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1、第二十四章法与正义第1页，本讲稿共41页第一节正义的释义第一节正义的释义l一、正义的概念一、正义的概念 正义是一个古老而又常新的概念。在中文里，正义即公正、公平、公道。古埃及象形文字中的正义为一根鸵鸟毛，因为鸵鸟的毛几乎是一般长。第2页，本讲稿共41页l西文中的正义一词源自荷马史诗中的 dike 和 themis。dike从词根deiknumi 推导而来，意为“我表明”、“我指出”，由此转意为判官对争论做出的判断，或争论一方提出的主张。第3页，本讲稿共41页lThemis 一词由词根tithemi 推导而来，意为“我提出”、“我制定”,作为名词，themis 意为“正义女神”。l拉丁文中的ju
2、stus 兼有正义、合法、合法性等含义。现代英文里的justice，法文的droit，德文的recht，意大利文的diritto，均含有类似的语义。第4页，本讲稿共41页l“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”l历史上比较有影响的正义定义有：l1、正义指一种德行。“己所不欲勿施于人”，“己之所欲乃施之于人”，“只照你能意愿它成为普遍律令的那个准则去行动”，“正义就是引导人们避免彼此伤害和受害的互利的约定”第5页，本讲稿共41页l2、正义意味着各得其所。人具有天然不同的品质，人根据能力不同担负不同的职位，各自分工贡献力量。正义就是“使每个人获得其应得的东
3、西的人类精神意向”。l3、正义意味着一种对等的回报。“以其人之道还施彼身”，体现于报复主义刑罚理论。第6页，本讲稿共41页l4、主义指一种形式上的平等。比利时法学家佩雷尔曼说，正义是给予属于同一范围或阶层的人同样的对待。l5、正义指某种“自然的”，从而也是理想的关系。对这种关系的理解有分歧：古希腊思想家认为，“治人者”与“治于人者”是“自然的安排”；资产阶级认为，“自由、平等、博爱l”是理想的关系；马克思主义者认为，正义意味着消灭阶级和阶级差别，首先是消灭阶级剥削和压迫。第7页，本讲稿共41页l6、正义指法治和合法性。英国哲学家、法学家金斯伯格认为，正义观念的核心是消除任意性，特别是消除任意权
4、。正义的历史大部分是反对法的迟误，反对任意适用法律规范，反对法律本身不法的这些运动。第8页，本讲稿共41页l7、正义指一种公正的体制。美国法学家庞德和罗尔斯认为，正义意味着是一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以使人们生活的更好，满足人类对享有某些东西或实现各种主张的手段，使大家近可能地在最少阻碍和浪费的条件下得到满足。第9页，本讲稿共41页l“正义”本身是个关系范畴，它存在于人与人之间的相互交往之中，可以说：没有人与人之间的关系存在，就不会有正义问题的产生。正义还是历史的产物，随着历史的发展而不断改变。l从实质内容上而言，正义又体现为平等、公正等具体形态。正义的具体性集中表现为正义是
5、受一定社会的物质生活条件决定的。第10页，本讲稿共41页l二、正义的种类二、正义的种类l1、柏拉图就已研究了法律与正义的关系，它将正义分为道德正义与法律正义两类。前者是个人和国家的最高美德，社会行为的普遍道德标准：“正义是智慧与善，不正义是愚昧和恶”。l法律正义则是诉讼正义，它体现为通过法律机器的正常运转而获得的后果或判决。第11页，本讲稿共41页 l2、亚里士多德将正义分为分配正义和校正正义。l分配正义涉及财富、荣誉、权利等有价值的东西的分配。在这个领域，对不同的人给予不同的对待，对相同的人给予相同的对待，就是正义。l校正正义涉及对被侵害的财富、荣誉和权利的恢复和补偿。在这个领域，不管谁是伤
6、害者，也不管谁是受害者，伤害者补偿受害者，受害者从伤害者那里得到补偿，就是正义。第12页，本讲稿共41页l3、在当代，关于正义的划分可以说是各种各样。l第一，从主体的角度，把正义划分为个人正义与社会正义，个人正义适用于个人及其在特殊环境中的行动，指个人在处理与他人的关系中应公平地对待他人的那种道德态度和行为准则；社会正义适用于社会及其基本的经济制度、政治制度和法律制度，指一个社会基本制度及其所含规则和原则的合理性和公正性。第13页，本讲稿共41页l第二，从正义发生和实现的领域的角度，把正义划分为道德正义、经济正义、政治正义、法律正义等。道德正义是一种个人的美德或是对人类的需要的一种合理、公平的
7、满足；经济正义和政治正义是一种与社会理想符合，足以保证人们的利益和愿望的制度；法律正义是一种通过创制和执行法律来调整人与人之间的关系及其行为而形成的理想关系。第14页，本讲稿共41页l第三，从正义与主体利益的关系，可分为实体正义与形式正义。l实体正义是关于制定什么样的原则和规则(包括道德原则和规则、法律原则和规则等)来公正地分配社会资源的问题，形式正义则是怎样实施这些原则和规则以及当这些原则和规则被违反的时候如何加以处置的问题。l在法律范围内，实质正义可以说是法律创制中的正义，形式正义则是法律执行和适用中的正义。由于实质正义和形式正义的划分正好对应了法的创制与法的执行和适用，所以法学论著广泛采
8、用了这一分类。第15页，本讲稿共41页l实质正义实质正义l社会基本结构安排的价值目标、内容具社会基本结构安排的价值目标、内容具有合理性。实质正义要解决如下两方面有合理性。实质正义要解决如下两方面的问题：一是社会基本制度如何分配权的问题：一是社会基本制度如何分配权利和义务；一是怎样规定社会合作利益利和义务；一是怎样规定社会合作利益的分配和负担方式。对这两个问题的解的分配和负担方式。对这两个问题的解决，是许多法学家追求的目标，比较典决，是许多法学家追求的目标，比较典型的有洛克、卢梭、康德、罗尔斯等。型的有洛克、卢梭、康德、罗尔斯等。第16页，本讲稿共41页l美国的罗尔斯针对上述两个问题提出了两个相
9、应的正义原则。针对第一个问题，罗尔斯提出了第一个正义原则，它的要求是，每个人都有这样一种平等权利，即和所有其他人的同样自由相并存的最广泛平等的基本自由体系；第17页，本讲稿共41页l针对第二个问题，罗尔斯提出了第二个正义原则，它的要求是，社会和经济的不平等将这样安排。（1）人们在收入和财富方面是不平等的，但这种分配必须是对最少受惠者最有利；（2）人们在使用权力方面也是不平等的，但掌握权力的地位和职务对每个人应是开放的，即具有同样条件的人应具有同样机会担任这种职务和占有这种地位，也就是机会均等。在上述两个正义原则中，第一个原则是首要的，优先于第二个原则，而第二个原则中的后一个原则优先于前一个原则
10、，即效率优先于福利。第18页，本讲稿共41页l形式正义形式正义l以一整套高度理性化、形式化和程序化以一整套高度理性化、形式化和程序化的规则作为解决各种社会争端、纠纷而的规则作为解决各种社会争端、纠纷而体现的正义。法律是一种高度理性化和体现的正义。法律是一种高度理性化和程序化的规则体系。因此，形式正义实程序化的规则体系。因此，形式正义实际上是对法律规则的公正和一贯的执行。际上是对法律规则的公正和一贯的执行。韦伯、罗尔斯等许多西方法学家称形式韦伯、罗尔斯等许多西方法学家称形式正义为法理型正义。正义为法理型正义。第19页，本讲稿共41页l形式正义包括如下原则形式正义包括如下原则：l（1 1）法律面前
11、人人平等。同样情况应该）法律面前人人平等。同样情况应该得到同样的处理；（得到同样的处理；（2 2）法官审理案件必）法官审理案件必须依照法律，按照法定的程序和证据公须依照法律，按照法定的程序和证据公正进行；法官必须独立和公正；（正进行；法官必须独立和公正；（3 3）任）任何人都不得在与自己有关的案件中担任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官；（法官；（4 4）审理必须公正和公开，但又）审理必须公正和公开，但又受公众的喧哗所控制；（受公众的喧哗所控制；（5 5）在审理案件）在审理案件过程中，必须给予诉讼当事人充分的机过程中，必须给予诉讼当事人充分的机会陈述本方的理由。这意味着必须将诉会陈述本方的
12、理由。这意味着必须将诉讼程序告知当事人，并及时通知其任何讼程序告知当事人，并及时通知其任何可能受到的指控，以便当事人能够准备可能受到的指控，以便当事人能够准备答辩；（答辩；（6 6）法无明文不为罪。要求法律）法无明文不为罪。要求法律应公布，为人所知；法律含义应清楚；应公布，为人所知；法律含义应清楚；法律应该普遍；法不所及既往。法律应该普遍；法不所及既往。第20页，本讲稿共41页l三、正义在法律生活中的作用l1、体现时代精神和衡量法的良恶的基准；l2、推进法治文明的动力；l3、矫正权力腐败的社会力量的依托；l4、人民权利的最终保护神；l5、实现社会公正的可靠保障。第21页，本讲稿共41页第二节法
13、与正义学说的演变第二节法与正义学说的演变l一、西方的正义学说一、西方的正义学说(一)西方正义学说的演变 1客观正义论 客观正义论认为，正义的价值标准是客观存在的。凡是符合这些标准的就是正义。l2主观正义论主观正义论认为，正义要由主观价值观来判断，主观的价值则完全是由个人的意志来进行评价的。第22页，本讲稿共41页l3理性正义论 理性正义论是由古希腊斯多葛学派的创始人芝诺提出的。他认为人类所制定的法律应符合当时代表理性、统治世界的永恒不变的自然法。由于这种法律统治万物，代表理性，因而是制定正义的标准之所在，人类在社会中寻求到理性的正义。第23页，本讲稿共41页l4神学正义论 在中世纪，以奥古斯丁
14、为代表的神学正义论认为，人的国家之上有一个神的国家存在，并且统治着人的国家。人的国家的法律来自神的国家的指示。神国的指示又由其代表教会来传达，来自神国的指示就是人们的正义标准。第24页，本讲稿共41页l5法规正义论 法规正义论主张法律规范是正义的体现，法律规范就是正义，服从法律就是服从正义。分析法学派的代表人奥斯丁的法规正义论学说是其代表。第25页，本讲稿共41页l(二)西方现代法律正义论 1相对正义论 相对正义论的代表人物是凯尔森。他认为，法律的问题作为一个科学的问题来看，是社会技术的问题，而不是一个道德的问题。第26页，本讲稿共41页l2社会正义论 现代西方法律社会正义论的代表是约翰罗尔斯
15、。其代表作是正义论。l罗尔斯认为，正义是至高无上的。任何理论、法律、制度，不管如何有用和巧妙，只要是不正义的，就一定要被遗弃。每个人都有基于正义的不可侵犯性，即使是为了全社会的利益也不能加以侵犯。在一个正义的社会里，正义所保障的各种权利，都不受任何政治交易或社会利益所左右。正义的社会作用就是规定社会利益及负担等的适当分配。第27页，本讲稿共41页l罗尔斯认为，社会正义是首要的正义，社会正义的对象首先就是社会基本结构，即各种主要的社会制度、政治制度、法律制度、经济制度。第28页，本讲稿共41页l这些社会基本结构对个人的生活前途有着最密切、最持久的和自始至终的影响，是个人和团体希望的环境条件。如果
16、忽视了社会基本结构，正义就会成为当事人之间的协议，然而评价协议公平与否，也必须依赖当事人的社会地位和经济地位，最终也得依据社会的基本结构。所以，正义虽然可以形容不同的对象，有多种含义，但是社会基本结构的正义可能是最基本的。例如对法官判决的正义评价，标准通常都是现行法律制度的规定。第29页，本讲稿共41页l3形式正义论 形式正义论学说的代表是佩雷尔曼。他认为，现今关于正义的概念无非有六种：l(1)对每个人同样对待；(2)对每个人根据优点对待；(3)对每个人根据工作对待；(4)对每个人根据需要对待；(5)对每个人根据身份对待；(6)对每个人根据法律权利对待。第30页，本讲稿共41页l通过对这六个概
17、念的分析，佩雷尔曼得出结论，正义的概念是多样而复杂的，我们应从中抽象出它们的共同思想，设定一个能适用于不同正义概念的共同公式。这个共同思想和共同公式就构成形式正义的定义。因此，他所谓的形式正义就是要求以同一方式对待人，就是同一基本范畴的人都应受到同等待遇的活动原则。第31页，本讲稿共41页 4程序正义论 这种学说认为，程序正义是法律所固有的，检验司法活动公正与否的标准。它支配着审判的全过程。严格说来，这种学说可以归入形式正义论的范畴。但是较之形式正义论它又更加强调司法过程的正义问题，并且它基本上是与实体正义论相对应的，而不是与具体正义论相对应的。因此，程序正义论也还有一定的独立地位。代表人物是
18、戈尔丁。第32页，本讲稿共41页l二、中国正义学说的演变 l1、从本源上讲，中国传统法的正义价值与西方传统的法的正义的价值并无两样。它都是由人类社会发展到一定时期的产物。l2、中国传统法的正义价值可以古体“法”字进行过分析。有一点是可以肯定的，造字初期，我们的祖先尚处在神明裁判的阶段。第33页，本讲稿共41页l3、春秋时期，百家争鸣，代表新兴阶级的法家学派，对法的概念、特征、任务、作用等等进行了大量的探讨。l慎子说法者，所以齐天下之动，至公大定之制也。故智者不得越法而肆谋，辩者不得越法而肆议，士不得背法而有名，臣不得背法而有功，我喜可抑，我忿可窒，我法不可离也。骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可阙也
19、。这就是法的公平、正义。第34页，本讲稿共41页l4、法家在解释法的作用时，也常以度量衡为比喻，以示法之公平正义。管子说尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也，谓之法。慎子说有权衡者，不可欺以轻重，有尺寸者，不可差以长短，有法度者，不可巧以诈伪。由于度量衡具有公正性、客观性和准确性，因此以度量衡比喻法律，其意在说明法律也如度量衡之计量长短轻重一样公平地客观地准确地对待事理。商鞅视法为“国之权衡”（商君书修权）。以法来判断国人行为的是非、曲直。第35页，本讲稿共41页l5、长期以来我国占主导地位的观点认为：l在阶级社会里，正义是有阶级性的，统治阶级和被统治阶级虽有某些共同的关于人的行为的
20、正义尺度，但在社会制度的正义观上，是根本对立的。l正义总是具体的，正义的具体性集中表现为正义是受一定社会的物质生活条件决定的。第36页，本讲稿共41页 l6、正义是古今中外的思想家们争论的热门话题。按照马克思主义的辩证统一的原理，正义是主观与客观的统一，正义也是流变性与不变性的统一。第37页，本讲稿共41页l正义在不同的时空中会改变其内容，但是正义也有其不变的内容，即正义有一个底线，这个底线是文明的人类社会所共同具有的，不遵守这些底线的社会不是文明的社会。否则就无法解释为什么所有文明的社会都会对杀人、盗窃、强奸等行为做出否定性评价。在现代社会，人类对正义的共识性程度大大提高。现代社会中对人的尊
21、严的尊重构成正义的底线。我们可能对什么是正义较难达成共识，但是在什么是不正义的这个问题上较容易达成一致。第38页，本讲稿共41页第三节法对正义的实现作用第三节法对正义的实现作用l一、法对正义实现作用的体现一、法对正义实现作用的体现“正义只有通过良好的法律才能实现”，“法是善良和正义的艺术”。这些古老的法学格言和法的定义表明法与正义是不可分的：法是实现正义的手段，法的价值之一在于实现正义。第39页，本讲稿共41页l法律对正义的实现作用，总体上体现为：第一、分配权利以确立正义。l第二、惩罚罪恶以伸张正义。l第三、补偿损失以恢复正义。第40页，本讲稿共41页l二、法实现正义的两个基本方面二、法实现正义的两个基本方面 与社会正义所包括的两个基本方面(分配正义和诉讼正义)相适应：l（一）促进和保障分配的正义；（二）促进和保障诉讼的正义。第41页，本讲稿共41页