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1、房地产开发过程中若干法律问题的风险防范与规避 马江涛主持人：大家上午好，今今天上午为我我们主讲“房地产开发发过程中若干干法律问题的的风险防范与与规避”这门课程，是是北京大成律律师事务所高高级合伙人之之一的马江涛涛先生，北京京大成律师事事务所是京城城十大律师事事务所之一，非非常享有盛名名，现在请马马律师为我们们大家讲课！马江涛：我先介绍一下自自己，我来自自北京市大成成律师事务所所，我本人叫叫马江涛，关关于我本人的的介绍学员笔笔记上已经有有了，对于我我本人就不再再多作介绍了了，主要对我我这个所多说说两句，我这这个所主要是是以房地产和和公司，特别别是公司的改改制、重组，包包括目前正在在盛行的国企企改
2、制为主要要业务的大型型的综合性的的律师事务所所，成立大概概有13年，也是是当时全国，主主要是北京最最先开始的第第一批合伙制制律师事务所所之一。刚才才王嵘说是北北京十大律师师事务所，现现在几大不敢敢轻易的说，但但是有一个硬硬性的指标可可以作为一个个旁证，曾经经在19988年司法部在在全国范围内内律师事务所所进行一次评评比，当时评评出司法部的的20强，就是是20家部级文文明所，其中中北京有6家，全国有有20家律师事事务所，大成成所是北京这这6家律师事事务所中间的的一家律师事事务所，这是是所里的情况况。在正式开始讲演演之前，先做做几点说明。第第一点，关于于今天的题目目，事先主办办单位给我的的邀请函上
3、订订了两个题目目，第一个题题目是房地产产开发用地取取得过程中一一些法律风险险防范与规避避（新旧土地地政策比较，典典型案例分析析）；第二个个题目，房地地产开发与经经营过程中法法律风险防范范与规避的要要点（典型案案例分析），根根据这个题目目原来准备主主要分几大部部分，等于分分上下两部分分。前面的部部分主要想谈谈一下关于取取得土地的这这一块，特别别是现在我国国土地政策的的改变，产生生一些变化，但但是来了以后后组织单位跟跟我说，前面面有一个老师师对于这块讲讲的比较多了了，而且理论论性也比较强强，所以今天天在下面的演演讲过程当中中，把这部分分稍微做一个个调整，原来来准备理论上上的东西可能能会剪掉一部部分
4、。第二点，大家也也看到学员笔笔记里原来我我的提纲，关关于新的土地地政策的讲解解问题。首先先改变我原来来的初衷，对对于这块不再再做过多纯理理论上的讲解解，另外即便便如此在演讲讲过程当中可可能还涉及到到一些政策的的理解问题，由由于我本人是是律师，我也也不是法律的的制定者，同同时我自己也也不是法官，我我自己讲的东东西只是我本本人，以及我我的律师事务务所，以及我我们经常在一一起探讨土地地问题的学者者，我们的一一些个人观点点，仅供大家家参考，不做做任何决定性性和决策性意意见。第三点，关于今今天我讲解的的这些案例，这这些案例大部部分在实践经经验当中所遇遇到的，关于于房地产开发发过程中所遇遇到的一些真真实案
5、例，在在讲解过程当当中处于商业业秘密的角度度，我不会把把当事人的名名称报道出来来，我看今天天有全国各地地的开发商，有有的确实曾经经是我们的客客户，我今天天只是就事论论事，首先希希望大家不要要对号入座，在在我讲案例的的过程当中，有有的案例还没没有形成定论论，有的案例例形成了定论论，这个定论论比如说可能能有生效仲裁裁的结果，或或者生效的法法律的判决，但但是，我还是是重复刚才那那句话，我本本人也不是法法官，我只是是律师，在这这个案例分析析当中，我也也只谈我们律律师，我个人人的一些观点点，并不是作作为本案最终终的一定是什什么样正确的的结论，所以以到时候也请请大家理解。今今天来我主要要也本着一个个共同和
6、大家家探讨学习的的态度，我来来之前看到咱咱们有一个学学员出了一个个对联，我觉觉得今天在座座的都是豪杰杰，所以我也也希望跟大家家跟这么多豪豪杰探讨和交交流的机会，下下面我开始演演讲整个的题题目。 首先，我我的演讲大概概是分四节。第第一节，我主主要是想探讨讨一下我国管管理制度大概概的过程；第第二，关于新新旧土地政策策的界限划分分以及新旧土土地政策的分分析；第三部部分是土地管管理颁布新的的政策以后相相关的内容，我我打算把前三三节作为我今今天演讲的第第一部分。第第四部分，在在房地产开发发过程中我们们律师遇到的的一些问题，以以及关于风险险防范的若干干问题，包括括相对的案例例，主要是集集中在这里，我我打算
7、把第四四节作为今天天演讲的第二二部分来谈。 第一节节，我国现行行土地管理制制度的历史进进程。从国家家现在土地管管理的制度和和法律的顺序序来看，首先先，第一个是是1986年中中华人民共和和国土地管理理法，这个个法主要是强强调对于耕地地保护发挥了了一定的作用用，但是随着着改革开放以以后，特别是是92年当时邓邓大人南巡讲讲话以后，各各地招商引资资的风一浪高高过一浪，后后来感觉到法法律在好多地地方，已经根根本不适应国国家经济体制制改革和经济济发展的需要要，所以我们们相应的过渡渡，一直到了了98年出台新新的土地管管理法，这这个法是999年1月1日正式实施施的，新的土土地管理法首首先把基本国国策确定，十十
8、分珍惜合理理利用土地和和切实保护耕耕地。另外也也确认了一个个原则，协议议出让，这是是关于新的土土地管理法的的有关条例。98年法律出台台以后，在地地方发展经济济招商引资，以以及国家一些些资源大量流流失，主要是是土地资源流流失了，这时时候发现关于于土地管理法法里确立的协协议方式有许许多弊端，这这种情况下在在2002年的的5月9号颁布了第第十一号令，11号令大家都知道了，明确规定了招标、拍卖、挂牌出让国有土地使用权的规定，这里我想内容不用再说了。招牌挂以后出现的一些现实情况，制度公布以后执行情况不很理想，仅拿2003年为例，2003年全国出让土地是17868万公顷，大约折合280万亩，其中通过招标方
9、式的只有9.3万，拍卖方式出让的只有13.3万亩，挂牌方式的只有55.25万亩，以招标、拍卖、挂牌等市场方式供地的比例，仅从2002年的15%提高到2003年的28%，所以，提高的幅度并不大。根据这种形势的变化也颁布过一些其他的文件，包括2003年11月份针对耕地保护和基本农田保护、非农建设出台了“五不准”和“六不报批”，具体内容不再重复了，大家可以查一些相关的法律。再往下发展，到到了2004年3月31号出台了了71号令，这这是国土资源源部和建设部部联合下发的的，关于继继续开展经营营性土地使用用权招标、拍拍卖、挂牌出出让情况执法法监察工作的的通知，这这个就是针对对我刚才说的的在招牌挂规规定出台
10、以后后，实际在执执行上并不是是很理想，根根据这个现状状，国土资源源部和建设部部出台了一个个规范性文件件，根据这个个规范性文件件主要内容大大家都知道关关于“8.31”大限的问题题，因为这个个文件里要求求各地要在22004年8月31号之前，将将遗留问题处处理完毕，否否则国家有权权收回土地，实实际上关于全全额缴纳土地地出让金的问问题，文件出出台之前像我我们自己接触触的好多客户户来讲，或者者在实际操作作当中比如说说我自己缴纳纳一定比例的的土地出让金金，我就可以以取得临时土土地证，我拿拿到临时土地地证我就可以以跟银行或者者金融机构联联系，取得资资金的支持和和贷款，由于于有了这个规规定，有了“8.31”大
11、限，所以以开发商在土土地承租的成成本要比以前前大大增长，并并不是说交了了40%，就就能完全拿到到这个证，就就能取得后期期的建筑资金金，他需要把把整个土地全全部的出让金金交齐以后，才才可以拿到这这个证。就北京来讲当时时确实给北京京开发商造成成了资金的相相当紧张。包包括原来在实实际操作当中中，曾经交纳纳完土地出让让金以后还有有发证函的政政策，当我没没有拿到正式式土地证之前前，房屋和国国土管理局会会给我们有一一个函件，这这个证在办理理过程当中，拿拿到这个证我我们也可以起起到临时土地地证的作用，证证明这块地权权力已经具备备了，可以去去向银行或者者金融机构去去谈融资的问问题。但是，由由于有了文件件之后，
12、发证证函也相对取取消，所以这这个就给开发发商的资金产产生很大的不不便利。随着这个发展，发发现国家对于于土地管理理法的政策策越来越严，2004年10月21号国务院颁布了20号文，全称是国务院关于深化改革严格土地管理的决定，这个决定的核心内容就是实行最严格的土地管理制度，进一步严控盲目投资，低水平重复建设，圈占土地，乱占滥用征地的补偿，与之相配套的先后颁布了6份规范性文件，6份文件也是从各个方面强调了最严格的土地管理制度。首先我先从时间的顺序上给大家讲一遍，关于国家土地从法律上讲，土地管理上时间的顺序。下面我开始演讲讲的第二部分分，关于新旧旧土地政策界界限划分及分分析，首先谈谈到关于新旧旧土地政策
13、的的界限，今天天我谈到这个个是政策，不不是法律。政政策的界限我我认为就是国国务院的第228号令，28号令我觉觉得在法律制制度上并没有有变化，只是是在土地供应应政策及供应应方式上产生生了和98年以后新新土地管理理法不同的的变化，这是是我说的一个个界限，下面面具体从两方方面分析关于于新旧政策的的变化。第一个，简单看看一下98年土地地管理法，首首先关于这个个土地管理理法，我们们当时认为，它它是针对以前前特别86年以后咱咱们国家土地地管理的政策策及其他相应应的法规，有有一些创新和和变化的，主主要体现在两两点，当然不不仅限于这两两点，首先建建立了以土地地分类为基础础，以土地规规划为根据的的土地用途管管理
14、制度，耕耕地占补平衡衡制度，另外外还改变了过过去分级限额额产权机制，但但是土地管理理法主要的问问题，这块我我们始终是认认为主要不在在于“无法可依”，而主要体体现的问题是是在于“有法不依”和“执法不严”，以及违法法不究和滥用用行政权力，特特别是在我们们律师所接触触的业务当中中，“有法不依”和“滥用行政权权力”是最突出的的情况。98年土地法法实施以后后，我觉得体体现的是一种种原则，在于于保护耕地和和发展地方经经济这种矛盾盾，一方面地地方为了发展展自己的地方方经济，就用用土地、用资资源去招商、去去引资，去同同资金占有者者手中交换，同同时也反映在在中央政府和和地方政府，地地方政府和农农民，以及资资本拥
15、有者和和资源拥有者者这几方面之之间的博弈关关系，说白了了就是双方在在对保，我自自己拿什么东东西去交换，地地方政府有时时候会出现土土地的零转让让，实际上我我通过土地的的零，虽然没没有收到钱，但但是我可以从从土地上开发发投入资金，带带动这个地方方其他相关产产业的发展，人人员的就业问问题或其他服服务行业的发发展，当然这这里比如说权权利的交换问问题，这个我我觉得不是这这个谈论的重重点问题。这些主要反映了了，第一个地地方越权批地地，乱设开发发区，对农民民的补偿，标标准低，补偿偿不到位，主主要是以牺牲牲农民的利益益，这种情况况下失地农民民和三无农民民数量增加，引引起了整个整整体社会的不不稳定，包括括一些群
16、众的的整体上访，这这种情况下就就会给中央政政府产生相当当大的稳定方方面的压力。另外，并不是法法律制度不健健全，实际上上是有法可依依的，但是主主要就是执行行，就是缺乏乏一个有力的的执行机制，这这点我想咱们们温总理曾经经在电视电话话会议上也集集中反复强调调了，温总理理的原话是：“多年来我国国在土地管理理方面制定一一系列的法律律法规，对土土地的所有权权和使用权、征征用和占用，审审批权和审批批程序都有比比较明确的规规定，现在突突出的问题是是有法不依，执执法不严，违违法不究和滥滥用行政权力力”，根据这个个背景我觉得得这也是新的的政策出台的的一个背景，一一个铺垫，如如果没有这个个现状，我估估计28号令不一
17、一定会在这个个时间出台。28号令的出台第一部分关于出台前的背景，刚才我反复强调了，在1998年土地管理法出台以后，关于执行不利出现的一些情况。在28号令出台台之前，实际际上从20004年4月国家就已已经暂停了农农耕地转用和和征用的审批批，当时规定定的期限是半半年，按照期期限计算应该该是10月底解冻冻，当时的一一些人认为半半年只是国家家作为一种调调整，半年以以后解冻可能能还会继续进进行，但是，实实际上半年之之后土地的限限制并没有松松动，为什么么因为这时候候28号令相应应出台，在这这种情况下我我觉得是现实实背景。另外还有一个关关于宏观政策策方面的背景景，政策的背背景主要在哪哪儿？就是把把土地政策放
18、放到整个国民民经济的政策策来看，这也也体现出国家家对经济过热热行业进行宏宏观调控的一一种手段，一一种方式，主主要是用这种种方式采取遏遏制对过热行行业的投机行行为，这个数数字在20004年第1季季度我国的固固定资产增长长了43%，在在这个数字背背后主要是体体现的原因在在于地方政府府片面追求经经济增长速度度，过度依赖赖投资拉动经经济增长，大大部分主要的的手段是通过过搞征地拆迁迁、办开发区区、上项目，特特别是搞重复复建设。2004年4月月初，国土资资源部曾经发发行过20004年中国国国土资源部部规划，显显示全国的征征地面积为11850888.3万亩，应应该是18亿亿亩，净减少少征地38006万，随着
19、着耕地的大幅幅度减少，另另外还出现一一个情况，就就是国家实施施这种宏观调调控，主要是是2004年4月27号国务院院宣布提高了了钢铁、电解解铝、水泥和和房地产四个个行业固定资资产投资项目目资本金定律律，特别是钢钢铁由25%提高到40%，其他几项项水泥、电解解铝由20%提高到30%以上，温总总理在4月27号、28号接受欧欧洲媒体采访访的时候也强强调，国务院院采取四大措措施抑制经济济过热。第一，货币发行行量和贷款规规律；第二，严严格土地管理理，坚决制止止，乱征耕地地；第三，认认真清理和整整顿在建和新新建项目，严严肃处理乱征征耕地和乱上上项目的违法法行为；第四四在全国范围围内开展节约约资源的活动动，在
20、宏观上上的两个背景景反映出，一一方面耕地大大量减少，另另一方面国家家主要是通过过政府，大力力加强了宏观观调控，也把把土地作为宏宏观调控的一一种手段，地地方政府要经经济法律、要要虚假堂皇，我我中央政府用用资源来处置置你，我把土土地资源上升升、收回，严严格土地使用用权以后就会会造成地方减减少尽量避免免低价土地或或者零价土地地，去用土地地的资源交换换资金这种现现象。基于上述我说的的这几种背景景，一个是现现实的背景，98年房地产管理法出台以后，土地市场的混乱状况以及目前整个国家的经济形势，针对目前国家整个宏观调控经济形势，出台了28号令，下边我谈一下关于28号令的主要变化，28号令的主要变化主要是从两
21、点。第一点，从土地地制度本身来来讲，第一，228号令在土土地基本法律律制度上没有有根本性的变变化，但是它它在各项土地地管理的落实实上有了新的的变化，尤其其是在房地产产业最为关注注的土地供应应政策和供应应方式上有了了比较大的变变化，在土地地制度落实上上明确提出要要实行最严格格的土地管理理制度，我觉觉得这一点在在今年人大会会的政府工作作报告中再次次得到体现，33月5号温总总理在政府报报告中部署今今年国土资源源管理的任务务，其中一段段话连续出现现了四个严字字，坚决实行行最严格的土土地管理制度度，从严执法法，严格控制制农用地转为为建设用地，严严格保护耕地地，特别是基基本农田。3月7号国土资资源部副部长
22、长李炎答记者者问的时候，还还是强调“严”字是今年的的土地政策，另另外继续从严严从紧实行土土地供应政策策，我觉得这这都证明了228号令会在在未来相当长长的一段时间间成为土地利利用，房地产产开发用地过过程中需要认认真考虑的问问题，我刚才才说的问题是是从客观政策策落实上讲。另外还从微观上上也体现出变变化，就是土土地资源管理理部门在管理理体制上也进进行了变化，实实行了国土资资源系统垂直直管理，就是是原来各地省省级以下土地地管理部门领领导干部的人人全是由地方方党委管理，现现在全都改成成由上级国土土管理部门管管理，与此相相适应的，县县级以下国土土资源也实行行垂直管理，原原来乡土地所所全部是由小小的地方党委
23、委派出，现在在完全变成了了县国土局派派出了。同时时国土资源部部还向各地派派出督察员，要要监督检查各各地的工作情情况，所以这这也从一定程程度上限制了了当地政府滥滥用土地的权权力，原来是是当地政府任任命的行为，国国土资源部的的局长很大程程度上要依赖赖地方行政长长官的行动令令，比如说书书记、市长下下一个令，可可能他明知道道是违法，但但是他也不得得而为之，因因为他以后的的人事权等等等都操纵在地地方政府，现现在通过这个个变化，虽然然不会从根本本上，但会很很大程度限制制地方政府或或者地方行政政长官利用土土地带动地方方经济的权力力。这是第二二部分，关于于新旧土地政政策划分界线线的分析。第三部分，288号文的
24、主要要内容，主要要是关于新的的土地政策，这这个文分五章章二十五条，咱咱们从章节的的顺序开始。首首先，第一章章主要说的是是严格执行土土地管理法律律法规，第二二节主要强调调的是法律执执行的问题，我我总结了八个个字，不得下下放，严禁拆拆分。因为现现在农用地转转用和土地征征收已经由省省、自治区和和直辖市人民民政府负责，它它规定了省、自自治区和直辖辖市人民政府府不得下放土土地权，特别别针对原来的的情况，严禁禁你把原来单单个项目拆开开，拆分式，这这也是中央政政府28号文文件有针对性性地解决问题题的办法，实实际上19998年土地管管理法中，土土地使用权限限已经是上升升了。但是由由于地方会采采取很多联合合措施
25、，特别别他们经常把把单个项目，因因为当时全国国的规定有一一个具体的要要求。我超过过审批标准的的时候就把一一个项目拆分分成几个，分分别审批，下下一级的政府府能有足够的的权力去使用用，能有充分分的灵活性，但但是现在中央央政府28号号文特意强调调。在这里大家有一一个取得土地地的风险，房房地产企业与与地方政府签签订用地协议议时，关键要要审查地方政政府是否有审审批权，是否否越权审批？比如举一个个例子，像开开发区是没有有审批权的，还还有我们接触触的案子当中中发现的一些些情况，直辖辖市的区政府府或者乡镇政政府有时候为为了招商引资资，他们承诺诺由房地产企企业垫付先行行拆迁费用，承承诺将来这个个土地使用权权交给
26、房地产产企业，这就就会出现很多多问题。当你你这个企业资资金垫付进去去以后，很有有可能以后随随着中央政府府的检查，事事情曝光，由由于没有审批批权而造成他他以前给你的的承诺不能兑兑现。如果你前头垫付付了拆迁安置置的资金，但但是最后发生生实际土地使使用权出让和和转换过程当当中出现了第第三人的权利利，可能会采采取正常招牌牌挂的方式，政政府可能事先先允诺给你的的，找一个假假的投标，实实际上几个相相关企业去摘摘牌，但如果果有一个实实实在在的和你你不相关的企企业，它通过过合法的手段段，通过招牌牌挂的方式把把土地拿到，那那你前面垫付付的资金怎么么得到补偿。这有一个案例，给给大家一个警警示的作用。假假如说一个国
27、国有企业，它它跟一个开发发区签订了一一份用地的意意向协议，什什么协议呢？开发区跟它它谈，如果你你能够把你主主要的办公和和工厂到我开开发区来建设设，我允诺给给你相当范围围的一块地，这这块地供给你你建设，我这这个用地保留留协议期限是是两年，这个个协议签署，比比如说20000年签的，用用地协议保留留两年，只要要两年内你随随时到我这儿儿建设你的厂厂房，建设你你的办公地点点，相关的手手续按照相关关的政策去办办。这个企业拿到保保留协议以后后，这个企业业也没钱，没没钱怎么办呢呢？然后到外外面招商引资资，引资以后后他找到了一一个可以投资资的人，拿协协议给他，说说我这儿有一一个用地保留留协议，你来来投资，咱们们
28、搞一个联建建，双方在这这个基础上达达成了联建协协议，联建协协议的主要内内容是什么？一方出力，一一方出资，出出地是刚才说说的国企，约约定了所有这这块土地以后后，可能发生生的出让金全全部由国企来来交，在这个个土地所有的的建设行为全全部都交给投投资商，建成成以后双方达达成分配制度度，比如说四四六，国企占占四，私企占占六，双方按按四六分成。但是这里还有一一个细节问题题，他们在签签订这个协议议的时候已经经是20033年了，实际际上这个用地地保留已经过过期，已经失失效了，但是是双方为什么么还要签这个个协议呢？因因为国企说，没没关系，开发发区那块地肯肯定给我留着着，我随时有有资金，他随随时给我留着着，用地保
29、留留期会继续给给我顺延下去去，我只要交交租，随时给给我办土地证证，投资企业业也认可了。双方共同成立了了项目管理部部，然后也交交纳了设计费费，也对土地地前期做了一一些基本的投投入，大概投投入几十万，但但这个事后来来没有成，到到了20033年底，这个个国企整体改改制，把它上上收到另外一一个企业，原原来的用地协协议全部都交交给新接受的的企业来承担担，这个时候候他就给原来来投资的企业业发了一个解解约函，就说说我现在无法法再履行咱们们原来签的合合同，主要有有两方面原因因，第一，我我已经整体改改制。另外开开发区对于我我来讲也不再再坚持原来的的承诺，因为为我整体改制制已经不作为为国企来取代代，所以这块块地已
30、经交由由新的我的公公司来处理，投投资商就不干干了。这个案案子起来之前前双方进行过过协商，我们们曾经也参与与到这个过程程中，双方都都有律师，我我们不作为任任何一方的律律师，因为当当时双方的律律师对这个问问题有点吃不不准，向我们们来探讨法律律问题，才介介入的这个案案子。我们对这个问题题有三种意见见，我们坐在在一起探讨这这个问题的时时候有律师，有有学院的教授授和法官，有有三种意见。一一种意见认为为这个协议无无效，无效的的理由很简单单，就是说你你当时签署的的保留协议是是违反国家土土地管理法的的规定，不符符合咱们国家家土地管理法法以及相关的的土地政策，你你在没有取得得土地使用权权的时候对外外签署联建协协
31、议是无效的的，无效的处处理结果就是是返还，你这这块地该是哪哪的还回到哪哪去。前期投入双方都都有过错，当当然在过错责责任上也出现现两种问题，但但这个不重要要，第一，协协议无效责任任分担有两种种，一种是原原来的国企承承担责任，为为什么？明明明你自己没有有取得土地使使用权，但是是却拿着这个个保留协议对对外引资招商商，你就是违违法，所有的的责任都应该该由你负担，大大概你的最少少损失应该是是不到一百万万，把前期所所有的设计费费，项目补偿偿建立的项目目办，而且项项目办的费用用全承担，然然后人员工资资，所有费用用都承担，这这是一种处理理。另外一种种是这些损失失由双方承担担，就是说投投资方也明明明知道他在拿拿
32、这个用地协协议的时候只只是一个保留留协议，并没没有取得土地地，你对这个个无效也要负负责任，这是是对协议无效效的意见，但但是处理结果果是两种。另外一种是协议议有效，他们们的意见是什什么呢？双方方都明知这个个土地使用权权国企并没有有取得，他们们定了后来招招商引资的联联建协议实际际上是名为联联建，实为融融资的行为，实实际上就是一一方拿着所谓谓的土地使用用权来融资，等等融资以后用用房屋出卖来来投资的行为为，这是一种种附条件的协协议，双方都都在条件长久久的时候才能能进一步履行行，当条件不不长久的时候候协议就无法法履行，但是是协议本身的的效力是肯定定的，因为所所谓的协议无无效主要是开开发区和国企企之间，当
33、然然国企和后来来的私企是意意向协议，是是可以认定为为有效的，但但是在违约责责任的承担上上承担实际责责任，以及一一些预期的利利益，当时算算也不会超过过一百万。第三种意见是效效力待定，说说这个协议是是双方一个意意向性的东西西，这个意向向性的东西也也是根据条件件，但还是看看条件到时候候是否能成立立，在双方进进入诉讼或者者仲裁过程当当中，如果开开发区允诺说说这块地我还还继续保留给给国企，我照照样可以给你你办相应的土土地手续，虽虽然是在诉讼讼期过程当中中，但你可以以在一段时间间内取得这个个土地使用证证的话，应该该视为协议有有效。当时大概是这三三种意见，但但双方最后也也没谈成，进进入了法律程程序，但是没没
34、有去法院诉诉讼，到了国国际仲裁委仲仲裁，仲裁的的结果比较出出乎我们当时时的分析。仲仲裁的结果是是协议有效，这这点有人考虑虑到，但主要要是没有想到到最后的损失失赔偿，损失失赔偿了几千千万，将近一一个亿的损失失。他把什么么利益算出来来了？把投资资商取得这块块土地以后，因因为他按四六六分成，他拿拿到六以后有有四十五年的的使用权，他他把这四十五五年的使用权权乘以面积，乘乘以当地房租租租金的价格格计算出来，这这一下就是一一个天文数字字了，这就是是他所谓的预预期，判出了了一个预期利利益。这里也引用了228号文的1131条和1113条，由由于一方违约约另一方应该该赔偿企业直直接损失，包包括预期可取取得的利益
35、。这这个事情完了了以后，一是是对于国企而而言，他们没没有想到这个个事情会这么么严重，原来来认为赔一两两百万就可以以了，没有想想到是这么一一个天文数字字。目前这个个裁决书我们们拿过来以后后再去跟法官官研究的时候候，我们到现现在为止还认认为是错的，但但是现在没有有更好、更有有效的办法，因因为咱们国家家的制度，仲仲裁、国际仲仲裁是一裁定定音，裁了以以后就直接向向法院申请执执行，连上诉诉的机会都没没有，这是具具体的解决方方法。通过这个案子也也给在座的各各位提个醒，这这是现实当中中发生的实例例，通过这个个案子会引发发我们很多不不同的思索，在在这个条款里里我们反复强强调了关于法法定审批权的的问题，目前前严
36、格按照法法定审批权的的规定，开发发区是没有权权做这个决定定的，那我们们就理所当然然的认为，你你没有取得土土地使用证，那那么理所应当当是无效的，根根据这个计算算审批范围是是能够确立的的，但是这个个案子的过程程中，他没有有把审批权的的行为确认为为有效，我们们就目前来讲讲多数意见认认为这个裁决决不好，但现现在确实没有有更好的办法法，也不是完完全没有办法法，也可以通通过其他的法法律途径去解解决这个事情情。在我接触的案件件当中，刚才才是一个反面面的例子，我我本来想举一一些正面的例例子，一些投投资商跟用地地方经常会出出现一方出力力、一方出资资金的行为，通通常会遇到投投入资金这一一方要求解除除合同，在119
37、95年房房地产管理法法出台以后，曾曾经有一段我我们律师替投投资商出主意意，就是你尽尽量追究出地地方的法律责责任问题，比比如说他没有有证，没有土土地权，这个个项目不管什什么原因你不不想再投了，也也有可能没有有原因，你想想把资金收回回，我们当时时为投资商出出的主意是什什么？你找对对方的毛病，我我们通常是看看看彼此有没没有资质，彼彼此有没有土土地证。（休息）马江涛：接着刚才的案例例谈，刚才我我举出第一个个案例，第二二个就引伸了了一个话题，就就是在我们接接触的好多开开发商提出解解约的时候，我我们经常采用用的方法就是是挑土地提供供方的毛病，最最主要是他没没有取得土地地证，在没有有取得土地证证的情况下我我
38、们完全有理理由认为这个个协议是无效效的，这种情情况下我们要要求自己的资资金返还是没没有任何问题题的。如果协协议有效，第第一，可能我我们不能解除除，第二，等等于一个投资资行为，按照照经济法的有有关规定，既既然是投资那那就得承担风风险，当中所所产生的损失失应该共同承承担。我们那个时候就就到房地产管管理局和土地地管理局查，查查查提供土地地方有没有土土地证，没有有就到法院起起诉，就以对对方没有土地地使用权为由由，请求法院院认定合同无无效，然后对对方赔偿损失失，资金返还还，然后加相相应的利息，基基本上在那一一段时间都是是比较奏效的的，但是随着着咱们土地法法颁布以后，以以及最高法院院颁布的一些些关于房地产
39、产开发建设的的司法解释，司司法机关也出出于维护社会会稳定和维护护整体开发形形式的需要，特特别在新的合合同法颁布以以后，国家取取消了好多限限制性、禁止止性的法律规规定条款，充充分尊重当时时意识自愿的的原则，审判判当中也出现现了很多调整整。有一个北京的案案例，还有一一个辽宁的，北北京一个区县县法院审的，中中院做终审，辽辽宁那个是地地方高院审的的，然后最高高人民法院做做终审。他们们的理由都是是投资商以出出地方没有取取得土地证为为由，要求判判定协议无效效，要求投资资款返还。但但是在审理过过程中经法院院查明，对方方提供了当地地有关房屋土土地管理部门门出具的证明明，就是这块块地我们规划划已经批了，我我们国
40、土局也也批了，手续续正在办理当当中。法院据据此认为：虽虽然出地方目目前尚未拿到到土地使用权权证，但他实实际上已经取取得了这块土土地的使用权权，因此协议议有效，驳回回了原告的起起诉。这是从从现实当中发发生的案例，而而且都是协议议生效的案例例。包括最高法院，还还有最近颁布布的关于房地地产开发或者者商品房预售售的规定，现现在通常都会会有一个表述述，通常会有有一个表述，表表述在哪儿呢呢，就是说在在起诉之前尚尚未取得合法法手续，但在在一审审理期期间取得合法法手续，不应应认定为无效效，说明通过过咱们国家整整体思路，审审判的思路，越越来越出于保保护，从保护护现状的角度度考虑，也是是维护一个稳稳定，如果单单方
41、全面投入入，如果由于于一个简单的的原因，完全全依据手续不不完备企业就就认定我无效效，这样会产产生很大的不不稳定因素，还还是从这个角角度考虑。所所以这块也是是提醒在座的的在现实当中中需要注意。这这就给大家产产生一个困惑惑，按照法律律规定没有土土地使用权，按按道理说我不不应该跟他合合，现在有这这么一个商业业机构，到底底跟他合不合合，我跟他合合，怕以后出出现问题土地地定不下来，我我不想解决，因因为他的土地地批不下来我我的资金没有有保障，我这这块地向建设设部得不到有有效的法律确确认，要是不不合可能机会会就没了，所所以，对于开开发商有一个个两难。作为我们律师现现在遇到这种种情况，我们们跟开发商和和投资方
42、我们们一般会充分分的告诉他法法律上的风险险规定，同时时把现实中的的案例向他阐阐述，其实这这个案例和法法律规定本身身就是一个矛矛盾，再说远远点，我们作作为律师对中中国法律有时时候很迷茫，中中国实际上是是一个权威法法律国家，所所有的法律行行为按照明文文规定来去做做，但是在现现实法律中，法法律经常被所所谓的政策、权权力、人情冲冲击得体无完完肤的，有时时候我们也很很无奈，但是是也没有办法法，作为我们们律师来讲，既既要向当事人人讲解法律，充充分让他意识识到法律的严严肃性，同时时要告诉他现现实的状况，只只能是遇到具具体案子具体体分析，这也也是我在开始始的时候做了了几点说明，我我只能代表我我个人的观点点，实
43、事求是是的讲我真没没有这个把握握，现实当中中好多案例出出现之后，我我们必须理解解的就是法律律，目前来讲讲现在所有参参与这个案子子的大多数讨讨论，认为这这个合同可能能是有效，可可能是无效，这这个争议还存存在，但是最最后判处预期期的因素我们们认为都是错错的，但是目目前没有办法法，就是一个个生效的裁决决。第二个，关于第第一章的第四四节，主要是是禁止非法压压低地价招商商，前面我也也说过了关于于一些现状的的问题，这块块也是总结了了8个字，“公布底价、违违反规则”，主要是县县自治区和省省自治区、直直辖市政府要要公布最低标标准，如果有有违法按照相相应的法律去去追究责任，这这块我也跟大大家说几个案案子，这块不
44、不太为一般的的开发商所注注意的一点，关关于追责的问问题，原来在在咱们国家用用零转让土地地或者低价转转让土地、招招商引资，去去追究直接领领导责任的现现象很少，但但是目前为止止在咱们国内内已经出现了了这个案例，大大概在广东揭揭阳，我掌握握的不是太准准确，只是有有一个印象，当当地的一个领领导因为低价价转让土地，最最后被判刑。另外还有一个现现在正在进行行的案例，虽虽然这个事儿儿没有成定论论，但是一直直在20044年8月24号法制制日报和22005年1月10号法制制日报的头头版，占的版版权比较大，报报道河北行唐唐县侵占农田田的事件，这这个事儿目前前在新闻媒体体上争论很大大的事儿。正正好具体负责责这件事儿
45、的的编辑和记者者和我关系不不错，当时曾曾经对这个事事儿向我们做做过法律咨询询，所以我出出过意见，具具体事情就是是说当地可能能为了修铁路路的主干线，具具体的要求的的处分人是河河北行唐县龙龙舟镇东村庄庄的书记和主主任，名字就就不说了，相相关报道都有有。主要是说说他们与煤商商勾结侵占基基本农田，原原因就是国家家修铁路把村村里的主干道道占了，从村村里通往县城城的路断了，原原来经常走的的一条路就断断了，这时候候村里的书记记和主任为了了带动村里的的经济，就在在村里临时新新修了一条路路，路把原来来的农田中间间一分为二撇撇开了，修了了一条路通往往县城，这边边是通往县城城，路的那边边是通往村里里的一个煤矿矿，实
46、际上情情况从客观第第三人角度来来考虑，因为为煤矿是当地地的，特别是是村里经济的的大支柱，煤煤商与当地的的关系，不光光是跟村主任任关系好，与与县里的领导导关系也相当当不错，因为为可能也是县县里的一个经经济支柱，再再加上这几年年能源煤炭紧紧缺。 如果不不开这条新路路，煤肯定运运不出来，即即便运也会费费很大的周折折，其他的从从村里通往县县城的另外三三条都不直接接通往煤矿，为为了去实现这这个事儿，当当时报道侵占占农田5.337亩，实际际上对土地并并不是很严重重的侵占，但但是最开始启启用，当地由由于村书记和和主任征求意意见的时候基基本上采用高高压按手印的的态度，有些些农民就签了了，得到了一一笔补偿法，有
47、有些农民可能能没有签，因因为各种原因因就进行上访访，这件事儿儿一直反映到到北京。这件件事儿发生在在2004年的的1月30号，20044年的4月15号县国土土局将案卷和和给书记、主主任党纪处分分的建议书一一块送到县纪纪委，但是直直到现在，一一是，相关责责任人没有得得到任何处罚罚，同时这条条路依然如此此。河北省人人大包括国土土厅、河北省省的相关领导导、省里的省省长书记都严严格要求，坚坚决执行国家家相关文件的的规定，恢复复农田。国土土部门对这个个事儿态度是是很坚定的，要要求严格处理理，但是政府府出于经济方方面的考虑暧暧昧，这块我我可以把一个个相关的法律律跟大家说一一说，特别是是这次法制制日报在两两会
48、报道上，他他的主旨也是是要追究这两两个人的刑事事责任，实际际上双方已经经较上劲了，记记者在去采访访的时候遭到到当地村民的的围攻，不好好的处理方式式，双方矛盾盾激烈，法法制日报一一定要把这事事儿捅上天，一一定要把两个个人送进监狱狱，态度鉴定定。这块相关的法律律规定我可以以跟大家说一一下，一个主主要在于刑罚罚，大的法律律规定一个是是刑法，另外外一个是最高高人民法院关关于审理破坏坏土地资源刑刑事案件具体体应用法律若若干问题的解解释，这是是2000年颁颁布的，相对对来讲刑法上上的发条，一一个是2888号和242号、410条，我我觉得这几条条里288条和242条对大大家影响不大大，主要是针针对非法占用用
49、耕地和非法法转让倒卖土土地，可能在在处理问题当当中经常遇到到第410条，就就是国家机关关人员徇私舞舞弊、违反土土地管理法规规、滥用职权权、非法批准准征用、占用用土地，具有有下列情景之之一的属于非非法征用占用用土地，这块块对咱们会产产生间接的影影响，根据我我刚才强调的的第一点，强强调法律审批批权的问题，咱咱们跟地方政政府在签署用用地协议的时时候，有可能能由于对方的的地方政府官官员的违法行行为，甚至说说最后一旦被被追究到刑事事犯罪行为，可可能会牵连到到咱们自己企企业的开发。我我刚才说的事事儿，具体的的拆前道路这这个事儿，整整个上下运作作，包括到法法制日报去去游说是谁呢呢？是煤商，为为什么？因为为这个路一定定被恢复，村村民可能是受受损失，但是是受损失最大大的是煤商，煤煤商自己也谈谈到，说我之之所以来是因因为原来有路路，你要早跟跟我说这条路路没有，我可可能不会来。当然这是一个