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1、绝对不定期刑刑法学术语。 绝对不定期刑是指作出刑事裁判时只作罪名宣告，不指明所需服刑的刑期，而完全由行刑机关根据罪犯表现决定释放时间。现代立法禁止（排斥）绝对不定期刑。相对不定期刑刑法学术语语。 相对不定期期刑是指法官官作出刑事裁裁判时，在作作有罪宣告的的同时，还确确定罪犯所需需服刑的最高高刑期或最低低刑期，行刑刑机关在此情情况下决定释释放的时间。刑法溯及力刑法的溯及力，是是指刑法生效效以后，对于于其生效以前前未经审判或或者判决尚未未确定的行为为是否适用的的问题。如果果适用，就是是有溯及力；如果不适用用，就是没有有溯及力。概念刑法的溯及及力从属于刑刑法的时间效效力，是关于于刑法生效后后，对其生
2、效效之前发 生的，未经审判判或者判决未未确定的行为为是否适用的的问题，对于于刑法的溯及及力问题。从从中国现行刑刑法第12条条的规定来看看，中国刑法法采用从旧兼兼从轻原则，即即新法原则上上不具有溯及及既往的效力力，但新法处处罚较轻的除除外。司法实实践中，对于于刑法的溯及及力问题一般般比较容易把把握，但也存存在着一些有有争议的疑难难问题。法律规定我国刑法规规定了罪刑法法定原则，从从罪刑法定原原则中必然引引申出刑法不不溯及既往的的派生原则。因因此，我国刑刑法原则上否否认刑法具有有溯及力。但但从有利于被被告 的原则出发，对对于那些旧法法认为是犯罪罪或者处刑较较重，而新法法不认为是犯犯罪或者处刑刑较轻的
3、行为为，例外地承承认刑法的溯溯及力。申言言之，我国刑刑法关于刑法法的溯及力，采采用的是从旧旧兼从轻原则则。 我国刑法第第12条第11款规定：“中中华人民共和和国成立以后后本法施行以以前的行为，如如果当时的法法律不认为是是犯罪的，适适用当时的法法律；如果当当时的法律认认为是犯罪的的，依照本法法总则第四章章第八节的规规定应当追诉诉的，按照当当时的法律追追究刑事责任任，但是如果果本法不认为为是犯罪或者者处刑较轻的的，适用本法法。”第122条第2款规规定：“本法法施行以前，依依照当时的法法律已经作出出的生效判决决，继续有效效。”根据这这一规定，对对于19499年10月11日中华人民民共和国成立立至19
4、977年10月11日新刑法施施行前这段时时间内发生的的行为，应按按以下不同情情况分别处理理： 1、当时的的法律不认为为是犯罪，而而修订后的刑刑法认为是犯犯罪的，适用用当时的法律律，即修订后后的刑法没有有溯及力。对对于这种情况况，不能以修修订后的刑法法规定为犯罪罪为由而追究究行为人的刑刑事责任。 2、当时的的法律认为是是犯罪，但修修订后的刑法法不认为是犯犯罪的，只要要这种行为未未经审判或者者判决尚未确确定，就应当当适用修订后后的刑法，即即修订后的刑刑法具有溯及及力。 3、当时的法律律和修订后的的刑法都认为为是犯罪，并并且按照修订订后的刑法总总则第四章第第八节的规定定应当追诉的的，原则上按按当时的
5、法律律追究刑事责责任，即修订订后的刑法不不具有溯及力力。但是，如如果修订后的的刑法处刑较较轻的，则应应适用修订后后的刑法，即即修订后的刑刑法具有溯及及力。这里的的处刑较轻，根根据19977年12月223日最高人人民法院关关于适用刑法法第十二条几几个问题的解解释第1条条的规定，是是指刑法对某某种犯罪规定定的刑罚即法法定刑比修订订前刑法轻。法法定刑较轻是是指法定最高高刑较轻；如如果法定最高高刑相同，则则指法定最低低刑较轻。前前引司法解释释第2条还规规定：如果刑刑法规定的某某一犯罪只有有一个法定刑刑幅度，法定定最高刑或者者最低刑是指指该法定刑幅幅度的最高刑刑或者最低刑刑；如果刑法法规定的某一一犯罪有
6、两个个以上的法定定刑幅度，法法定最高刑或或者最低刑是是指具体犯罪罪行为应当适适用的法定刑刑幅度的最高高刑或者最低低刑。谦抑性原则基本概念谦抑性原则则，又称必要要性原则。指指立法机关只只有在该规范范确属必不可可少没有有可以代替刑刑罚的其他适适当方法存在在的条件下，才才能将某种违违反法秩序的的行为设定成成犯罪行为。 刑法的谦抑性主主要发生在立立法环节一般而言，下下列情况没有有设置刑事立立法的必要：第一，刑罚罚无效果。就就是说，假如如某种行为设设定为犯罪行行为后，仍然然不能达到预预防与控制该该项犯罪行为为的效果，则则该项立法无无可行性。其其二，可以他他法替代。如如果某项刑法法规范的禁止止性内容，可可
7、以用民事、商商事、经济或或其他行政处处分手段来有有效控制和防防范，则该项项刑事立法可可谓无必要性性。英国哲学学家边沁有一一句名言，称称“温和的法法律能使一个个民族的生活活方式具有人人性；政府的的精神会在公公民中间得到到尊重”。这这句话可谓刑刑法所以要奉奉行“谦抑性性”原则的法法哲学基本理理论。刑法的的谦抑性，主主要发生在立立法环节。刑事责任行为对犯罪罪行为只作行行政处理的司司法、执法法法，实属有职职不守的渎职职行为。就此此思路分析上上述案件，显显然，设若某某一到达刑事事责任年龄、具具有刑事责任任能力的行为为人滥砍电缆缆的行为已经经达到“危害害公共安全”的的程度，根据据现行刑法第第124条的的规
8、定，则当当定性为破坏坏公用电信设设施罪；至于于因为被滥砍砍而遭受民事事损害的电信信运营商是否否提起民事索索赔诉讼，那那是另一码事事；同理，假假若滥砍电缆缆者本是电信信职工，电信信行政管理部部门是否另行行予以有关行行政处理，那那也是另一码码事它们们都不能阻却却检察机关就就诸如此类案案件提起刑事事公诉的职责责与权力。当当然，假如其其滥砍电缆的的行为没有达达致“危害公公共安全”的的程度，但影影响到电信运运营的正常进进行，则当根根据刑法第2276条定性性为破坏生产产经营罪；假假如其既未危危及公共安全全、又未影响响生产经营，但但其被破坏的的电缆价值“数数额较大或者者有其他严重重情节”者，宜宜根据刑法第第
9、275条的的规定，按故故意毁坏公私私财物罪处理理谦抑原则刑法学术语语。 又称必要性性原则，是定定罪的基本原原则之一。 所谓刑法的的谦抑原则，是是指用最少量量的刑罚取得得最大的刑罚罚效果。它是是指立法机关关只有在该规规范确属必不不可少没没有可以代替替刑罚的其他他适当方法存存在的条件下下，才能将某某种违反法秩秩序的行为设设定成犯罪行行为。 一般而言，下下列情况没有有设置刑事立立法的必要： 第一，刑罚罚无效果。就就是说，假如如某种行为设设定为犯罪行行为后，仍然然不能达到预预防与控制该该项犯罪行为为的效果，则则该项立法无无可行性。 其二，可以以他法替代。如如果某项刑法法规范的禁止止性内容，可可以用民事
10、、商商事、经济或或其他行政处处分手段来有有效控制和防防范，则该项项刑事立法可可谓无必要性性。英国哲学学家边沁有一一句名言，称称“温和的法法律能使一个个民族的生活活方式具有人人性；政府的的精神会在公公民中间得到到尊重”。这这句话可谓刑刑法所以要奉奉行“谦抑”原原则的法哲学学基本理论。保安处分保安处分是指，以以特殊预防为为目的，以人人身危险性为为适用基础，对对符合法定条条件的特定人人所采用的，以以矫正、感化化、医疗等方方法，改善适适用对象，预预防犯罪的特特殊措施。刑刑法上用以补补充或代替刑刑罚以维护阶阶级统治的措措施。它适用用的对象不限限于有犯罪行行为的人，也也包括有犯罪罪嫌疑或妨害害社会秩序嫌嫌
11、疑的人。刑事古典学派刑事古典学学派是资本主主义上升时期期最早反映资资产阶级刑法法思想和刑事事政策的刑法法学派，其主主要观点是：犯罪的本质质在于客观的的行为，应以以外在行为为为中心评判犯犯罪的社会危危害性；刑罚罚的本质在于于报应，犯罪罪是恶害，加加“恶害”（刑刑罚）于恶害害人，这是恶恶因恶报的必必然，此即所所谓的道义责责任论；由心心理强制立论论，罪刑必须须事先法定；基于等价观观念，罪刑应应均衡；刑罚罚应保持在足足以制止犯罪罪的严厉程度度之下。这种种理论对于摧摧毁严刑竣法法、罪刑擅断断、威吓主义义的封建刑法法体系意义甚甚巨，与自由由资本主义时时期的经济关关系和社会现现象是适应的的。但其历史史局限性
12、很快快随着社会结结构的继续变变动和犯罪现现象的层出不不穷而日益暴暴露出来，在在此背景下，实实证学派即近近代学派开始始取而代之。 近代学派前在近代学派之前前，曾有克莱莱茵首创了保保安处分理论论。在他看来来，维护社会会秩序和公共共安全是刑事事立法的唯一一正当依据，因因为“刑罚具具有按现实的的犯罪程度而而定的确定内内容，而保安安处分则具有有以行为者的的人身危险性性为基准而科科处的不定期期的内容”。 所以有必要使保安处分在刑罚体系之外单独存在。克莱茵的思想在当时并未引起人们的足够关注，原因在于保安处分在资本主义初期并不具备发育的客观条件。 特征综述保安处分是是指，以特殊殊预防为目的的，以人身危危险性为
13、适用用基础，对符符合法定条件件的特定人所所采用的，以以矫正、感化化、医疗等方方法，改善适适用对象，预预防犯罪的特特殊措施。 设立目的保安处分是是以特殊预防防为目的而设设立的。众所所周知，刑罚罚具有一般预预防与特殊预预防的双重目目的，但保安安处分是对非非刑罚所能改改善者而增设设的特殊处分分，用以弥补补刑罚特殊预预防的不足。虽虽然保安处分分可能收到一一般预防的效效果，但这种种效果与保安安处分设定的的目的绝无关关系。 适用对象保安处分的的适用对象是是符合法定条条件的特定人人。其具体适适用对象大致致为：少年人人、精神病人人、吸食鸦片片、吗啡、海海洛因或其他他毒品者、酗酗酒者、常业业和常习惯犯犯、性病患
14、者者、缓刑者、假假释者、累犯犯、外国人等等。此类型的的人要么是刑刑罚不适应者者，要么是仅仅依赖刑罚难难矫正恶习者者，而只有保保安处分，才才能防止其发发生危险和侵侵害社会秩序序。 使用条件保安处分的的适用条件为为人身危险性性。这里所说说的人身危险险性是实施犯犯罪的可能性性或再犯的可可能性。适用用保安处分不不以犯罪事实实为要件，而而是以行为人人是否具有人人身危险性为为要件。正因因为保安处分分的目的在于于消灭行为人人的危险性，所所以在其处分分期间，以人人身危险性消消灭为停止使使用的条件，故故保安处分的的期限都可以以伸缩增减，无无绝对性可言言。 实施方式保安处分的的方式是改善善和教育。保保安处分十分分
15、注重改善和和教化，正因因为此，它不不像刑罚那样样注重剥夺犯犯人的权利，也也不像刑罚那那样具有伦理理非难的性质质。从保安处处分设置的种种类即可看出出，它是通过过矫治、感化化、医疗、援援护、改善、教教育等方式，矫矫正行为人的的恶性，根除除他们可能犯犯罪的因素，预预防犯罪或再再犯。对人的的保安处分对人的保安安处分，又分分为监禁性处处分和非监禁禁性处分两种种。其中监禁禁性处分主要要有： （1）保安安监置。也称称预防监禁、保保安监禁，主主要适用于已已受长期刑罚罚的执行而未未能矫正的习习惯犯与常业业犯，以及待待刑执行完毕毕后仍有实施施严重罪行的的如杀人、放放火、强盗等等的虞犯者，一一般为不定期期，是一种隔
16、隔离罪犯的保保安措施。规规定保安监禁禁的有瑞士、英英国、前联邦邦德国。第二二次世 纪大战后，这种种规定受到世世界舆论的抨抨击，英国11967年已已在法律中删删除，前联邦邦德国在19969年开始始全面修订的的新刑法中，特特别规定了一一种“社会矫矫治”代替了了保安监禁的的职能。 （2）监护护隔离。又称称疗护处分，监监护处分，是是对无责任能能力者或限制制责任能力者者所适用的旨旨在隔离排害害和强制医疗疗措施。这种种保安处分的的对象，主要要是两种人，一一是无责任能能力者，或精精神障碍者，一一是限制责任任能力者，或或精神耗弱者者，前者，不不发生刑罚执执行问题，送送专门医疗机机构（精神病病院或监护所所）施行
17、监护护隔离或治疗疗即可，后者者，如其犯罪罪可以减轻其其刑，刑罚与与保安处分并并科，至于何何者先执行，规规定有先刑罚罚后保安处分分，或者相反反。对先天喑喑哑人是否适适用监护隔离离，各国刑法法规定不一，意意、日等一些些国家持肯定定立场。监护护隔离对无责责任能力的精精神病患者来来说，主要着着眼于保卫公公共安全的需需要，并不要要求受处分者者有现实的危危害行为。 （3）收容容矫正。又称称禁戒，是对对病癖性违法法犯罪者所采采取的一种禁禁戒、强制矫矫正的措施，主主要适用于酗酗酒者、嗜毒毒者或有其他他恶癖的人。这这种保安处分分的目的是双双重的，一是是为了戒除受受处分者的病病癖，一是使使受处分者获获得适应正常常
18、社会生活的的能力，复归归社会。如果果矫正与刑罚罚并科，一般般先执行矫正正，后执行刑刑罚，或者矫矫正处分执行行后，法院认认为无再执行行刑罚的必要要，可免除刑刑罚的执行。 （4）强制制劳作。又称称强制工作，是是对有劳动能能力而厌忌劳劳动的职业乞乞丐、常习性性流浪者、一一贯营利性卖卖淫者所采用用的一种强制制措施，其目目的是通过劳劳动使这些人人养成劳动习习惯，成为自自食其力适应应社会生活的的人。劳作可可与刑罚并科科。劳作期限限一般在三年年以下，也有有规定不定期期刑的，由法法官视情况裁裁量。由于劳劳作处分是现现代刑事政策策的重要体现现，为各国普普遍采用。 （5）少年年保护。又称称感化教育，是是对犯罪或有
19、有犯罪危险的的少年人所采采取的感化教教育措施。主主要是通过教教育、改善、医医疗、救助、监监视、保护等等方法和环节节对适用对象象施加影响，排排除其反社会会性格，使其其不去犯罪或或不再去犯罪罪，以促使社社会安宁。主主要适用对象象，是已犯少少年和虞犯少少年，感化教教育的内容涉涉及身体锻炼炼，道德培养养、性格陶冶冶，知识增长长和职业训练练，都不具惩惩罚性质。少少年法院、少少年法庭、少少年裁判所和和家庭裁判所所有权适用这这种处分，当当今各国刑法法大都有少年年保护处分的的规定，执行行少年保护的的机构有少年年院、救护院院、保护观察察所。 非监禁性处处分有： （1）保护护观察。又称称保护管束，是是对危害较小小
20、的犯罪人所所采取的一种种监督与保护护的措施，对对少年犯可以以代替刑罚的的适用，对缓缓刑、假释犯犯人是作为附附随处分适用用的。保护观观察先由美、英英、德、法、意意及瑞士等国国确定，现已已为世界各国国广泛采用。保保护观察的特特点是社会性性强，以社会会力量对保护护观察对象实实行监督与保保护。一般由由法院或检察察官宣告，保保护官署指挥挥、执行观察察任务，也可可由寺院、教教会、慈善机机构、社会团团体承担观护护责任；另一一特点是采取取的方法比较较缓和，对受受处分者不予予拘禁，依靠靠社会力量对对受处分者进进行教育和训训练，改善其其生活环境，调调整家庭关系系，排除自新新障碍，促使使其健康地重重返正常的社社会生
21、活。在在保护观察期期间，如其无无悔改表现，可可延长期间，或或改处其他更更合适的保安安处分。 （2）更生生保护。又称称司法保护，是是对受过司法法处理的犯罪罪人，为促其其自力更生，适适应社会生活活所适用的司司法保护措施施。更生保护护的对象原限限于刑罚执行行完毕的出狱狱者和假释出出狱者，后扩扩大到对未进进监狱但仍需需保护者，如如缓刑、免刑刑、不起诉等等司法处理者者以及少年院院退院的人，对对于更生保护护的对象，国国家和社会有有关机构有责责任为其提供供适当的医疗疗、住宿、职职业和教养，以以保证他们能能适应正常的的社会生活，实实施更生保护护。各国都重重视组建更生生保护组织，一一般有三种形形式：A私人人团体
22、和民间间组织组成，负负责办理全部部更生保护事事务；B国家家委托由私人人和民间团体体办理具体更更生保护事务务；C以政府府机构为中心心的官方组织织负责实施更更生保护措施施。 （3）限制制居住。又称称限制居住自自由，是限制制犯罪人在一一定期限内不不得擅自离开开被指定的居居所或进入被被禁住的居所所。主要适用用于政治性犯犯罪和具有一一定地域性的的犯罪。这种种处分一般限限制在一年以以上，如有违违反，期间中中断，另行开开始，并得附附加适用“善善行保证”。意意大利、日本本刑法都有规规定，有些国国家的刑法无无独立专条，而而将这一处分分规定在其他他处分之中，作作为执行其他他处分时一项项必须遵守的的内容。设置置此项
23、处分的的目的是防止止受处分者在在特定区域内内又犯类似的的罪。 （4）禁止止从业。当某某种职业或营营业成为犯罪罪的直接或间间接条件时，对对其从业者禁禁止从事该项项职业或营业业活动的处分分。这项处分分在德国刑法法、法国刑法法草案中有规规定。 （5）驱逐逐出境。主要要适用于犯罪罪达到一定的的严重性或者者犯危害国家家安全犯罪的的人。 （6）禁止止出入一定的的场所。比如如禁止出入酒酒店，娱乐场场所、公共场场所等。 对物的保安处分分（1）没收收物品。又称称没收，特别别没收，对物物的处分的一一种，这种处处分不是针对对犯罪者的人人身危险性，而而是为消除诱诱发犯罪，促促进犯罪或维维护犯罪后的的不法状态的的物质条
24、件，具具有的适用对对象有：A违违禁物；B供供犯罪所用或或供犯罪预备备之物；C因因犯罪所得之之物。没收可可分必要没收收和任意没收收，前者，指指必须没收，法法官无自由裁裁量之权，后后者，是否没没收，由法官官依职权决定定。没收可单单独适用，也也可与刑罚并并科。没收的的保安处分，只只在部分国家家如意大利，罗罗马比亚的刑刑法中有规定定，有些国家家则作为刑罚罚的一种方法法。 （2）善行行保证。是对对受刑罚处罚罚或其他保安安处分的犯罪罪人科处一定定数量的金钱钱，作为将来来不再犯罪的的物质保证，如如果违反有关关规定，担保保的钱财予以以充公。保证证金的金额，各各国规定不一一，保证的期期限，长短也也不同。一般般规
25、则：对少少年犯可单独独适用，对常常习职业犯得得附加适用；对刑满释放放、被假释的的罪犯，除了了适用保护观观察，仍可适适用善行保证证。无力提供供一定保证金金的，可以抵抵押物和连带带保证代替。善善行保证的性性质和归属，有有的国家认为为是一种财产产处分，有的的国家认为是是对物的处分分，有的则认认为是限制自自由的处分，各各国法律规定定各不相同。实证学派19世纪末末20世纪初初以龙勃罗梭梭、菲利、李斯特特为代表的实实证学派的诞诞生，使得保保安处分理论论这一近乎夭夭折的种子迅迅速成长为参参天大树，并并推动近代刑刑法思想发生生了真正意义义上的革命。他他们提出了与与古典学派道道义责任论相相对立的社会会责任论和社
26、社会保卫论。其其主要观点是是：认为犯罪罪并不决定于于犯罪人的自自由意志，而而是他赖以存存在的生理原原因、自然原原因和社会原原因综合作用用的结果；不不应当单纯依依据道义的原原因去惩罚他他，犯罪人负负刑事责任的的原因在于保保安社会；追追究刑事责任任时应当考虑虑社会防卫之之需要，而不不在于责任的的报应；应当当讲究社会政政策和刑事政政策，刑罚只只是社会自卫卫的次要手段段，必须寻求求替代措施，即即采用矫正、隔隔离、治疗、禁禁戒等手段对对行为人进行行改造，并以以此作为防卫卫社会的主要要手段。社会会保卫论为保保安处分的全全面发展奠定定了坚实的基基础，并由此此形成了教育育刑论、特殊殊预防论和新新的刑事政策策观
27、念等融为为一体的崭新新思想体系。保保安处分在理理论大潮的推推动下，被各各国立法者广广泛接受，并并且不断完善善，成为与假假释、缓刑一一起标志了220世纪刑法法改革方向的的三架马车之之一。类推适用制度简介类推适用制制度从法律角角度看，是指指法律没有明明确规定的一一定行为，但但其足以造成成一定的社会会危害时，将将具有相似性性质的行为法法律扩充适用用或者援用同同它有类似性性质事项的法法律进行定罪罪量刑。类推推制度是一种种具有一定程程序性的法的的创制，“诸诸断罪无正条条，其应出罪罪者，则举重重以明轻，其其应入罪者，则则举轻以明重重”，是刑法法的保护个人人权利机能和和保障社会秩秩序机能矛盾盾的表现和缓缓冲
28、。类推制制度依据类推推适用对象不不同分为法律律条文含义的的类推解释和和具体行为的的类推适用。以以法律条文含含义为对象的的类推解释通通过对法律条条文本来并不不具备的含义义进行类推理理解，使法律律条文能够适适用于原来法法律没有规定定的社会关系系。这是对于于刑法保障机机能的维护，通通过对法律条条文含义的类类推，能够最最大限度地遏遏制和制裁没没有被规定为为犯罪行为但但是足以对社社会造成危害害的行为。 其它再者就是具具体行为的类类推适用，“法法有限，而情情无穷”，刑刑法作为成文文法，理所当当然具有抽象象性和相对于于社会发展的的滞后性，因因此不能够针针对每一个行行为做出具体体的规定，从从而出现了对对于法律
29、没有有规定的行为为，援引与其其性质相类似似的刑法条文文适用于该行行为的法律类类推适用。类类推解释和类类推适用的区区别在于类推推解释是针对对法律条文的的类推，具有有普遍意义；类推适用则则是针对具体体行为的类推推，不具有普普遍意义。刑刑法是通过严严厉的刑罚手手段来限制个个人的权利从从而调整社会会关系，具有有国家强制性性和惩罚性，类类推制度虽然然最大限度的的惩治了危害害社会的行为为，但是也不不可避免的损损害了刑法对对法律行为所所具有的可预预测性和可评评价性的功能能。有罪类推有罪类推（annalogiia in malamm parttern）是是指一个人在在未经法院宣宣判有罪之前前，也将他作作为犯罪
30、者对对待。也即在在刑法中确没没有规定为犯犯罪的，比照照类似的刑法法条文定罪量量刑。现代刑刑法禁止有罪罪类推。有罪类推的概念念有罪类推（aanaloggia inn malaam parrtern）是是指一个人在在未经法院宣宣判有罪之前前，也将他作作为犯罪者对对待。也即在在刑法中确没没有规定为犯犯罪的，比照照类似的刑法法条文定罪量量刑。现代刑刑法禁止有罪罪类推。 与之对应是是的无罪类推推，即未经审审判不得认为为任何人有罪罪。这也是我我国现行刑法法规定的，是是符合现代法法治精神的。 有罪类推制制度曾是中国国乃至整个世世界法治史上上的一个重要要组成部分，它它在提高法网网的严密性和和防治犯罪方方面曾起过重重要的作用。但但随着历史的的发展，有罪罪类推制度的的弊端也日益益显现。当今今世界在人们们对罪行法定定原则的广泛泛认可后，包包括中国在内内的大部分国国家都确立了了罪行法定主主义，而有罪罪类推制度也也随之逐渐退退出了历史舞舞台。中国作作为一个法治治国家亦遵循循历史潮流，在在1997年年3月修订刑刑法时正式式废除了有罪罪类推制度。并并成为我国法法治史上的一一个重要的里里程碑。17