府干预的市场调节会使其缺陷大 于优势，导致“市场失灵”，因而必须借助凌驾于市场之上的力量一一政府 这只“看得见的手”来纠补市场失灵。但是，政府干预也非万能，同样存 在着“政府失灵”的可能性。政府失灵一方面表现为政府的无效干预，即 政府宏观调控的范围和力度不足或方式选择失当，不能够弥补“市场失灵” 和维持市场机制正常运行的合理需要；另一方面，则表现为政府的过度干 预，即政府干预的范围
42、和力度超过了弥补“市场失灵”和维持市场机制正 常运行的合理需要，或干预的方向不对路，形式选择失当，比如不合理的 P艮制性规章制度过多，过多地运用行政指令li手段干预市场内部运行秩序， 结果非但不能纠正市场失灵，反而抑制了市场机制的正常运作。因此，政 府失灵又决定了政府干预必须适度、有效。另外，代表政府的监管者，也是经济人，他们也与监管对象一样同样 具有自利性，行为都以自我利益最大化为依归，同样受到薪金、工作条件、 声誉、权力的影响。不管是制定还是执行规定，他们都有以公谋私的可能， 也极有可能成为某些特殊利益集团的工具，而偏离和牺牲公众的利益。因此，无论是市场还是政府监管都有可能失灵，我们不可陷
43、入两分对 立思维的困境，即市场失灵就由政府监管来替代，监管失灵就由市场运作 来替代，而是应以市场法贝1为依归，如何用政府监管来补充市场的不足。（四）上市公司收购监管的法治化毋庸置疑，上市公司收购监管必须建立在法治的基础之上，惟此，才 能有效规范证券市场的运作，使上市公司收购发挥其应有的积极功能，并 克服其可能产生的弊病。在我国，上市公司收购监管是随着证券市场和证 券监管的发展而逐步发展7。证券法的实施正式从法律上确立了我国证 券监管的地位、权力及运作方式，使我国证券监管走上了更加规范化发展 的轨道。随着我国市场化进程的加快以及证券监管法治化的逐步进行，上 市公司收购监管面临的机遇和挑战也越来越
44、大，应对的一个重要思路就是 必须不断追求法治化。上市公司收购监管法律制度的法治化发展是指上市公司收购监管法律 制度的完善应以法治为其价值标准并力图达到法治状态.市场经济中有着 多元化的利益主体，需要靠法律来协调其利益关系，内在地需要规则和秩 序，而这些规则和相应的经济规律要求通过法律的形式表现出来，这正是 法治经济的基本要求。没有哪一种市场像证券市场这样依赖法律，这是由 证券市场在国民经济中的重要性与其特有的产品虚拟性、髙风险性及易传 导性决定的，只有将证券市场建立于系统完善并实施良好的法律基础之上， 证券市场才会得到稳定迅速的发展。上市公司收购监管究其本质是一个法律问题，无论是何种监管模式与
45、 监管手段都须建立在法律的基础之上。收购监管的法治化是其本质要求， 同时在现阶段也是市场化的要求。这就要求要有完善的证券监管法律体系 及严格的执法加以保障，通过法律的制定和实施对不利于市场发展的行为 加以规范，通过制度化的手段克服市场自身的缺陷及政府监管的失灵，法 治化原则要求必须有调整各种市场行为的比较完备的法律体系，这些法律 必须尽可能符合并体现市场经济规律的要求，而这些法律在市场经济活动 中应得到良好的实施，具有崇高的权威。真正的监管法治首先要有“良法”， 这种良法只能是本国实际情况的客观反映，立足证券市场国情是制订任何 证券法律的依据。因此，我们应尽可能地完善相关法律法规并保证其得到
46、良好的实施，同时要加强对政府证券监管机关的监督，保障其依法监管， 加强执法队伍建设，健全内部执法体系，规范执法行为，加强执法部门与 司法部门的配合与协调，提高执法效果。二、我国上市公司收购监管法律制度的发展状况(一）我国上市公司收购的经济背景1.我国的经济环境我国目前仍然处在一个由非市场经济向市场经济体制过渡的阶段。市 场经济是严格界定的产权、竞争性的市场和自主性的企业制度，“三位 的经济运行体制。其中产权是市场经济的最基本元素，它保证每个人都有 权利以合法手段获取经济财物与资源、签订合同，并且自主地处置自己的 财产。我国目前尚处在产权界定不很清晰的阶段，就我国证券市场而言， 、绝大部分上市公
47、司都是国有企业改制而成，国有产权在上市公司中占据重要地位。而在国有产权制度下，决策者的利益与他所决策的企业之间没有 长远关系，于是所有者缺位造成内部人控制，对内部人缺乏足够的监督机 制来加以约束，所以上市公司常处在艰难的境地。过渡型经济的典型特征之一是政府的过度管制。从改革开放开始，我 囯开始由计划经济向市场经济过渡，政府始终处在放权让利的过程之中， 政府逐步退出具体经济舞台也是我国经济得以迅猛发展的主要动因。政府 的各个部门在过去对经济和市场的管制中形成了 一个个利益集团，由于管 制所带来的巨大权力和经济利益，使得这些利益集团很难自动退出，这同 样是一个漫长的过程。改革开放以来，随着公有制多
48、种表述方式的出现，以及对国有企业优 势和固有弊端性的深入认识，民营经济的发展开始融入我国经济发展之中。 以上市公司收购为例，30%的要约收购豁免门槛一向只对国有性质的收购 人开放，而现在已有所变化。同时，力口入WTO使我国必须开始接受国际市 场通行的市场规则，政府政策的透明度会提高，不确定性和随意性将减少。 因此，尽管处于转轨时期的我国经济还存在产权仍不明晰，政府仍过度干 预等诸多问题，但随着改革的深入，对国有经济和民营经济的重新认识， 、以及WTO的加入，我们可以看到希望所在。2.我囯上市公司收购现状我国上市公司收购自1993年“宝延风波”以来，迅猛发展，并购重组 大规模出现。2000年以来，由于我国上市公司收购主要动因是通过“壳” 资源来进行再融资，而再融资因为标准提高，投资者曰益成熟，再加上市 场监管加强，引入了退市机制，使得“壳”资源价值减低，收购进入审慎 絲阶段。(1)各种收购方式的运用状况我国上市公司的股权结构决定了通过公开市场进行的收购活动比例较 小，而通过协议方式在证券交易所外进行的收购活动占据绝大