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1、贪污罪之定罪量刑标准的立法分析p 与完善【摘要】：p 】十八大以来，我国加强对贪污腐败现象的打击力度。此次刑法修改对贪污罪的改动尤为大，无论是对本罪的定性方面还是刑法设置方面都有了较大的修改幅度。毫无疑问，对此次贪污罪的修改在一定程度上完善了本罪，其操作性及实用性也有了较大的改观，但修改后的贪污罪在某些方面或许仍需进一步改善。本文将结合刑法修正案（九）（下称刑九）对本罪的修改出发，分析p 此次对贪污罪修改的利弊，旨在探究对本罪科学性的提高。引言20_年8月29日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议正式通过中火人民共和国刑法修正案（九）。其中对贪污罪的改动较大，取消了以五千元为起点的
2、入罪标准，对犯本罪的人被判处死缓后可限制减刑，实行终身监禁，其定罪及量刑的设置都引起了学界极大的关注。一、刑法修正案（九）对贪污罪罪状的重置及分析p （1）对刑九中贪污罪的简单阐述。在此次修改中，将刑法第三百八十三条修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污罪数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处
3、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”不难看出，此次修改并没有对贪污罪本身的性质改变，贪污罪依然是指国家工作人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有公共财物。但是对其定罪方面改动颇大。刑九摒弃了以绝对数额
4、入刑，取而代之以相对数额作为定罪标准，将起刑点从过去的十万、五万以上不满十万和五千以上不满五万更变为数额较大、数额巨大和数额特别巨大三档，在定罪方面给予了较大的裁量空间。在刑罚方面依旧保留死刑，增加了罚金刑，并且可以对因贪污罪被判处死缓的人限制减刑，在两年期满被依法减为无期徒刑后，可实行终身监禁，不得减刑、假释。（2）对贪污罪定罪数额的新设置之分析p 。1、旧的贪污罪中的定罪数额已不再适应社会经济发展的要求。1997年制定刑法时，将5000元作为本罪的入罪起点，是为了适应当时社会物质水平的需要。随着经济水平的提升和通货膨胀的不断扩大，单位货币所代表的社会财富和购买力已不能与90年代末的财富量同
5、日而语。1997年刑法中对贪污罪的最高刑法为死刑，数额在十万以上且情节特别严重。5000元以及不满五千元的起刑点已经明显偏低，难以在司法实践中得到执行。1随着司法实践中出现越来越多的“亿元贪官”，岂不是要将有所到达此数额位阶的置之死地？这显然与当前我国严格控制死刑数量的形势政策背道而驰。因此，以1997年刑法规定的定罪数额远远不足以科学衡量贪污罪的社会危害性，为此刑九正式取消了以五千为起刑点的定罪数额。2、启用相对数额为量刑单位有助于避免绝对数额带来的罪责刑不相适应的尴尬。1997年规定的贪污罪的法定刑有四档，10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑为第一档；五年以上十五年以下为第二档；一年以上七年
6、以下有期徒刑和七年以上十年以下有期徒刑为第三档；两年以下有期徒刑或者拘役为第四档。而四档法定刑都有以对应的绝对数额为基点，分别是贪污数额为10万以上（第一档）；五万以上不满十万（第二档）；五千以上不满5万元（第三档）；不满五千，情节严重的（第四档）。必须承认如此规定确实能统一定罪量刑得分标准，方便审判人员在处理贪污犯罪时有一个标准的量化参照。但是，以绝对数额量刑有其自身的缺陷，特别是当物质财富水平发展进入新的高度时，这种缺陷表达的越为深刻。90年代的物质财富级别较为分明，以万元为单位，每一个单位的财富所折射出来的个人占有量是非常大的，为了与社会的现实情况相适应刑法便以万元为单位衡量贪污罪的社会
7、危害性，由此出现上述四个法定刑对应的四个数额标准。进入21世纪以来，社会财富的不断积累以及通货膨胀率的上升，使得每一单位所代表的占有量正在收缩。以万元为例，一万元与两万元所代表的购买力差距正在不断缩小。在打击贪污贿赂犯罪的过程中，贪污数额达百万千万甚至亿元的巨贪数量越来越多，若仍以万元为单位衡量贪污罪的社会危害性是不科学的。按照今天的衡量标准，贪污十万元与贪污九万元的社会危害性几乎相差无几，但量刑结果却天差地别，有违背罪责刑相适应之嫌，也不利于平等使用刑法。所以刑九以相对数额代替绝对数额，同样分为三档标准量刑，在原则上至少严格按照罪责刑相适应的标准衡量贪污罪，使本罪的适用更具有科学的操作性。4
8、、增加情节轻重的考察力度，避免绝对数额。修改前的贪污罪将数额置于定罪量刑的首位，将情节附属于贪污数额而作为次要考察方面。虽然贪污罪类似于财产犯罪，但毕竟贪污罪关乎国家工作人员廉政秩序，此罪的客观方面应当由包括侵吞公共财产过程中的所有可考量的情节，如出于什么目的贪污，将贪污所得用于何处等。因此既不能概括性地把数额作为衡量贪污罪的唯一情节，也不能忽视其他情节对本罪的定性量刑作用。因此，刑九在表述贪污罪数额与其他情节之间用“或者”联系，将数额与其他情节置于相对平等的位置，防止唯数额论。二、修正后的贪污罪之缺陷分析p （1）将贪污罪的定罪数额从绝对数额改变为相对数额后，定罪数额已不再是具体数值，那么何
9、以认定为数额较大、数额巨大、数额特别巨大呢？抑或是通过何者认定本罪的数额大小呢？有学者主张通过各省司法机关结合具体案件对本罪的数额大小进行认定，即刑法赋予了各地区对本地方触犯贪污罪的数额解释权。笔者认为由于各地区经济发展程度并不一致，因此制定出来的数额认定标准也不一致，如此一来就会产生两个问题。其一，贪污罪并不是纯粹的财产性犯罪，刑法也并没有将贪污罪置于财产性犯罪一章中。贪污罪的客体是国家工作人员廉洁性和公共财物的所有权，但主要还是集中于打击侵害国家公务人员的职务廉洁性，若各地区认定的数额标准不一，是否会破坏打击贪污犯罪的统一性，值得商榷。再者，数额认定不一难以反应公平性。在经济水平发达的地区
10、设置的贪污罪认定标准自然高于经济水平较不发达地区，严格程度也无法均衡，如此容易导致贪污罪案件集中发生于经济水平较发达的地区，换句话说人们不愿意也不敢在贪贪污罪数额认定标准小的地区贪污，却更倾向于在发达地区贪污，原因是以发达地区认定的数额标准会对此罪持比较宽容的态度，这样也与我国严厉打击贪污贿赂犯罪的政策相反而行。结果就是导致大量同案不同处、同案不同刑、同罪不同则的不正当现象，严重背离刑法平等原则。2其二，不同地区之间的数额认定标准容易产生冲突。贪污贿赂犯罪地与审理法院所在地不在同一省的情况下，适用何省司法机关制定的具体数额？并且若被告人的贪污行为发生地、居住地和法院地都不一致时，以何者为准？3
11、可见无论在诉讼上还是实体裁量上都无法做到统一。（2）修正后的贪污罪依然保留死刑。有关死刑废除问题是学界研究的老问题，始于1764年意大利刑法学家贝卡利亚的著作论犯罪与刑罚，至今仍无法得出统一的定论。我国是死刑适用范围最广的国家，适用死刑的次数也居世界前列。为此我国逐步提出新的死刑政策，即“少杀、慎杀，可杀可不杀的坚决不杀”。表明我国目前正衡量逐步废除死刑。但是，此次刑法修改中取消了13个死刑罪名中并无贪污罪，不得不所是一个遗憾。从刑法制定以来，我国对贪污罪一直属于“零容忍”的态度，因此对贪污罪的刑罚设置可谓“用心良苦”，几乎囊括所有刑罚，死刑自然而然作为最严厉的惩罚手段置入其中。可从司法实践情
12、况上看，尽管有死刑的震慑作后盾，但贪污罪的数量并没有减少多少，相反，越来越多的巨额贪官产生。然而，实际被判处死刑并被实际执行的更是少数。可以看出，死刑在规制贪污罪的实际作用已然在逐步减少，新的贪污罪刑罚仍旧保留死刑的做法并不妥当。三、完善对贪污罪定罪量刑之探索纵观刑法修正案（九）对贪污罪的修订，进步之处固然有之，但要让新的贪污罪具有有效的可操作性，仍需进一步扩大。（1）进一步完善对定罪数额的认定。如前所述，新的贪污罪启用相对数额作为分档标准后，对相对数额的把可能会出现偏差，更有甚者导致地区冲突或量刑不公的情况。要解决此种尴尬局面，笔者建议将相对数额的认定以司法解释的形式赋予各省区司法机关制定符
13、合其地区实际情况的数额范围，再由法院根据具体的案件判断数额大小。原因有二，其一，各省区司法机关制定的只是数额范围，即在贪污罪的相对数额基础上以相对确定的数额范围区分较大、巨大和特别巨大的档级，实际上仍属于相对数额的二次化，可以由始至终避免绝对数额认定造成的尴尬局面。其二，将实际数额认定大小的裁量权交由法院可谓法制的一大进步。过去贪污罪实行的是绝对数额认定，审判人员只能机械地通过刑法规定的绝对数额对贪污行为定性，无法有思考的余地，更无自由裁量权而言，久而久之不利于审判人员业务水平的提高，也会给人造成一种错觉，即法官无需太专业的知识，只需根据法条规定的数额来操作即可。然而真正法治进步的国家并不是收
14、缩法院的裁量权，而是给予法官更多对案件充分思考和裁量的权利。再者，将具体数额大小认定的权利给予法院也能避免贪污数额认定的省际冲突。如法院在审理异地贪污案件时，法官便可以结合案件实际情况裁量运用哪一个省区所认定的贪污数额，不会出现法院面对省际冲突时不知所措的尴尬局面。（2）加大对量刑情节多元化考察，防止一味“计赃论罪”。虽然刑九加大了对除数额外的其他情节的规定力度，但从司法实践上看，由于传统“计赃论罪”思想的影响，法官在审理贪污罪的时候依旧以贪污数额为重而忽视了其他情节。上文提到，本罪的客体和客观方面都有别与纯粹的财产性犯罪，因此要综合考察与本罪有关的所有情节才能科学公正费定罪量刑。笔者建议，可
15、以将本罪与刑法第三百八十四条的挪用公款罪作对比。挪用公款罪与贪污罪一样置于分则第八章的贪污贿赂罪一章中，并且二者行为相类似，所侵犯的客体也大体一致，不同的是刑法将挪用公款的用途与挪用数额一并考虑，进而分档量刑。所以，贪污罪要真正突破“唯数额论”就要切实将贪污数额与有关情节并重，从整体上把握本罪的社会危害性，而不是追求片面的判断。（3）取消死刑。从根本上讲，贪污罪是非暴力犯罪，也是对公共财产的占有型犯罪，但并不至于对于人民群众的生命财产造成迫切的危害，其性质还达不到残忍性，反伦理性。特别是在人权观念日益加深的今天，对死刑的理性看待使得越来越多的学者趋向于非暴力犯罪逐出死刑适用的行列。陈卫东教授认
16、为：死刑只能适用于罪大恶极的罪犯，而收受贿赂等贪污腐败案件是典型的经济犯罪，对此判处死刑则未免课刑过重。4 因此废除贪污罪死刑不尽有利于保护人权，与国际提倡的精神一致，也符合我国坚持少杀、慎杀的政策。事实证明，极刑的存在也未必能有效防止贪污行为的发生，相反死刑仍存在于非暴力性犯罪却不断被人所诟病，为此笔者建议取消贪污罪的死刑，加大其他刑罚的处罚力度如罚金刑，毕竟贪污罪的核心在于对财物的占有，对犯贪污罪的人加大罚金刑的惩处则能给予其合适的剥夺性痛苦，若动之死刑未免有失罪责刑相适应的原则性。正确规制贪污罪的途径应当是事前预防，而不是事后以重刑相补救。必须充分运用其他非刑事惩治手段对贪污贿赂行为进行
17、规范性否定评价，重视刑事制裁和行政制裁的各司其职和双管齐下。5注释1赵秉志.论我国反腐败刑事法治的完善J.当代法学，20_，03：49-58.2张兆松.废除贪污受贿罪交叉刑之思考J.中国刑事法杂志，2021，10：41-46.3赵秉志.贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究J.中国法学，20_，01：25-47.4张恒立.贪污贿赂犯罪死刑适用论A.江西省犯罪学研究会、两岸经贸交流权益促进会.海峡两岸法学论坛江西省犯罪学研究会年会（2021年）论文集C.江西省犯罪学研究会、两岸经贸交流权益促进会：，2021：8.5于志刚.贪污贿赂犯罪定罪数额的现实化思索J.人民检察，2021，12：81-86.【参考文献】：p 1赵秉志.论我国反腐败刑事法治的完善J.当代法学，20_，03：49-58.2张兆松.废除贪污受贿罪交叉刑之思考J.中国刑事法杂志，2021，10：41-46.3赵秉志.贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究J.中国法学，20_，01：25-47.作者简介唐嘉皓，广东财经大学20_级刑法学硕士研究生，主要从事中国刑法方向研究。第 7 页 共 7 页