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1、Four short words sum up what has lifted most successful individuals above the crowd: a little bit more.-author-date“一票否决权”之中国境内民商领域适用总结“一票否决权”之中国境内民商领域适用总结2014.7.15“一票否决权”之中国境内民商领域适用深圳办公室薛义忠【文章摘要】对于在民商事领域中引入一票否决权，西方发达国家的法律制度已相当成熟，但中国尚缺乏相应的法律规范，实践中也没有上升至争议解决的案例，究竟如何适用一票否决权开展公司治理，亟需法律或有关部门予以明确。【关键词】一票
2、否决权 公司法 合伙企业法一、“一票否决权”背景知识介绍在投票选举或表决中，只要有一张反对票，该候选人或者被表决的内容就会被否定。这种一票否决机制又称为一票否决权。掌握有一票否决权的人或者团体组织都是身处要职、举足轻重的角色。因此，拥有一票否决权又是身份和权力的象征。若要讨论民商领域的“一票否决权”，就不得不提到英国的黄金股制度（Golden Share）1。在20世纪7O年代末8O年代初，英国撒切尔政府在推行私有化道路时，考虑到国有企业股份制改造后，政府可能再无权对企业的经营管理进行任何形式的干预和控制，而有的国企关系到国计民生、国家安全，如果完全失控，就有可能出现不利影响。为了确保国家、政
3、府的利益，英国政府在转让国有股份的同时，发行由政府或财政部持有的“黄金股”，即特权优先股，并制定了相应的“黄金股”章程，以保证即使将国有企业的股份百分之百公开转让而使其转变成为民营企业，政府仍可通过持有“黄金股”依据章程中规定的权利对股份制企业行使管理控制。黄金股不同于普通股和优先股，它不代表任何财产权利，“黄金股”股东和优先股股东一样没有普通股的投票权，而且它也没有一般的股票收益权。同时，“黄金股”也不能用来担保或抵押。但“黄金股”股东通常有权要求公司以一定价格回购其所持有的“黄金股”，或者将“黄金股”转换成普通股。而拥有“黄金股”最关键的特殊权利，是“黄金股”的的股东(一般为政府)掌握着公
4、司一些重大经营决策中的“一票否决权”。这一特别股赋予了政府对企业一些事项决策特别否决权，如果公司的管理层对公司实施一项大规模并购方案，或者某个大股东决定出售、转让其股份，都要经过“黄金股”持有者的最终同意，否则将不能通过。但这个特别否定权不针对企业管理层人员的任免、企业生产经营管理与分配等一般权限范围。其中最为典型的案例是英国电信。英国电信属于公用事业性质的企业，垄断了英国电信市场的99% 以上，是一个无竞争的垄断性企业。这种性质的企业当然政府需要控制，以防止其损害公众利益。但英国政府在后来的改革中并没有采用独资方式和绝对控股的方式，而是采取了“黄金股”制度，即：在英国电信公司中政府只有一股，
5、其余的股份全都非国有化。但政府的这一股“黄金股”可以在英国电信损害公众利益时，例如装机费和通话费应该下降而不下降时，或是企业不能随着技术进步降低通话费用时等危害公众利益的时，作废英国电信的董事会决定，使其价格强制下降。当然，在一般的正常情况下，“黄金股”并无任何特权，英国电信完全可以按股份制企业经营，“黄金股”不得干预由此可见，“黄金股”仅一股就能控制庞大的英国电信，根本不需要政府非要完全独资或股权占50%以上的绝对控股，这比政府独资和绝对控股的效益要好得多。黄金股毕竟是舶来品，中国境内现行的民商事法律如公司法、合伙企业法并无具体规定，实践中律师也只能运用法律解释方法从条文中解读如何运用“一票
6、否决权”，国内最早对黄金股进行介绍的可能是魏杰2教授，其就是以英国电信为例简要说明了黄金股带来的好处。本文将从公司和合伙企业两个不同视角进行分析。二、中国公司法中如何规定“一票否决权”的适用1.“一票否决权”分为法律明文规定（法定一票否决权）与当事人意定。明文规定“全体一致同意”（对条文进行反对解释），如公司法3第34条“全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”；当事人意定在公司章程或者合伙协议中进行约定。法律的明文规定较容易辨识，所以本文重点分析法无明文规定或当事人意定的情况。2. 在公司法律实践中，“一票否决权”的运用需区分有限责任公司和股份有限公司，按照股
7、东会、董事会、监事会等不同职能部门分别进行讨论。3. 股东会: 根据我国公司法第42条规定（规定在有限责任公司专章），“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。” 第43条规定，“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。 通过对条文的文义解读，除第43条中规定的特殊决议事项外，第42条的但书条款即表明有限责任公司章程可以规定股东可以不按出资比例行使表决权，也即表明有限责任公司章程可以规定股东会表决时
8、的一票否决权（有限责任公司更强调人合性），而且公司法也并不要求有限责任公司的股东在行使表决权时“同股同权”。 但是，我国公司法对股份有限公司的规定则有所不同。我国公司法第103条规定，“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。” 该条第一句话指出，股东所持每一股份有一表决权，此即公司法对股份有限公司要求同股同权。虽然如此，同股同权并不必
9、然意味着法律禁止股东在股东会议中使用一票否决权（事实上法律对此也没有明文禁止规定）。对此，实务中有可能出现两种截然对立的观点。 第一种观点认为，法律虽然规定股份有限公司股东会议通过决议至少需过半表决权，但是公司章程完全可以规定更为严格的表决权数量即必须经出席股东会的全体股东一致同意，这就在事实上赋予了某个股东一票否决权。 第二种观点则采取严格解释的态度。通常认为，私法领域法不禁止即允许，但是，该条第二句话紧着明确规定了股份有限公司股东会的普通决议事项仅需出席会议的股东所持表决权过半数即可通过，而且公司法也没有明确授权公司章程另行约定（公司法第42条明确授权有限责任公司章程可以另作规定，但股份有
10、限公司更强调资合性）。运用体系解释的方法，如果股份有限公司的股东可以在股东会中行使一票否决权，公司法第103条后半部分将成为一纸空文，也违背了“同股同权”原则。所以，有理由相信公司法并不允许股份有限公司的股东在股东会议中行使一票否决权。 4，但其中涉及专业人士对“一票否决权的讨论”可供佐证：“据公开报道，实际上在2010年前后、创业板开板之时，深圳交易所曾联合多家中介机构举办过系列研讨会，主题包括对赌协议的合法性、阳光化等课题。当时有人提议，是否可以在招股书中增加对赌条款的披露内容，甚至规定对赌协议在上市之日才自动失效等。其理由是，如果不承认对赌协议的合法性，则可能导致发行人和投资机构选择隐瞒
11、或暂时中止，这增加潜在的纠纷和不确定性，还会涉及虚假陈述和欺诈等违法违规行为。中华股权投资协会公共政策与政府事务总监国立波认为，证监会未采纳上述意见的考虑，可能是对赌协议中有关投资机构有优先受偿权；有董事会、股东会一票否决权等权利，会影响其他股东的权益，违反了现行的公司法。”另一可供佐证的情形是实践中，股份有限公司在向工商管理机关登记备案时，工商局提供的公司章程模板就上述表决比例即严格按照公司法的规定制作，且通常不接受申请人的修改5。 综上，股东根据约定在公司章程中规定对股东会决议事项一票否决权在有限责任公司中不存在法律障碍，但股份有限公司股东会若创设“一票否决权”制度则有可能违反现行公司法。
12、3. 董事会: 我国公司法对于有限责任公司董事会的议事方式和表决程序，未做具体规定，只规定了某些必须的、基本的法定议事程序。我国公司法第48条规定，“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签。董事会决议的表决，实行一人一票。” 可见，我国公司法除对董事会会议记录和董事会决议表决票数分配的规定外，其他留给公司股东就董事会的议事方式和表决程序通过公司章程加以约定。因此，股东通过章程规定对董事会决议享有一票否决权不违反相关法律规定。 相反，我国公司法对股份有限公司的董事会的议事方式和表决程序做了具体规定。对
13、于股份有限公司，我国公司法第111条规定，“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。”同理采用两种不同的观点、运用不同的分析方法（如前文对股份有限公司中股东会议一票否决权的分析），我国公司法对于股份有限公司董事会会议创设一票否决权可能持否定态度。综上，有限责任公司董事会创设“一票否决权”并无法律障碍，但股份有限公司董事会若创设“一票否决权”制度则有可能违反现行公司法（根据目前的公开资料及媒体报道，证券监管机构曾在有关会议和保荐代理人培训中主要对五类对赌协议提出废止要求，包括上市时间对赌、股权对赌协议、业绩对赌协议、董事
14、会一票否决权安排、企业清算优先受偿协议等）。4. 监事会: 公司法第55条规定，“监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。”（规定在有限责任公司专章）。同理，我们也可以区分不同情况进行讨论，采用严格解释的态度则有可能禁止有限责任公司监事会创设一票否决权，采用非严格解释的态度则允许有限责任公司在章程中通过更严格的表决标准为监事会创设一票否决权（如前文对股份有限公司中股东会议一票否决权的分析）。 相反，公司法第190条规定（股份有限公司专章），“监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定”。可见，公司法并未对股份有限公司监事
15、会会议的表决权数做出明确规定，而是允许公司章程在不与本法相冲突的情况下自由约定。所以，除非公司法或其他法律、法规、规章等有相反规定，股份有限公司监事会可以创设一票否决权制度。三、相关案例分析尽管通过对条文的解读以及相关资料的佐证，我们很难得出中国法律允许创设“一票否决权”（或黄金股），但实践中依然有公司采取各种手段规避法律运用黄金股，下面试举一案例进行分析：上海浦东自来水公司改制中的类黄金股机制6-上海浦东自来水公司在董事会设置上采取了类似于黄金股的机制，其做法是政府委派一名独立董事作为政府代表，在企业决策涉及到公众利益相关的问题上有一票否决权。改制后该公司的股权结构为法国威立雅50%，上海市
16、水务资产经营发展公司50%股权。董事会的组成：中方委派三名董事，法方委派3名董事，上海市水务局委派一名独立董事，代表政府在重大事情上有否决权。7名董事（包括独立董事）的任期为4年。监事会的组成：中方委派1名，法方委派1名，上海城市建设投资开发总公司委派1名组成。监事会设监事长一名，由上海城市建设投资开发总公司委派担任。可以看出上海浦东威立雅自来水有限公司的股权中没有黄金股，但是董事会中由上海市水务局委派的独立董事发挥着黄金股的作用，在重大问题，主要是关系到公共利益例如水的质量以及水的价格等问题上政府代表有否决权，发挥着关键时刻掌握着公司控制权的作用。四、中国合伙企业法中如何规定一票否决权的适用
17、1.合伙企业法7第三十条规定，“合伙协议对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。”从本条规定可以看出，若合伙企业法无相反规定，合伙人完全可以意思自治，在合伙协议中自由约定一票否决权。2.合伙企业法规定的合伙人可以约定的条款如下： 合伙份额外部转让必须一致同意，合伙协议有约定的除外（未有约定时已存在法定“一票否决权”）。 新普通合伙人对之前的债务连带，协议有约定的除外。 合伙普通事项一人一票过半数通过，重要事项一致通过，但合伙协议有约定的从约定。
18、 利润分配，普通合伙利润、亏损分配不得约定少数人；有限合伙可以约定。3.合伙企业法中规定的法定一票否决权情形：合伙企业法第三十一条规定的合伙重要事项一致决（反对解释赋予一票否决权）：第三十一条除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。普通合伙份额出质要一致同意，有限合伙合伙份额可以出质。成为有限合伙人也要一致同意。综上所述，在中国
19、境内，合伙企业、有限责任公司（除监事会）可以创设“一票否决权”，而股份有限公司（除监事会）使用“一票否决权”存在较大的法律障碍。【参考文献】1欧洲国有控股公司黄金股制度研究，张立省2类别股制度法律研究，李佳3成长的代价，杨杨，财新网4最高法审结海富投资甘肃世恒案：确立PE对赌原则兼论对赌条款等特殊条款在中国法下得实践，青年投资家俱乐部，2014年2月3日5中华人民共和国公司法（2013年修订）7中华人民共和国合伙企业法（2006年修订）8欧洲资本自由流动的黄金时代之开端评欧洲法院有关黄金股机制案例法对资本市场的影响，杨永红9公用事业民营化过程中的黄金股制度研究，李世艳作者：薛义忠，国浩律师事务
20、所合伙人（深圳），苏州大学财经学院（货币银行学专业）金融学研究生、复旦大学法律系（国际经济法专业）法学研究生1A golden share is a share with special voting rights that allow the holder to outvote other shareholders, usually in restricted circumstances. It may also give the holder other special rights.Graeme Pietersz2魏杰，国有企业改革的新思路。管理世界，1999年第6期3中华人民共和国公司法（2013年修订）4成长的代价/财经国家周刊，杨杨5最高法审结海富投资甘肃世恒案：确立PE对赌原则兼论对赌条款等特殊条款在中国法下得实践，青年投资家俱乐部，2014年2月3日6欧洲国有控股公司黄金股制度研究，张立省7中华人民共和国合伙企业法（2006年修订）-